Глава 4. Правовые проблемы обращения эмиссионных ценных бумаг и защиты прав владельцев эмиссионных ценных бумаг

§ 1. Проблемы обращения ценных бумаг

Статья 1 ФЗ "О рынке ценных бумаг", определяющая сферу действия этого нормативного акта, указывает, что Законом регулируются отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг. Таким образом, законодатель различает понятия "эмиссия" и "обращение" эмиссионных ценных бумаг. Статья 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг" определяет обращение как "заключение гражданско-правовых сделок, влекущих переход прав собственности на ценные бумаги", т.е. законодатель все операции с ценными бумагами после завершения их эмиссии объединяет термином "обращение". Однако, определяя размещение эмиссионных ценных бумаг как стадию эмиссии, законодатель вновь указывает, что это - отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок. Нетрудно заметить, что здесь допущено пересечение вышеуказанных понятий, которое можно объяснить только несовершенством законодательства. Представляется, что под обращением ценных бумаг законодатель все-таки понимает заключение гражданско-правовых сделок, влекущих переход права собственности на ценные бумаги после их эмиссии <*>.

--------------------------------

<*> Аналогичное понимание обращения содержится в статье С. Мигранова "Некоторые проблемы правового регулирования операций с бездокументарными ценными бумагами" // Хозяйство и право. 2000. N 12. С. 48 - 49.

В юридической литературе было высказано и иное мнение относительно понятия обращения. Так, М.Г. Локшин в понятие обращения включает и размещение эмиссионных ценных бумаг <*>.

--------------------------------

<*> См.: Локшин М.Г. Гражданско-правовое регулирование обращения эмиссионных ценных бумаг в РФ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 15.

Аналогичного мнения придерживается и А.Ю. Бушев, отмечающий, что обращение акций может иметь место как при их размещении среди первоначальных владельцев, т.е. "при отчуждении эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок - самим акционерным обществом или от его имени иным лицом (ч. 14 ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг"), так и при отчуждении акций их первыми приобретателями (владельцами) другим лицам - при "вторичном обращении" или на так называемом вторичном рынке" <*>.

--------------------------------

<*> Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло и В.Ф. Яковлевой. Ч. 2. М., 2002. С. 406.

Следует обратить внимание, что согласно действующему законодательству под понятие "обращение ценных бумаг" подпадают только сделки, влекущие переход права собственности. Поэтому доверительное управление ценными бумагами не может рассматриваться как сделка, подпадающая под обращение, поскольку доверительное управление ценными бумагами не предусматривает переход права собственности на ценные бумаги, как иногда отмечается в правовой литературе <*>. Вместе с тем следует признать, что законодательная формулировка обращения как заключение гражданско-правовых сделок, влекущих переход права собственности, неточна, поскольку законодательство о рынке ценных бумаг традиционно оперирует не понятием "собственник ценных бумаг", а понятием "владелец эмиссионной ценной бумаги" - лицо, которому ценные бумаги принадлежат не только на праве собственности, но и на ином вещном праве (ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг"), вследствие чего возможна смена владельца ценных бумаг без изменения фигуры собственника. Однако, если следовать логике закона, при этом не будет обращения, что вряд ли можно признать правильным.

--------------------------------

<*> См.: Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М., 1999. С. 178.

Кроме того, как уже отмечалось в юридической литературе, ФЗ "О рынке ценных бумаг" не всегда корректен в используемых юридических понятиях. Как известно, гражданско-правовые сделки в отличие от договоров не заключают, а совершают, поэтому переход права на ценные бумаги может иметь место как в результате заключения гражданско-правовых договоров, так и при совершении односторонних сделок.

С учетом ранее высказанных замечаний, с нашей точки зрения, более правильным следует признать следующее определение обращения: это смена владельца эмиссионных ценных бумаг в результате совершения гражданско-правовых сделок, а также при наступлении других, указанных в законе, юридических фактов после завершения эмиссии (на вторичном рынке).

В юридической литературе встречается термин "оборот ценных бумаг". Например, монография Л.Р. Юлдашбаевой так и называется "Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций)".

Термин "оборот" в законодательстве не содержится, более того, "оборот" не является и специальным юридическим понятием. Обычно под оборотом ценных бумаг понимается совокупность сделок, совершенных участниками имущественного оборота по поводу ценных бумаг. Е.А. Суханов отмечает, что "сделки по отчуждению или иной передаче ценных бумаг от одних лиц другим составляют понятие оборота ценных бумаг" <*>.

--------------------------------

<*> Вступительная статья к книге В.А. Белова "Ценные бумаги в российском гражданском праве". М.: ЮрИнФор, 1996. С. 3 - 4.

В теории гражданского права и на практике весьма важным является вопрос, связанный с особенностями перехода прав на эмиссионные ценные бумаги.

Переход прав на эмиссионные ценные бумаги зависит от способа легитимации управомоченного на ценную бумагу лица, от формы выпуска эмиссионных ценных бумаг и от порядка учета прав на эмиссионные ценные бумаги. Согласно действующему законодательству эмиссионные ценные бумаги могут быть документарными и бездокументарными по форме выпуска и предъявительскими и именными по способу легитимации управомоченного лица. Ордерных эмиссионных ценных бумаг действующее в настоящее время законодательство не предусматривает.

В соответствии с п. 1 ст. 146 ГК РФ и ст. 29 ФЗ "О рынке ценных бумаг" передача прав на предъявительские ценные бумаги, которые могут быть только документарными, осуществляется путем простого вручения документа приобретателю, но если сертификаты таких бумаг находятся на хранении в депозитарии, то права к приобретателю переходят в момент осуществления приходной записи по счету депо приобретателя. При учете прав на предъявительские ценные бумаги в депозитарии происходит стирание грани в обращении бездокументарных ценных бумаг и документарных ценных бумаг на предъявителя, так как переход прав на такую ценную бумагу осуществляется не вручением, а путем внесения приходной записи по счету депо приобретателя <*>.

--------------------------------

<*> Более подробно см.: Локшин М.Г. Указ. соч. С. 19 - 20.

В юридической литературе было высказано мнение, что передача сертификатов предъявительских ценных бумаг на хранение в депозитарий влечет за собой полную "бездокументаризацию" таких бумаг <*>. Представляется, что это не так, и следует согласиться с М.Г. Локшиным в том, что при передаче сертификатов предъявительских ценных бумаг на хранение в депозитарий не изменяется порядок реализации управомоченным лицом прав, удостоверенных предъявительской ценной бумагой, так как для их реализации необходимо предъявление депозитарием сертификатов ценных бумаг по поручению их владельцев с приложением списка этих владельцев <**>.

--------------------------------

<*> См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: Право и практика. М., 2001. С. 141.

<**> См.: Локшин М.Г. Указ. соч. С. 20.

Таким образом, способ передачи права на предъявительские ценные бумаги достаточно четко урегулирован в законе и поэтому не вызывает споров.

Переход же прав на именные ценные бумаги вызывает гораздо больше сложностей. Статья 146 ГК РФ устанавливает, что права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии). Такой порядок передачи именных ценных бумаг вызывает возражения, и, как верно отмечает Д. Степанов, эту норму "нельзя признать ничем иным, как досадной оплошностью, обусловленной недостаточным развитием отечественной теории ценных бумаг во время, непосредственно предшествовавшее разработке Кодекса" <*>. Еще в 1995 г. Е.А. Крашенинников убедительно доказал "теоретическую несостоятельность и практическую непригодность той классификации ценных бумаг, которая закреплена в ГК РФ" <**> и в соответствии с классификацией, разработанной еще М.М. Агарковым, предложил различать именные ценные бумаги, держатель которых является легитимированным в качестве субъекта подтвержденных ими прав, если его имя обозначено как в самой бумаге, так и в книге обязанного лица, и обыкновенные именные ценные бумаги, которые легитимируют своего держателя, если он назван в тексте предъявленной им бумаги или является лицом, до которого бумага дошла в порядке цессии (уступки требования) <***>. Установленное п. 2 ст. 146 ГК РФ правило о том, что права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке цессии, относится только к обыкновенным именным ценным бумагам (ректа-бумагам).

--------------------------------

<*> Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. N 4. С. 75.

<**> Крашенинников Е.А. Именная акция как ценная бумага // Очерки по торговому праву. Вып. 2. Ярославль, 1995. С. 9.

<***> См.: Там же. С. 7 - 8.

Именные ценные бумаги не могут передаваться в порядке цессии, поскольку это не согласуется ни с природой таких бумаг, ни с природой удостоверенных ими прав. В соответствии со ст. 29 ФЗ "О рынке ценных бумаг" права на именную бездокументарную ценную бумагу переходят к приобретателю:

- в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя;

- в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, - с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя.

