2. Понятие коммерческого (предпринимательского) права; его место в системе права, проблемы правового дуализма в регулировании отношений, связанных с предпринимательской деятельностью.

Понятие коммерческого права:

Из анализа ст.2 ГК следует, что предпринимательские отношения — это имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, складывающиеся между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (между предпринимателями между предпринимателями и потребителями).

Иначе говоря, законодатель отнес предпринимательские отношения к предмету гражданско-правового регулирования, рассматривает их как составную часть структуры предмета гражданского права. Причем важно отметить, что отношения между предпринимателями и органами государственной власти, основанные на власти и подчинении, хотя бы и имущественного содержание (например, отношения между предпринимателями и налоговыми органами по налогообложению предпринимателей), не относятся к предпринимательским и не включены в пред мет гражданско-правового регулирования, они являются предметом публично-правового регулирования.

Российская доктрина в определении того, что является коммерческим правом, исходит не из выделения коммерческих отношений как предмета правового регулирования самостоятельной отрасли права, а из того, что предпринимательские отношения — это отношения, регулируемые гражданским правом, участниками которых являются специальные субъекты гражданского права — предприниматели (лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность). На предпринимателей и отношения с их участием, регулируемые гражданским правом, распространяется особый правовой режим.

Таким образом, коммерческое право — это совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

Предпринимательские отношения складываются в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, легальное определение которой дано в ГК. Предпринимательская деятельность — это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке.

Место коммерческого права в системе права, дуализм:

Наряду с понятиями «предпринимательская деятельность», «предпринимательские отношения», «предпринимательское (коммерческое) право» в юридической литературе широко используются такие понятия, как «хозяйственная деятельность», «хозяйственные отношения», «хозяйственное право». В зависимости от содержания, вкладываемого в соответствующие понятия, они далеко не всегда совпадают.

Так сторонники «хозяйственно-правовой концепции» исходят, по существу, из публично-правовой природы хозяйственного права, признавая его самостоятельной отраслью права, основанной на принципиальном единстве и однородности отношений по управлению экономикой и осуществлению экономической деятельности. Именно с этим связаны их предложения исключить нормы, регулирующие отношения по управлению экономикой, из административного права, а нормы, регулирующие отношения по осуществлению экономической деятельности, — из гражданского права с целью объединения их в единой отрасли хозяйственного права. В этих предложениях очевидно смешение (отождествление) понятий хозяйственной деятельности, хозяйственного (государственного) руководства, хозяйственных отношений.

Правильными представляются воззрения сторонников легальной (цивилистической) концепции, которые исходят из того, что отношения по управлению экономикой и отношения по осуществлению экономической деятельности различны по природе: первые регулируются публичным правом, а вторые — частным. Хозяйственное право, с их точки зрения, нельзя рассматривать в качестве самостоятельной отрасли права. Они говорят не о хозяйственном управлении, а о государственном управлении (регулировании) хозяйством (экономикой) как специфической части управления обществом вообще. Экономические же отношения оформляют свободную экономическую деятельность лиц, которые состоят между собой в координационной взаимосвязи, взаимной неподчиненности, формальном равенстве. А организационно-регулятивные отношения оформляют несвободную деятельность субъектов, которые находятся между собой в субординационной взаимосвязи, власти одного (публичного органа) и подчинении другого (предпринимателя).

Правовой режим предпринимательства выражается преимущественно в дозволительном характере (типе) правового регулирования. Общедозволительный тип правового регулирования, характеризующий правовой режим предпринимательства, выражается формулой: «можно всё, кроме запрещенного». Действующее законодательство закрепляет свободу предпринимательства путем признания за предпринимателями субъективных прав, через которые предприниматели приобретают широкую свободу деятельности, возможность для собственных, построенных на своем интересе действий в рамках, определенных законом.

Для деятельности публичных органов, с которыми предприниматель находится во взаимоотношениях, характерно разрешительное начало правового регулирования («запрещено все, кроме прямо дозволенного). Соответственно реализация прав предпринимателя обеспечивается обязанностью органов власти соблюдать общий запрет — воздерживаться от совершения действий, препятствующих предпринимателю свободно в рамках закона осуществлять свои права.

Сторонники хозяйственного права как самостоятельной отрасли отвергали деление права на публичное и частное, что вело к утрате всяких ориентиров в правовом регулировании общественных отношений. Комплексное правовое регулирование может осуществляться по усмотрению законодателя, чего нельзя отрицать, но это не дает представления о двух принципиально различных типах отношений: частных и публичных в соответствующих им отраслях права.