Таким образом, вопрос об операциях с бездокументарными именными ценными бумагами и ГК РФ, и ФЗ "О рынке ценных бумаг" в принципе решают одинаково. ГК РФ следующим образом регулирует эти отношения: "Операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. Передача, предоставление и ограничение прав должны официально фиксироваться этим лицом" (ст. 149 ГК РФ). Статья 29 ФЗ "О рынке ценных бумаг" более подробно регламентирует этот вопрос: момент приобретения прав на бездокументарные ценные бумаги определяется временем совершения записи об этом официальным лицом, а поскольку закон называет два таких официальных лица, то фиксация может осуществляться либо депозитарием, либо реестродержателем. Следует признать: кто бы ни осуществлял фиксацию прав (депозитарий или реестродержатель), главным для определения момента перехода прав к приобретателю является время внесения соответствующей записи либо по счету депо приобретателя, либо по лицевому счету приобретателя в системе ведения реестра. А такое оформление перехода прав на ценную бумагу нельзя признать цессией. Еще с дореволюционных времен переход прав на акции, когда для этого необходимо было совершить запись по книге обязанного лица, получил название трансферта, под которым в широком смысле слова понимаются всякие изменения, вносимые в текст реестровой записи. Современное законодательство, как и ранее действовавшее законодательство, "не знает каких-либо положений, которые служили бы основанием для распространения на трансферт по заявлению отчуждателя положений, установленных в ГК для цессии" <*>.

--------------------------------

<*> Агарков М.М. Учение о ценных бумагах // Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 315.

М.М. Агарков отмечал, что возможны два способа передачи именных ценных бумаг. "Один способ заключается в том, что передача осуществляется посредством трансферта по книгам обязанного лица на основании заявления отчуждателя, сопровождаемого предъявлением самой бумаги. Другой - в том, что бумага передается отчуждателем приобретателю по передаточной надписи, трансферт же совершается на основании заявления приобретателя, также сопровождаемого предъявлением самой бумаги" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Там же. С. 308.

Используя категориальный аппарат современного законодательства, можно сказать, что переход прав на именные ценные бумаги происходит в порядке трансферта путем внесения записей в систему ведения реестра владельцев ценных бумаг на основании передаточного распоряжения, а при учете прав на ценные бумаги в депозитарии - на основании поручения <*>.

--------------------------------

<*> См.: приложение N 1 к Положению о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утв. Постановлением ФКЦБ от 2 октября 1997 г. N 27 (с посл. изм. и доп.) // Вестник ФКЦБ. 1997. N 7; 1998. N 1, 2; письмо ФКЦБ от 6 апреля 2000 г. N ИК-09/1699 "Об образцах документов, которые должны заполнять депоненты депозитария" // Вестник ФКЦБ. 2000. N 4.

Заявление о внесении приходной записи может быть сделано только отчуждателем бумаги, поскольку, как справедливо отмечает А.В. Власова, "до момента возникновения права собственности на бумагу, а соответственно и права из бумаги приобретатель не может заявлять каких-либо требований обязанному по бумаге лицу" <*>.

--------------------------------

<*> Власова А.В. Способ передачи именных ценных бумаг // Очерки по торговому праву. Вып. 5. Ярославль, 1998. С. 75.

Передача именных ценных бумаг посредством трансферта, совершаемого по заявлению приобретателя бумаги, возможна в случае приобретения именной ценной бумаги в порядке универсального правопреемства, т.е. по наследству. Кроме того, трансферт может быть совершен на основании решения суда.

Именно по такому пути и пошло российское законодательство. Статья 8 ФЗ "О рынке ценных бумаг" устанавливает, что держатель реестра вносит изменения в систему ведения реестра на основании:

1) распоряжения владельца о передаче ценных бумаг, или лица, действующего от его имени, или номинального держателя ценных бумаг, который зарегистрирован в системе ведения реестра в соответствии с правилами ведения реестра, установленными законодательством РФ;

2) иных документов, подтверждающих право собственности на ценные бумаги в соответствии с гражданским законодательством.

Вместе с тем существует определенная практика, когда в договор об отчуждении ценных бумаг включается положение о том, что заявление о совершении трансферта направляется обязанному по ценной бумаге лицу или реестродержателю (депозитарию) приобретателем, а не отчуждателем. В связи с этим встает закономерный вопрос: может ли совершаться трансферт на основании заявления приобретателя? В юридической литературе Д. Степановым было высказано мнение о сохранении общего правила, в соответствии с которым заявление на совершение трансферта направляется именно владельцем ценных бумаг, однако вместе с этим он предлагает установить в законодательном порядке возможность предусмотреть в договоре и иное, т.е. совершение трансферта по заявлению приобретателя. В качестве аргумента в обоснование своей позиции автор приводит довод о неэффективности судебного способа защиты прав институциональных инвесторов, права которых могут нарушаться <*>.

--------------------------------

<*> Более подробно см.: Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. N 4. С. 83 и сл.

Представляется, что с таким предложением сложно согласиться. Совершение трансферта на основании заявления приобретателя противоречит его сущности. Трансферт по заявлению отчуждателя ценен тем, что упрощает отношения по передаче ценных бумаг, каждая передача права на именную ценную бумагу находит свое закрепление в реестре владельцев именных ценных бумаг, поэтому эмиссионные ценные бумаги и обладают признаком публичной достоверности.

"Приобретатель получает бумагу от отчуждателя, легитимацию которого ему легко проверить путем справки в книгах обязанного лица. Благодаря отсутствию промежуточных звеньев, не отмеченных в книге, бумага обладает публичной достоверностью в отношении каждого ее собственника, так как каждый из них легитимирован способом, специфически присущим именной ценной бумаге" <*>, - отмечал М.М. Агарков, характеризуя трансферт.

--------------------------------

<*> Агарков М.М. Указ. соч. С. 317.

Судебная практика также признает за записью в реестре акционеров свойство публичной достоверности, поскольку она не может быть изменена иначе как по указанию управомоченного лица или на основании судебного решения, о чем упоминает А.Ю. Бушев <*>.

--------------------------------

<*> См.: Бушев А.Ю. Виндикация бездокументарных ценных бумаг: теория и судебно-арбитражная практика // Арбитражные споры. 2003. N 2 (22). С. 98.

При передаче именных ценных бумаг важно определить момент перехода прав на ценную бумагу от продавца к покупателю. Этот вопрос также нашел освещение в труде М.М. Агаркова "Учение о ценных бумагах", который отмечал, что мыслимы два решения. "Во-первых, можно признать, что право собственности переходит от отчуждателя к приобретателю с момента соглашения между ними и что трансферт по книгам обязанного лица необходим только для осуществления прав по бумаге в отношении последнего... Во-вторых,.. трансферт является актом, необходимым не только для легитимации приобретателя в отношении обязанного лица, но и для перехода права собственности на бумагу" <*>.

--------------------------------

<*> Агарков М.М. Указ. соч. С. 315 - 316.

С исчерпывающей аргументацией М.М. Агарков доказал, что моментом перехода права собственности является не момент соглашения между отчуждателем и приобретателем, а момент совершения трансферта. В настоящее время момент перехода права собственности императивно урегулирован в ст. 29 ФЗ "О рынке ценных бумаг", которая устанавливает, что права на бездокументарную именную ценную бумагу переходят к приобретателю с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя или с момента совершения приходной записи по лицевому счету приобретателя, в зависимости от того, депозитарием или реестродержателем осуществляется учет прав на ценные бумаги. Именно поэтому стороны, участвующие в сделке по передаче именных ценных бумаг, не могут своим соглашением изменить этот момент и установить иное.

С определением момента перехода права собственности тесно связан вопрос о переходе рисков случайного повреждения или случайной гибели ценных бумаг. Хотя в отношении бездокументарных ценных бумаг о таком риске, как отмечает Д. Степанов, можно говорить лишь с условностью (поскольку такие риски не связаны с собственно ценной бумагой, а только с исполнением по ценной бумаге или с учетом прав на нее) <*>, следует признать, что по общему правилу, установленному ст. 211 ГК РФ, риск случайной гибели именной документарной или бездокументарной ценной бумаги, а также предъявительской, переданной в депозитарий, переходит к приобретателю с момента совершения трансферта. Поскольку правило о субъекте, несущем риск случайной гибели имущества, носит диспозитивный характер, стороны вправе перераспределить риск по своему усмотрению.

--------------------------------

<*> См.: Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. N 4. С. 82.

В отличие от эмиссионных ценных бумаг, передаваемых посредством трансферта, обыкновенные именные ценные бумаги (ректа-бумаги), передаваемые посредством цессии, не обладают признаком публичной достоверности.

Дуалистичность природы ценных бумаг вызывает необходимость различать порядок перехода права на ценные бумаги и порядок передачи прав, удостоверенных этими ценными бумагами. Более 80 лет назад М.М. Агарков отмечал, что "право на бумагу и право из бумаги формально имеют одну и ту же судьбу" <*>.

--------------------------------

<*> Агарков М.М. Указ. соч. С. 178.

Действующее законодательство также исходит из принципа одновременности перехода прав на бумагу и прав, удостоверяемых ценной бумагой. Статья 142 ГК РФ устанавливает, что с передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности. Это же правило закреплено и в ст. 29 ФЗ "О рынке ценных бумаг": "Права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода права на эту ценную бумагу".

Однако из этого правила есть исключения, которые относятся к возможности реализации правомочий, удостоверенных обыкновенной акцией, когда переход прав, закрепленных в акции, право на участие в общем собрании, право на дивиденд происходят не одновременно с переходом права на акцию, а по истечении определенного периода.

Список акционеров, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров, составляется на основании данных реестра акционеров общества на дату, устанавливаемую советом директоров общества. Такая дата по общему правилу не может быть установлена ранее даты принятия решения о проведении общего собрания акционеров и более чем за 50 дней до даты проведения общего собрания акционеров (п. 1 ст. 51 ФЗ "Об акционерных обществах"). Поскольку с даты составления такого списка и до даты проведения общего собрания проходит длительный период времени, могут произойти существенные изменения в реестре акционеров, который уже будет расходиться со списком акционеров, имеющих право участвовать в общем собрании. Внесение изменений в такой список в связи с приобретением акций новым акционером законодательство не предусматривает. Изменения в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, могут вноситься только в случае восстановления нарушенных прав лиц, не включенных в указанный список на дату его составления, или исправления ошибок, допущенных при его составлении (ч. 5 ст. 51 ФЗ "Об акционерных обществах"). Поэтому акционеры, приобретшие акции после даты составления списка, не имеют права участвовать в общем собрании. Создается ситуация, охарактеризованная В.А. Беловым, когда "отчуждатели акций не потеряют всех прав акционера, а приобретатели соответственно их не получат" <*>.

--------------------------------

<*> Белов В.А. Содержание и осуществление прав акционеров, приобретенных после так называемого закрытия реестра // Законодательство. 2004. N 12. С. 9.

В этой ситуации, по точному замечанию этого же автора, "право субъекта, внесенного в список лиц - участников общего собрания, на участие в этом общем собрании никто и ничто не может отменить, в том числе и последующая утрата (или изменение) статуса акционера" <*>.

--------------------------------

<*> Там же.

В целях защиты прав приобретателей акций акционерный Закон (ст. 57) установил, что в случае передачи акций после даты составления списка и до проведения общего собрания акционеров лицо, включенное в список акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, обязано выдать приобретателю доверенность на голосование или голосовать на общем собрании в соответствии с указаниями приобретателя.

Как уже отмечалось в юридической литературе <*>, такое решение вопроса законодателем в лучшем случае вызывает недоумение.

--------------------------------

<*> См.: Шевченко А.С. Переход прав на ценные бумаги // Гражданско-правовые обязательства: Вопросы теории и практики: Сборник научных трудов. Владивосток, 2001. С. 126; Юлдашбаева Л.Р. Указ. соч. С. 123.

Первый предложенный в законодательстве вариант неприемлем по следующим соображениям. Новый акционер участвует в общем собрании по доверенности, выданной бывшим акционером. Но такое решение вопроса противоречит правовому регулированию института представительства, а также общим положениям о ценных бумагах. Доверенность вправе выдавать лицо, обладающее определенными субъективными правами и несущее обязанности, которое в силу каких-либо причин не может самостоятельно их осуществлять и поэтому реализует через представителя, действующего в интересах представляемого и от его имени. Акционерный закон устанавливает иное: доверенность выдается лицом, уже не являющимся акционером и потому не обладающим правом на акцию, т.е. создается парадоксальная ситуация, когда неуправомоченное лицо выдает доверенность управомоченному лицу. Следует согласиться с Л.Р. Юлдашбаевой, что такое положение "само по себе является нонсенсом - невладелец выдает доверенность владельцу" <*>. Второй предложенный в законодательстве вариант также вызывает обоснованные возражения. Как быть, если бывший владелец акций не выполнит указаний нового владельца при голосовании, или не желает, или не может участвовать в общем собрании акционеров? Каких-либо мер принуждения законодательство не содержит, да и не может их содержать, поэтому, с нашей точки зрения, акционерное законодательство не обеспечивает защиту прав акционеру - приобретателю акций.

--------------------------------

<*> Юлдашбаева Л.Р. Указ. соч. С. 123.

Кроме того, предложенные законодателем варианты относятся только к случаям передачи акций по договорам, но совершенно не учитывают, что акции могут перейти к новому лицу по иным основаниям, например в порядке наследования. Ни один из предложенных вариантов не годится в случае смерти акционера.

Второе исключение относится к выплате дивидендов. В соответствии с акционерным законодательством список лиц, имеющих право на получение годовых дивидендов, также составляется на дату составления списка лиц, имеющих право участвовать в годовом общем собрании акционеров. Понятно, что такой список будет отличаться от реестра акционеров как на дату принятия решения о выплате дивидендов, так и на дату выплаты дивидендов, причем разрыв во времени может превышать сто дней.

Если в отношении возможности новых акционеров участвовать в общем собрании законодатель пытается, пусть и неудачно, решить этот вопрос, то относительно их права на получение дивидендов он и не старается этого сделать. Дивиденды выплачиваются только лицам, включенным в указанный список, а не настоящим акционерам.

В юридической литературе были высказаны различные варианты решения этой проблемы. С нашей точки зрения, наиболее оптимальным является вариант, предложенный Л.Р. Юлдашбаевой и заключающийся в том, что в случае смены владельца акций после составления списка акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, в такой список могут быть внесены изменения по заявлению владельца вплоть до момента регистрации акционеров непосредственно перед началом общего собрания <*>. В случае перехода прав на акцию в порядке правопреемства можно установить следующее правило: до принятия наследства право участвовать в общем собрании может быть предоставлено лицам, осуществляющим охрану наследственного имущества и управление им (ст. 1171 ГК РФ).

--------------------------------

<*> См.: Там же. С. 123 - 124.

Таким образом, следует признать, что в соответствии с действующим законодательством возможен переход прав на эмиссионную ценную бумагу без перехода прав, удостоверенных этой ценной бумагой. В то же время законодательство не предусматривает случаев, когда переход прав по бумаге не сопровождался бы переходом права на саму бумагу. Вместе с тем надо отметить, что в юридической литературе по этому вопросу есть и иные мнения. Так, М.Г. Локшин отмечает, что при обращении бездокументарных ценных бумаг "происходит не переход права собственности на эмиссионные ценные бумаги, а исключительно переход прав, удостоверенных такими бумагами" <*>. Представляется, что с учетом понятия эмиссионных ценных бумаг, изложенного нами ранее, такое утверждение нельзя признать обоснованным.

--------------------------------

<*> Локшин М.Г. Указ. соч. С. 9.

В крупных акционерных обществах акционеры не всегда самостоятельно осуществляют принадлежащие им права. Высокий уровень управления ценными бумагами им могут обеспечить лица, обладающие специальными знаниями и практическим опытом работы на рынке ценных бумаг, с которыми акционеры заключают специальные договоры. Для качественного и своевременного представления интересов акционеров такие лица должны быть зарегистрированы в реестре владельцев именных ценных бумаг в качестве держателей акций. Но поскольку они не являются собственниками акций, а только действуют от своего имени по поручению акционеров, такие лица получили название номинальных держателей.

Впервые в российском законодательстве термин "номинальный держатель" появился в Указе Президента РФ от 27 октября 1993 г. N 1769 "О мерах по защите прав акционеров", в соответствии с которым номинальными держателями могли выступать только фонды имущества, банки, инвестиционные институты (кроме инвестиционных консультантов) и депозитарии.

Номинальный держатель рассматривался как поверенный по договорам поручения, который совершал сделки с акциями от имени и по поручению акционера, представлял его интересы.

Иное определение номинального держателя содержалось в Положении о реестре акционеров (утв. распоряжением Госкомимущества России от 18 апреля 1994 г. N 840-р). Номинальный держатель рассматривался как лицо, совершающее определенные сделки и действия от своего имени по поручению акционера, т.е. отношения между акционером и номинальным держателем в этом нормативном акте уже содержали определенные элементы агентского договора (конструкция нашла легальное подтверждение позже - только с принятием части второй ГК РФ).

Еще один нормативный акт - Временное положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг (утв. Постановлением ФКЦБ от 12 июля 1995 г. N 3) - установил, что номинальный держатель - это "зарегистрированное лицо, которое держит ценные бумаги от своего имени в интересах другого лица, не являясь владельцем этих ценных бумаг". Хотя в таком определении очевидно желание его авторов уйти от общепринятых гражданско-правовых терминов и понятий, тем не менее анализ этой формулировки позволяет признать отношения между акционером и номинальным держателем агентским договором.