Наибольшее выражение свободного осуществления права на предпринимательскую деятельность возможно при таком сочетании публичного и частного права, общих и частных интересов, когда имеется минимум закрепленных законом полномочий органов власти, а остальное — частные права. Отнесение коммерческого права к частному ставит вопрос о его соотношении с гражданским правом, которое также является частным правом. Таким образом, коммерческое право – это совокупность общих и специальных норм гражданского (частного) права, регулирующих отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием. Следовательно, оно не претендует на самостоятельность в качестве отрасли права, это составная часть гражданского (частного) права.

Нормы коммерческого права рассредоточены по всему ГК, содержатся в виде вкраплений в большинстве его разделов, глав и параграфов, а также во множестве других законов и правовых актов. С учетом отмеченного коммерческое право можно было бы определить как функциональную подотрасль гражданского права. Критерий, выделения коммерческого права в системе гражданского права: специальный субъект — предприниматель. Другие подотрасли гражданского права (вещное право, обязательственное право, право интеллектуальной собственности, наследственное право) являются предметными подразделениями гражданского права, так как они выделяются в системе гражданского права по содержанию регулируемых отношений.

+ А вот что по всему этому думает Макарова:

Существует несколько точек зрения по этому вопросу:

I. Коммерческое право – составная часть ГП РФ, можно сказать подотрасль, но пока ещё не выделенная (функциональная); выделяются определённые отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или с их участием.

II. Самостоятельная отрасль права (только где они самостоятельный предмет и метод нашли – не понятно; Лаптев).

III. Комплексная, интергативная, специализированная отрасль права.

IV. Торговое право – только розничная и оптовая торговля (Пугинский).

V. Отрасль законодательства.

Макарова О. А. и кафедра коммерческого права присоединяется к I. позиции.

Под дуализмом понимается в данном вопросе то, что рассматриваемые отношения подпадают под регулирование и гражданского права и коммерческого. Разнообразный характер отношений, регулируемых законодательством о предпринимательстве, диктует применение различных методов их правового регулирования.

При этом существует ряд специалистов, которые говорят, что никакого дуализма тут нет, да и коммерческого права нет. Всё только гражданское право с поправкой на субъектов предпринимательской деятельности.

Принципы коммерческого права:

Общ. принципы част права (никаких особых принципов коммерческого права не существует, имеются лишь особенности проявления принципов частного права в сфере предпринимательства) - ст.1 ГК: 1) принцип дозволительной направленности частноправового рег-я (проявл-ся в свобод перемещ тов, услуг, фин ср-в на всей терр РФ(ст.1 ГК, ст 8 Конст) - т.е. возм-ть дейст-ть по своему усмотрению. Конст РФ: каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущ-ва. – огр-я только в соотв с ФЗ для обеспеч без-ти, защ жиз и зд-я людей, охр природы и культ ценностей) + др огранич и запреты).

2) признание рав-ва уч-ков отнош-й в сфере предпр-ва, в т. ч . рав-во предпринимателей независимо от орг-пр. формы и формы соб-ти. Рав-во по отнош к др суб-там част права. Не означает равный V прав, означает, что не подчинены др др, нет преимущ-в др перед др, если иное не уст ФЗ.,

3) неприкоснов-ть соб-ти -- фундамент, принц.+ ст.35 Конст РФ: никто не м.б. лишен своего имущ. иначе как по реш. суда и только в случаях, прямо предусмотренных з-м.,

4)свобода договора- Свобода дог.(ст.421ГК): сами выбирают партнеров, условия, вид, поскольку это не противоречит з-ну. М.б. ограничения (ex. конкуренция),

5)недопустимость произвольного вмешат-ва в частные дела. Необх-ть гос рег-я эк д-ти в разл формах: антимонопол зак-во, зак-во о защите прав потреб-лей, лицензир-е…

6)беспрепятственн. осущ. част прав - Конст РФ: каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущ-ва., судебная защита нарушенных прав.

7)Восстан. наруш. прав. Убытки д.б. полностью возмещеныправонарушителем, имущественная сфера потерпевшего.ю его частные права и охраняемые законом интересы восстановлены. Применение способов защиты.

8)судебная защита нарушенных частных прав - (КРФ) Арбитражи, суд, самозащита.