В настоящее время понятие номинального держателя содержится в п. 2 ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Номинальный держатель - это "лицо, зарегистрированное в системе ведения реестра, в том числе являющееся депонентом депозитария, и не являющееся владельцем в отношении этих ценных бумаг", т.е. номинальным держателем ценных бумаг является лицо, которое держит ценные бумаги от своего имени по поручению другого лица, не являясь собственником этих ценных бумаг.

Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" устанавливает, что в качестве номинальных держателей ценных бумаг могут выступать профессиональные участники рынка ценных бумаг. Далее особо отмечается, что номинальными держателями могут быть брокеры и депозитарии. Депозитарий может быть зарегистрирован в качестве номинального держателя ценных бумаг в соответствии с депозитарным договором. Брокер может быть зарегистрирован в качестве номинального держателя в соответствии с договором, на основании которого он обслуживает клиента. Этот договор может называться договором на брокерское, информационно-консультационное обслуживание.

Операции с ценными бумагами между владельцами ценных бумаг, зарегистрированными на имя одного номинального держателя, отражаются в системе учета только номинального держателя и не отражаются у держателя реестра владельцев именных ценных бумаг. Реестродержатель не должен отслеживать движение бумаг у номинального держателя, так как общее количество ценных бумаг на счете не меняется.

Номинальный держатель может осуществлять права, закрепленные ценной бумагой, только в случае получения соответствующего полномочия от владельца ценных бумаг.

Номинальный держатель ценных бумаг по требованию владельца обязан обеспечить внесение в систему ведения реестра записи о передаче ценных бумаг на имя владельца (п. 2 ст. 8 ФЗ "О рынке ценных бумаг"). На основании этого новому зарегистрированному лицу открывается новый лицевой счет, если до этого его не было.

Для осуществления владельцами прав, закрепленных ценными бумагами, держатель реестра имеет право требовать от номинального держателя ценных бумаг предоставления списка владельцев ценных бумаг. Номинальный держатель обязан составить требуемый список и направить его держателю реестра в течение семи дней после получения требования.

На практике между агентом акционера - номинальным держателем и агентом эмитента - держателем реестра акционеров возникают многочисленные проблемы. Ряд авторов предлагают решать их путем заключения соответствующего договора между номинальным держателем и регистратором <*>. Другие полагают, что договорные отношения между этими субъектами нецелесообразны, поскольку не смогут обеспечить надлежащую защиту прав акционеров <**>. Представляется, что вторая точка зрения более обоснованна.

--------------------------------

<*> См., например: Поляков И. Риторические вопросы о номинальном держателе // Рынок ценных бумаг. 1995. N 9. С. 53; Козлов А., Черкасский Б. Есть ли будущее у регистраторов? // Рынок ценных бумаг. 1995. N 10. С. 45.

<**> См.: Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М., 1997. С. 83 - 84.

Взаимные права и обязанности номинального держателя и реестродержателя возникают не в силу договора, под которым понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, а в силу того, что один из них - эмитент - состоит в договорных отношениях с реестродержателем, а другой - номинальный держатель - с собственником акций. Именно в результате волеизъявлений собственника акций и эмитента возникает правоотношение с участием регистратора и номинального держателя. Поэтому регулирование отношений между ними, способное обеспечить надлежащий уровень защиты прав акционеров, возможно только на законодательном уровне, когда взаимные права и обязанности реестродержателя и номинального держателя достаточно подробно и точно зафиксированы в нормативном акте. Именно по этому пути и пошел законодатель. Например, в ст. 8 ФЗ "О рынке ценных бумаг" предусмотрено, что номинальный держатель несет ответственность за отказ от предоставления списков владельцев держателю реестра перед своими клиентами, держателем реестра и эмитентом в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На обращение эмиссионных ценных бумаг влияют различные факторы, среди которых представляет определенный интерес обращение эмиссионных ценных бумаг, удостоверенных "глобальным" сертификатом. Как известно, законодательство устанавливает, что выпуск федеральных государственных ценных бумаг возможен только в документарной форме. Все федеральные облигации, за исключением облигаций государственных сберегательных займов, выпускаются в документарной форме с обязательным централизованным хранением; в качестве примера можно назвать государственные краткосрочные бескупонные облигации (ГКО) и облигации федеральных займов (ОФЗ). Среди выпусков региональных и муниципальных ценных бумаг также немало примеров предъявительских облигаций с обязательным централизованным хранением. На весь выпуск оформляется один глобальный сертификат, удостоверяющий права, закрепленные облигациями всего выпуска. Глобальный сертификат отражает основные параметры эмиссии и находится на хранении в депозитарии, обращение же самих ценных бумаг осуществляется в бездокументарном режиме, путем осуществления записей по счету депо, открываемому на имя конкретного владельца ценных бумаг. Легитимация владельцев ценных бумаг и передача таких бумаг осуществляются в порядке, установленном для бездокументарных именных ценных бумаг.

Глобальный сертификат, признаваемый законодательством документарной формой всех ценных бумаг выпуска, не выдается на руки ни одному владельцу облигаций, и, как образно замечает О.В. Ишутина, "все о них слышали, но никто не видел" <*>.

--------------------------------

<*> Ишутина О.В. Государственные и муниципальные ценные бумаги: Вопросы правовой идентификации: Дис. ... канд. юрид. наук. Красноярск, 2004. С. 65.

Вопрос о правовой природе ценных бумаг, удостоверенных глобальным сертификатом, неоднократно обсуждался в юридической литературе. Представляется, что следует согласиться с мнением Л.Г. Ефимовой <1> и М.Г. Локшина <2> о бездокументарном характере эмиссионных ценных бумаг, в том числе на предъявителя, возникающем в случае удостоверения всех эмиссионных ценных бумаг выпуска одним "глобальным" сертификатом, передаваемым на обязательное централизованное хранение <3>. Совершенно справедливо О.В. Ишутина отмечает, что "выпуск ценных бумаг в документарной форме с обязательным централизованным хранением и оформлением глобального сертификата - надуманная правовая конструкция, неудачный компромисс между документарными и бездокументарными ценными бумагами. Нет препятствий для того, чтобы называть такие ценные бумаги своим именем - бездокументарные ценные бумаги, а "глобальный" сертификат учетным документом" <4>.

--------------------------------

<1> См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: Право и практика. М., 2001. С. 140.

<2> См.: Локшин М.Г. Указ. соч. С. 20.

<3> См.: Ефимова Л.Г. Указ. соч. С. 140.

<4> Ишутина О.В. Указ. соч. С. 66.

Продолжая далее рассматривать особенности обращения инскрипций, следует более подробно остановиться на таком свойстве, точнее, отсутствии у некоторых из них (облигаций государственных нерыночных займов и государственных сберегательных облигаций) свойства оборотоспособности. Обращение этих федеральных государственных ценных бумаг запрещено на вторичном рынке в связи с особым характером их назначения. Встает закономерный вопрос: можно ли документы, лишенные оборотоспособности, рассматривать как ценные бумаги? О.В. Ишутина, исследовав назначение инскрипций, запрещенных к обращению на вторичном рынке, приходит к выводу о допустимости существования таких ценных бумаг, поскольку, с ее точки зрения, "конструкция ценных бумаг может использоваться не только для упрощения оборота имущественных прав в целом, но и для решения государством отдельных социально-экономических задач" <*>, например, выпуск таких ценных бумаг можно объяснить, с ее точки зрения, заинтересованностью государства в стабильном функционировании организаций, деятельность которых имеет социально-экономическое значение <**>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 167 - 168.

<**> См.: Там же.

По нашему мнению, выпуск инскрипций, обращение которых на вторичном рынке запрещено, нельзя признать обоснованным. Ценная бумага должна обладать признаком оборотоспособности. Статья 142 ГК РФ устанавливает, что имущественные права, удостоверенные ценной бумагой, могут быть реализованы двумя способами: осуществлением или передачей при обязательном предъявлении самого документа. При этом передачу следует рассматривать не как фактическое вручение документа одним лицом другому, а как прекращение права собственности на бумагу у отчуждателя и возникновение права собственности на нее у приобретателя. Если же ценная бумага запрещена к обращению, то это означает, что нельзя реализовать права, удостоверенные ею, способом, предусмотренным в законе. Более того, существование таких ценных бумаг, не обладающих оборотоспособностью, но призванных решать различные социально-экономические задачи, расширяет специально-юридическую конструкцию - ценные бумаги - до необозримых пределов, в результате чего она утрачивает свою сущность и назначение. Представляется, что государство вполне может достичь поставленных задач посредством иных, адекватных способов, а не посредством изобретения ценных бумаг, лишенных оборотоспособности. А.Ю. Бушев отмечает, что феномен ценных бумаг является одним из проявлений частного запрета в режиме общего дозволения в сфере предпринимательства - запрещено использовать ценные бумаги иначе, чем предписано в законодательстве <*>.

--------------------------------

<*> См.: Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло и В.Ф. Яковлевой. Ч. 2. С. 392.

Обращение эмиссионных ценных бумаг затрагивает интересы значительного круга инвесторов, в том числе и публично-правовых образований, а иногда даже РФ в целом, поэтому законодатель в целях обеспечения публичных интересов устанавливает определенные ограничения в обращении эмиссионных ценных бумаг. Такие ограничения в порядке приобретения эмиссионных ценных бумаг, прежде всего акций, могут быть подразделены на две большие группы.

Во-первых, это ограничения, содержащиеся в законодательстве о ценных бумагах и предусматривающие специальный контроль за заключением сделок со стороны органов эмитента или предоставление дополнительных прав акционерам акционерного общества, акции которого приобретаются. К таким случаям следует отнести заключение крупных сделок, предметом которых являются эмиссионные ценные бумаги, сделок с заинтересованностью, а также особый порядок приобретения 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций общества. В первом случае контроль за совершением крупных сделок и сделок с заинтересованностью осуществляется органом (органами) управления эмитента, во втором случае законодатель предпринял попытку обеспечить права акционеров в случае смены владельца крупного, порой контрольного, пакета акций. Представляется, что установление контроля со стороны органов управления участников сделки либо предоставление акционерам дополнительных гарантий является достаточно эффективным способом обеспечения прав акционеров и акционерных обществ и потому подлежит развитию и совершенствованию.

Во-вторых, это установленные в законодательстве случаи государственного контроля за приобретением либо крупных пакетов акций, либо акций определенных эмитентов - финансовых организаций, субъектов естественных монополий, т.е. тех юридических лиц, правовое и экономическое положение которых может оказать влияние на широкий круг лиц. Наконец, государственный контроль может устанавливаться за приобретением ценных бумаг отдельными категориями приобретателей, например нерезидентами. По верному замечанию В.Ф. Яковлева, "жизнь указала на то, что введение рыночной экономики, широкое использование в ее построении товарно-денежных отношений отнюдь не означает ухода государства из экономики" <*>. Рассмотрим эти две группы ограничений обращения эмиссионных ценных бумаг более подробно. Во-первых, как уже отмечалось, это осуществление контроля за сделками с ценными бумагами со стороны самого акционерного общества.

--------------------------------

<*> Яковлев В.Ф. Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика // Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 59.

Понятие крупной сделки является достаточно новым в российском законодательстве. К сожалению, в ГК РФ отсутствует определение крупной сделки, поэтому в различных нормативных актах, например ФЗ "Об акционерных обществах", ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях", содержатся разные понятия крупной сделки и не предусмотрено единого порядка их одобрения, что представляется неоправданным.

Крупная сделка - это прежде всего термин акционерного законодательства, и именно в ФЗ "Об акционерных обществах" он впервые появился. Первоначальная редакция этого Закона от 26 декабря 1995 г. различала два вида крупных сделок:

- сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением или отчуждением либо возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет более 25% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о заключении таких сделок, за исключением сделок, совершаемых в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности;

- сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с размещением обыкновенных акций либо привилегированных акций, конвертируемых в обыкновенные акции, составляющие более 25% ранее размещенных обществом обыкновенных акций.

Нетрудно заметить, что первый вид крупных сделок выделялся на основе количественного критерия, а выделение второго вида происходило уже на основании иного - качественного критерия.

Однако если порядок заключения первого вида крупных сделок был урегулирован в акционерном законодательстве, то для сделок, связанных с размещением акций, в ФЗ "Об акционерных обществах" не предусматривалось какого-либо специального порядка их заключения.

ФКЦБ РФ путем внесения изменений от 20 апреля 1998 г. в Стандарты эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии (утв. Постановлением ФКЦБ от 17 сентября 1996 г. N 19) попыталась решить этот вопрос, однако при этом вышла за пределы своей компетенции. Поэтому Верховный Суд РФ признал положения Стандартов, регулирующие порядок заключения крупных сделок, связанных с размещением акций, противоречащими нормам ФЗ "Об акционерных обществах" и являющимися недействительными (Определение Верховного Суда РФ от 4 июля 2000 г. N КАС00-249) <*>.

--------------------------------

<*> См. более подробно: Маковская А. Сделки по размещению эмиссионных ценных бумаг как крупные сделки и сделки, в совершении которых имеется заинтересованность // Хозяйство и право. 2004. N 7. С. 37 - 38.

Ныне действующее акционерное законодательство сделки, связанные с размещением посредством подписки обыкновенных акций общества, а также сделки, связанные с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции, вообще исключило из числа крупных.

Представляется, что такой подход законодателя является оправданным, поскольку особый порядок их заключения - одобрение советом директоров (наблюдательным советом) или общим собранием - связан с серьезным экономическим риском для акционерного общества. Однако размещение акций посредством подписки и так осуществляется по решению вышеуказанных органов, а поэтому не нуждается в каком-либо дополнительном контроле.

Таким образом, не относятся к числу крупных сделки, связанные с размещением обыкновенных акций посредством подписки, а также иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества. К иным эмиссионным ценным бумагам, конвертируемым в обыкновенные акции общества, относятся привилегированные акции и облигации, конвертируемые в обыкновенные акции. Сложнее обстоит вопрос с опционами эмитента. М.Н. Бунякин относит их к иным эмиссионным ценным бумагам <*>. А. Маковская отмечает, что, "строго говоря, ценную бумагу, удостоверяющую право на приобретение другой ценной бумаги, нельзя отнести к ценным бумагам, "конвертируемым" в другие ценные бумаги" <**>, однако с учетом порядка их размещения признает, что опционы эмитента могут быть отнесены к числу эмиссионных ценных бумаг, на сделки по размещению которых правила гл. X ФЗ "Об акционерных обществах" не распространяются <***>. Таким образом, все остальные эмиссионные ценные бумаги (привилегированные акции, не конвертируемые в обыкновенные, и облигации, не конвертируемые в обыкновенные акции) должны размещаться по правилам, установленным для крупных сделок.

--------------------------------

<*> См.: Бунякин М.Н. Понятие и порядок одобрения крупных сделок акционерных обществ. Последствия несоблюдения требований к процедуре одобрения крупных сделок // Акционерный вестник. 2003. N 3. С. 19 - 20.

<**> Маковская А. Сделки по размещению эмиссионных ценных бумаг как крупные сделки и сделки, в совершении которых имеется заинтересованность // Хозяйство и право. 2004. N 7. С. 39.

<***> См.: Там же.

Буквальное толкование ст. 78 ФЗ "Об акционерных обществах" приводит к выводу, что при размещении акций иными способами, а не в порядке подписки следует соблюдать правила о крупных сделках. Однако, как справедливо отмечает А. Маковская, ни при каком другом способе размещения акций, равно как и иных эмиссионных ценных бумаг, сделки не нуждаются в отдельном одобрении со стороны общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) как крупные сделки, поскольку со стороны общества не происходит отчуждения или приобретения имущества <*>.

--------------------------------

<*> См.: Там же. С. 41.

Все остальные сделки с эмиссионными ценными бумагами должны заключаться в соответствии с правилами, установленными для крупных сделок, при условии, что они отвечают признакам крупных сделок. Статья 78 ФЗ "Об акционерных обществах" к крупной сделке относит "сделку (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением или отчуждением либо возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет 25% и более балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату". При этом важно заметить, что сделки с эмиссионными ценными бумагами, и прежде всего с акциями, могут быть признаны крупными, если они связаны с приобретением или отчуждением ценных бумаг, находящихся уже в обращении. Такие эмиссионные ценные бумаги должны быть эмитированы не стороной по сделке, а иными эмитентами и находиться у приобретателя (отчуждателя) как его имущество.

В настоящее время акционерное законодательство устанавливает, что крупные сделки подлежат одобрению со стороны органов управления общества, осуществляющих руководство и контроль за деятельностью исполнительных органов: либо советом директоров (наблюдательным советом), либо общим собранием, сам же порядок заключения крупных сделок акционерным законодательством не регламентируется и подчиняется общим правилам гражданского законодательства.

Разграничение компетенции одобряющих органов проведено в законе и не может быть изменено соглашением сторон.

Для заключения сделки на сумму от 25 до 50% балансовой стоимости активов необходимо одобрение совета директоров (наблюдательного совета), которое должно приниматься единогласно. Если сумма сделки превышает этот размер, она может заключаться только с одобрения общего собрания акционеров. Одобрение общего собрания необходимо также и в случае, если члены совета директоров (наблюдательного совета) не достигли единогласия при одобрении сделки на сумму от 25 до 50% балансовой стоимости активов, и этот вопрос передан на рассмотрение общего собрания. В решении об одобрении, независимо от органа управления, одобрившего сделку, обязательно следует указать лицо (лица), являющееся стороной (сторонами), выгодоприобретателем, а также цену и предмет сделки, иные ее существенные условия (п. 4 ст. 79 ФЗ "Об акционерных обществах").

Актуальным является вопрос о времени одобрения крупных сделок: до или после их заключения. Основное правило следующее: сделка должна быть одобрена компетентным органом до заключения. В случае совершения крупной сделки директором акционерного общества или уполномоченным им лицом при отсутствии необходимого одобрения совета директоров или общего собрания такая сделка может быть признана судом имеющей юридическую силу и создающей для общества вытекающие из нее права и обязанности, если при рассмотрении спора будет установлено, что в последующем данная сделка была одобрена советом директоров либо общим собранием акционеров общества. Именно такое разъяснение содержалось в Постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 апреля 1997 г. N 4/8 "О некоторых вопросах применения ФЗ "Об акционерных обществах" (в настоящее время отменено). Г.С. Шапкина объясняет допустимость признания такой сделки имеющей юридическую силу следующим образом. Для юридической безупречности крупной сделки необходимы два элемента: соответствие ее нормам законодательства, регулирующим правоотношения, складывающиеся на основе данной сделки (купля-продажа, подряд и т.п.), и наличие согласия на совершение со стороны определенного органа управления общества, т.е. нужен сложный юридический состав. Отсутствие любого из этих элементов лишает крупную сделку юридической силы. Но если сделка по своему содержанию соответствует нормам законодательства (не имеет пороков в своей содержательной части), совершена в письменной форме, то появление второго элемента юридического состава, необходимого для ее действительности, с некоторым разрывом во времени (от момента совершения сделки) можно расценивать как несоблюдение срока ее одобрения, не влияющего, однако, на юридическую полноценность этой сделки с точки зрения ее содержания и оформления <*>.

--------------------------------

<*> См.: Шапкина Г.С. Некоторые вопросы применения корпоративного законодательства // Вестник ВАС РФ. 1999. N 5. С. 91.

Такое разъяснение вызывает определенные возражения.

Действительно, в основании крупной сделки лежит сложный фактический состав, одним из юридических фактов которого является одобрение такой сделки либо советом директоров (наблюдательным советом), либо общим собранием. Однако акционерное законодательство в первоначальной редакции и сложившаяся судебная практика относили крупные сделки, совершенные с нарушением установленного порядка, к ничтожным сделкам <*>.

--------------------------------

<*> См. более подробно: Тарасенко Ю.А. Крупные сделки акционерных обществ и действия норм во времени // Законодательство. 2004. N 7. С. 25 - 30.

Но ничтожная сделка, как известно, изначально недействительна и без признания этого факта судом, поэтому не влечет никаких юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью.

Таким образом, получается, что в соответствии с разъяснениями Пленумов можно было одобрить сделку, не повлекшую никаких юридических последствий. Но это ведь нонсенс! Нельзя последующим одобрением совета директоров (наблюдательного совета) или общего собрания одобрить ничтожную сделку. В ряде случаев закон предусматривает возможность реанимации ничтожной сделки. Например, сделки, не облеченные в требуемую законом нотариальную форму или не прошедшие государственную регистрацию, могут быть признаны судом действительными. М.В. Кротов называет этот процесс реанимацией, поскольку ничтожная сделка не может порождать каких-либо прав и обязанностей, за ней не признается качеств юридического факта, т.е. юридически этого действия нет. Решение же суда по признанию ничтожной сделки действительной признает, что это действие порождает законные последствия сделки с момента ее совершения, т.е. суд придает своему решению обратную силу, распространяя юридические последствия на уже истекший промежуток времени <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. 2-е изд. Ч. 1. М., 1997. С. 245.

Реанимация сделки возможна только в случаях, предусмотренных законом. В отношении возможности признания действительной крупной сделки, заключенной с нарушением установленных требований, такого указания в законе нет, поэтому вызывает недоумение разъяснение Пленумов, допускавшее возможность оздоровления крупной сделки. Последующее одобрение крупной сделки советом директоров или общим собранием означает, что именно с этого момента сделка считается состоявшейся и у сторон возникают права и обязанности.

Изменения в ФЗ "Об акционерных обществах" от 7 августа 2001 г. дополнили ст. 79 пунктом 6, предоставляющим обществу и акционерам право оспаривать совершенные с нарушением установленного порядка крупные сделки. Произошел, как отмечается в юридической литературе, "первый случай изменения законом квалификации ничтожной сделки на оспоримую" <*>. Оспоримая сделка до признания ее недействительной судом является действительной и порождает юридические последствия; как отмечает В.А. Белов, "до вступления в законную силу решения суда, удовлетворившего подобный иск, сделка продолжает оставаться сделкой" <**>, поэтому к ней и может применяться оздоровление. Об этом, в частности, говорит и судебная практика. Так, суды, основываясь на п. 14 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 апреля 1997 г. N 4/8, указывавшего на возможность последующего одобрения крупной сделки, приходили к выводу, что такая сделка является оспоримой, поскольку последующее одобрение возможно только по отношению к оспоримой сделке, но нельзя одобрить ничтожную <***>. К сожалению, действующее Постановление Пленума Верховного Суда и ВАС РФ от 20 ноября 2003 г. N 19/20 "О признании утратившими силу Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 апреля 1997 г. N 4/8 "О некоторых вопросах применения ФЗ Об акционерных обществах" вопрос о возможности оздоровления крупных сделок, заключенных без одобрения уполномоченных органов, вообще оставило без внимания. Представляется, что после внесения изменений в акционерное законодательство, отнесших крупные сделки, заключенные с нарушением установленных требований, к оспоримым, и тем самым когда оздоровление крупных сделок последующим одобрением перестало противоречить положениям гражданского законодательства, такое разъяснение становится актуальным.

--------------------------------

<*> Тарасенко Ю.А. Указ. соч. С. 30.

<**> Белов В.А. Гражданское право. Общая часть: Учебник. М., 2002. С. 241.

<***> См.: Постановление ФАС МО от 24 апреля 2000 г. по делу N КГ-А40/1536-00, Постановление ФАС СЗО от 31 января 2000 г. по делу N А56-17405/99.

Вместе с тем следует отметить, что изменение квалификации крупных сделок по акционерному законодательству с ничтожных на оспоримые не решило проблему, а, напротив, усложнило ее.

Дело в том, что законодатель оставил без внимания вопрос о том, как следует квалифицировать крупные сделки, заключенные до вступления в силу изменений в п. 6 ст. 79 ФЗ "Об акционерных обществах", но рассматриваемые в суде после вступления таких изменений в силу. Являются такие крупные сделки оспоримыми или ничтожными? В юридической литературе по этому поводу высказаны противоположные мнения. Так, Ю.А. Тарасенко полагает, что такие крупные сделки являются ничтожными и суды, пытаясь доказать их оспоримость, свои объяснения "никак не увязали с нормами действующего законодательства" <*>. По мнению этого автора, "в указанных судебных актах прямо игнорируются общеизвестные принципы гражданского права и императивные предписания закона" <**>.

--------------------------------

<*> Тарасенко Ю.А. Указ. соч. С. 29.

<**> Там же. С. 29.

Д.И. Степанову, напротив, представляется, что крупные сделки акционерных обществ, совершенные с нарушением ФЗ "Об акционерных обществах" в редакции от 26 декабря 1995 г., требования о признании недействительными которых заявляются в арбитражный суд после 1 января 2002 г., т.е. после вступления в силу новой редакции ФЗ "Об акционерных обществах", следует квалифицировать как оспоримые <*>.

--------------------------------

<*> См.: Степанов Д.И. О недействительности крупных сделок акционерных обществ // Хозяйство и право. 2003. N 11. С. 55.

При этом этот автор считает, что истец должен доказать, что в результате совершения сделки обществу или косвенно акционеру этого общества был причинен ущерб, понимаемый в широком смысле. "Без установления этих обстоятельств сделки не могут признаваться недействительными. Суды не должны допускать признание крупных сделок недействительными, исходя из сугубо формальных соображений" <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 57.

Представляется, что такая трактовка законодательства о крупных сделках является неверной. Ни один нормативный акт, содержащий нормы о крупных сделках, не требует наступления убытков ни у общества, ни у его участников. Соглашаясь с мнением Д.И. Степанова о том, что законодательство о крупных сделках нуждается в совершенствовании, и принимая большинство его предложений de lege ferenda, мы считаем, что на сегодняшний день действующее законодательство не позволяет крупные сделки, заключенные до 1 января 2002 г., но требования о признании недействительными которых заявлены после этой даты, квалифицировать как оспоримые. Статья 4 ГК РФ устанавливает общее правило, в соответствии с которым правовые акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Из общего правила "закон обратной силы не имеет" есть исключения, когда действие закона распространяется и на отношения, возникшие до введения его в действие. Это возможно только в случаях, прямо предусмотренных законом. Обратная сила придается нормам гражданского законодательства, которые рассчитаны на отношения, ранее вообще не урегулированные гражданским законодательством, либо тем нормам права, которые устанавливают более льготный режим для участников гражданского оборота или обеспечивают повышенную защиту их прав и охраняемых законом интересов.

Закон от 7 августа 2001 г. "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" не придал обратной силы каким-либо нововведениям. Оснований для применения аналогии здесь также не имеется <*>.

--------------------------------

<*> См.: Тарасенко Ю.А. Указ. соч. С. 25 - 30.

Следует напомнить слова Г.Ф. Шершеневича о том, что игнорирование принципа, согласно которому закон обратной силы не имеет, породило бы такую неустойчивость в общественных отношениях, такую неуверенность в приобретенных правах, такую необеспеченность личного существования, что правовой порядок потерял бы свое равновесие <*>.

--------------------------------

<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. Т. 2. М., 1995. С. 34.

Вместе с тем нельзя не признать, что законодательство о крупных сделках нуждается в совершенствовании, и законодатель, изменив квалификацию крупных сделок, совершенных с нарушением установленных требований, с ничтожных на оспоримые, должен был разрешить и рассмотренную проблему.

Таким образом, крупные сделки в отличие от сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, могут быть одобрены как до, так и после их заключения. Но все же общим правилом должно быть их одобрение до заключения. Заключение крупной сделки без надлежащего одобрения соответствующих органов ставит контрагентов в неопределенное положение, поскольку неизвестно, будет ли получено одобрение общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета). Вполне возможны ситуации, когда общество может утратить интерес к уже заключенной, но еще не одобренной крупной сделке. Подтверждением сказанному является и то, что совет директоров, который согласно законодательству должен определять цену приобретаемого или отчуждаемого имущества, в случае последующего одобрения сделки может только согласиться с ценой, которая указана в сделке, но уже не может ее определить.

В то же время следует согласиться с А.А. Маковской, М.Н. Бунякиным, что после заключения крупная сделка может быть одобрена в любой момент, в том числе и тогда, когда в суд уже предъявлено требование о признании этой сделки недействительной. Одобренная надлежащим образом до вынесения решения суда крупная сделка не может быть признана недействительной при отсутствии других дефектов <*>.

--------------------------------

<*> См.: Маковская А.А. Крупные сделки и порядок их одобрения акционерным обществом. М., 2004. С. 64; Бунякин М.Н. Указ. соч. С. 20.

Независимо от того, каким органом принимается решение об одобрении крупной сделки, в соответствии с п. 2 ст. 78 ФЗ "Об акционерных обществах" цена отчуждаемого или приобретаемого имущества или услуг определяется советом директоров (наблюдательным советом). При этом он должен определить цену исходя из рыночной стоимости имущества. Сумма (размер) соответствующей сделки должна определяться исходя из стоимости реально отчуждаемого или приобретаемого имущества, без учета дополнительных начислений, требования об уплате которых могут быть предъявлены к соответствующей стороне в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства <*>.

--------------------------------

<*> См.: Шапкина Г.С. Новое в российском акционерном законодательстве. М., 2002. С. 90.

Совет директоров (наблюдательный совет) при определении рыночной стоимости ценных бумаг должен принять во внимание данные печати о цене покупки или цене спроса и цене предложения на такие ценные бумаги, если они регулярно публикуются, а также может принять во внимание размер чистых активов общества; цену, которую согласен уплатить за все обыкновенные акции общества покупатель, имеющий полную информацию о совокупности всех обыкновенных акций.

Для определения рыночной стоимости акций, если владельцем более 2% голосующих акций является государство и (или) муниципальное образование, привлечение государственного финансово-контрольного органа обязательно.

На практике определение рыночной стоимости акций является достаточно сложным, во-первых, в связи с отсутствием постоянной котировки акций большинства акционерных обществ; во-вторых, в связи с отсутствием общепринятой методики определения рыночной стоимости акций.

Определение рыночной стоимости акций с существенными нарушениями установленных ст. 77 ФЗ "Об акционерных обществах" правил позволяет оспорить в судебном порядке решение совета директоров (наблюдательного совета) об определении рыночной стоимости акций и признать сделку недействительной. Как справедливо отмечает Л.Р. Юлдашбаева, "размер определенной советом директоров рыночной стоимости акций может быть оспорен в суде только в случае, если он настолько не соответствует действительной рыночной стоимости, что свидетельствует о том, что члены совета директоров действовали недобросовестно и неразумно, или если решение об определении рыночной стоимости акций принято с участием членов совета директоров, имеющих заинтересованность в размещении обществом акций" <*>.

--------------------------------

<*> Юлдашбаева Л.Р. Указ. соч. С. 161.

Принятие общим собранием акционеров решения об одобрении крупной сделки может нарушить имущественные права акционеров (так же как и при реорганизации общества, внесении изменений и дополнений в устав общества или утверждении устава в новой редакции). Поэтому в таких случаях (а этот перечень является исчерпывающим) акционерам предоставляется право требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций. Право выкупа призвано обеспечить защиту прав акционеров. Инвестор покупает акции исходя из существующей степени личного и имущественного участия в деятельности акционерного общества. Как утверждает Д.В. Ломакин, за определенную сумму приобретается определенный объем членских прав, поэтому если бы акционер знал, что его права как личного, так и имущественного характера будут существенно ограничены, то он, вероятно, не стал бы покупать акции <*>.

--------------------------------

<*> См.: Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. С. 115.

В ст. 12 ГК РФ содержится перечень способов защиты гражданских прав. Эта норма устанавливает, что кроме указанных в ней способов возможно применение и иных способов защиты, предусмотренных законом. Право акционера требовать выкупа обществом принадлежащих ему акций в случае одобрения общим собранием крупной сделки, вне всякого сомнения, является способом защиты прав акционеров. Вместе с тем этот способ защиты является достаточно специфическим, и его нельзя отнести ни к одной из общепринятых возможностей, предоставляемых управомоченному лицу. Право требования выкупа не является способом самозащиты прав, поскольку управомоченное лицо не совершает действий фактического порядка. Не принадлежит данный способ и к мерам оперативного воздействия, так как для его реализации требуются не только юридически значимые действия акционера, но и корреспондирующие им действия акционерного общества. Нет здесь и мер государственного принуждения, ибо акционеры не обращаются за защитой своего права к компетентным органам. Такое обращение возможно позже, в случае отказа от выкупа акций <*>.

--------------------------------

<*> См.: Там же.

В соответствии с п. 1 ст. 75 ФЗ "Об акционерных обществах" при совершении крупной сделки, решение об одобрении которой принимается общим собранием акционеров в соответствии с п. 2 ст. 79 ФЗ "Об акционерных обществах", акционеры - владельцы голосующих акций вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций, если они голосовали против решения об одобрении сделки либо не принимали участия в голосовании по этим вопросам. До внесения в 2001 г. изменений в ФЗ "Об акционерных обществах" применение этого положения не вызывало сложностей. Однако редакция акционерного Закона 2001 г., как отмечается в юридической литературе, содержит "очевидную ошибку в тексте п. 1 ст. 75 Закона" <*>, поскольку п. 2 ст. 79 ФЗ "Об акционерных обществах" содержит правило об одобрении крупной сделки советом директоров и в случае непринятия советом директоров решения о ее одобрении - о возможности вынесения советом директоров решения вопроса об одобрении сделки на общее собрание акционеров. Поэтому, следуя буквальному толкованию Закона в редакции от 2001 г., получается, что право выкупа акций принадлежит акционерам только в случае совершения крупной сделки с имуществом стоимостью от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества, решение об одобрении которой было принято на общем собрании акционеров, поскольку не было единогласно одобрено советом директоров. Смысл, заложенный в первоначальной редакции ФЗ "Об акционерных обществах", предоставлявший право выкупа акционерам принадлежащих им акций в случае одобрения общим собранием крупных сделок с имуществом, стоимость которых превышает 50% балансовой стоимости активов, утратился.

--------------------------------

<*> Маковская А.А. Крупные сделки и порядок их одобрения акционерным обществом. С. 91.

Представляется, что здесь может быть только одно решение проблемы: внесение соответствующих изменений в ФЗ "Об акционерных обществах", поскольку в нынешней редакции Закона право акционеров требовать выкупа акций обществом при одобрении крупной сделки стало недоразумением.

Кроме понятия крупной сделки акционерное законодательство содержит понятие сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. Это понятие также является достаточно новым для российского законодательства. Следует отметить, что еще до принятия акционерного закона похожая норма содержалась в законодательстве о приватизации <*>. Установление специальных норм о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность, преследует цель не допустить злоупотреблений со стороны лиц, имеющих возможность влиять на заключение сделок акционерными обществами, в результате которых обществу может быть нанесен ущерб, а эти лица получат неосновательное обогащение. Если при выделении крупных сделок законодатель использовал в качестве определяющего количественный критерий - это сделки с имуществом стоимостью 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, то сделки с заинтересованностью выделяются по качественному признаку - субъекту сделки.

--------------------------------

<*> См.: Положение о коммерциализации государственных предприятий с одновременным преобразованием в акционерные общества открытого типа, утв. Указом Президента РФ от 1 июля 1992 г. N 721.

Прежде всего акционерный Закон определяет круг лиц (субъектов), заинтересованность которых в сделке имеет юридическое значение. Перечень субъектов, чья заинтересованность в сделке влияет на порядок ее заключения, является исчерпывающим. Эти лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки, если они, их супруги, родители, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:

- являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем по сделке;

- владеют 20 и более процентами акций юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем по сделке;

- занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем по сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

- в иных случаях, определенных уставом общества.

В законодательстве не установлен момент возникновения заинтересованности в заключении сделки. Практика ВАС РФ определяет заинтересованность на момент совершения сделки <*>.

--------------------------------

<*> См.: п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность" // Вестник ВАС РФ. 2001. N 7. С. 82.

Такие лица обязаны довести до сведения совета директоров, ревизионной комиссии и аудитора информацию, предусмотренную ст. 82 ФЗ "Об акционерных обществах". Перечень этих сведений определен исчерпывающим образом, поэтому совет директоров, ревизионная комиссия либо аудитор не вправе требовать предоставления какой-либо дополнительной информации.

Сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, должны быть одобрены либо советом директоров, либо решением общего собрания акционеров в соответствии со ст. 83 ФЗ "Об акционерных обществах" до их заключения в отличие от крупных сделок, которые могут одобряться и после заключения.

Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, заключенная с нарушением установленных правил, является оспоримой и может быть признана недействительной по иску общества или акционера.

В целом, характеризуя законодательство о сделках с заинтересованностью, необходимо отметить его во многом формальный характер. М.В. Телюкина обоснованно замечает, что эти нормы "применяются независимо от того, была ли и насколько заинтересованность формальной (о наличии которой субъект мог и не догадываться, например, о том, что его родители обладают крупным пакетом акций контрагента по сделке) или реальной, когда субъект действительно пытается воспользоваться сложившимися обстоятельствами в своих интересах для заключения сделок" <*>. Следует согласиться с высказанным ею мнением о необходимости изменения столь формального подхода к одобрению заинтересованных сделок и предоставить суду возможность оценивать, в чьих интересах реально заключалась сделка <**>.

--------------------------------

<*> Телюкина М.В. Понятие сделок с заинтересованностью // Законодательство и экономика. 2005. N 2. С. 49.

<**> См.: Там же.

Существенно изменился порядок заключения сделок, являющихся одновременно и крупными, и в совершении которых имеется заинтересованность. ФЗ "Об акционерных обществах" в старой редакции содержал указание, что в таких случаях следует руководствоваться только правилами, содержащимися в гл. X Закона, т.е. положениями, установленными для заключения крупных сделок. Новая редакция Закона содержит иную норму: к порядку совершения таких сделок следует применять только положения гл. XI, т.е. правила, установленные для сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. При этом возникают проблемы, связанные с правом требования выкупа акционерами принадлежащих им акций акционерным обществом в случае голосования ими против одобрения сделок либо неучастия в голосовании, поскольку ч. 2 п. 1 ст. 75 и п. 5 ст. 79 ФЗ "Об акционерных обществах" не согласованы между собой.

Права акционеров могут быть ограничены и владельцами крупных пакетов акций. Например, владелец крупного пакета акций приобретает возможность блокировать в своих интересах на общем собрании акционеров решения по важнейшим вопросам, принимаемым большинством в 3/4 голосов. При пакете акций в 34% могут блокироваться и решения, принимаемые большинством в 2/3 голосов. Поэтому ФЗ "Об акционерных обществах" установил особый порядок приобретения 30 и более процентов обыкновенных и привилегированных акций открытого акционерного общества, предоставляющих право голоса. Этот порядок установлен для лиц, имеющих намерение самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) приобрести такой пакет акций (гл. XI.1 ФЗ "Об акционерных обществах"). В акционерном законодательстве достаточно часто используется понятие аффилированного лица, например при заключении сделок с заинтересованностью, поэтому есть смысл остановиться на его рассмотрении более подробно.

Понятие аффилированного лица является достаточно новым для российского законодательства. Этот англоязычный термин (to affiliate, affiliated company) обозначает взаимоотношения между двумя и более хозяйствующими субъектами, основанные на различных формах зависимости и контроля <*>.

--------------------------------

<*> См.: Тотьев К. Новое в российском законодательстве: аффилированные лица // Хозяйство и право. 1999. N 1. С. 53.

Традиционно считалось, что гражданское право регулирует отношения между юридически самостоятельными и независимыми субъектами. В правовой литературе в качестве признака гражданского права отмечалось равенство сторон в имущественно-стоимостных и личных неимущественных отношениях <*>, признавалось, что субъекты гражданского права могут находиться в экономически неравном положении, но юридический статус их всегда должен оставаться равным. Однако и опыт зарубежных стран, и развитие экономики в России показывают, что это далеко не так, и отношения между формально самостоятельными юридическими лицами могут строиться на принципах зависимости и подчинения, т.е. юридического неравенства. М.И. Кулагин еще в 1987 г. в монографии "Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо", исследуя группы взаимосвязанных лиц в буржуазном гражданском праве, сделал вывод о том, что "необходимость считаться с реальными взаимоотношениями в экономике заставляет буржуазное гражданское право регулировать отношения юридически (а не только экономически) неравных субъектов права, связанных отношениями власти и подчинения" <**>. Проанализировав эволюцию юридического лица в современном обществе, он пришел к заключению, что "настаивать на классическом понимании гражданского права с учетом процессов централизации производства и капитала означает исповедовать юридический идеализм" <***>.

--------------------------------

<*> См., например: Толстой Ю.К. Кодификация гражданского законодательства в СССР (1961 - 1965 гг.): Автореф. докт. дис. Л., 1970. С. 6.

<**> Кулагин М.И. Указ. соч. С. 27.

<***> Там же. С. 28.

Российское законодательство, учитывая складывающиеся отношения в современной экономике, признало факт существования отношений аффилированности и то, что они нуждаются в особом правовом регулировании, вследствие чего было введено специальное понятие аффилированного лица.

Одно из первых упоминаний об аффилированном лице содержалось в Указе Президента РФ от 7 октября 1992 г. "О мерах по организации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий". С этого времени термин "аффилированное лицо" регулярно встречается в нормативных актах различной отраслевой принадлежности <*>. Принятие в 1995 г. ФЗ "Об акционерных обществах" вызвало новый интерес к аффилированным лицам, поскольку Закон неоднократно упоминал об аффилированных лицах и возлагал на акционерные общества в связи с этим различные обязанности (например, ст. ст. 80 - 82, 89, 92 - 93). Однако само понятие аффилированного лица в Законе "Об акционерных обществах" отсутствовало, а он лишь отсылал к антимонопольному законодательству, в котором также не содержалось такого термина. И только в мае 1998 г. в Закон РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" были внесены изменения и дополнения, раскрывающие это понятие. В соответствии со ст. 4 названного Закона аффилированными лицами являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. При этом Закон различает два вида аффилированных лиц: аффилированные лица юридического лица и аффилированные лица физического лица. Перечень аффилированных лиц является исчерпывающим.

--------------------------------

<*> В юридической литературе отмечалось, что таких актов более сорока (см.: Ахмедшина А.Н. Аффилированные лица: Правовые нормы и проблемы их применения // Журнал российского права. 2002. N 4. С. 63).

Таким образом, понятие аффилированного лица сформулировано в законе путем указания общего признака, а затем перечисления лиц, которые относятся к числу таковых.

К общему признаку следует отнести то, что в качестве аффилированных лиц могут рассматриваться как физические, так и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность иных субъектов предпринимательства. Ключевым понятием для характеристики отношений между аффилированными лицами является способность оказывать влияние на предпринимательскую деятельность. Возникает вопрос: что же следует понимать под способностью оказывать влияние?

Прежде всего возможность оказывать влияние можно рассматривать как осуществление контроля за деятельностью других физических и юридических лиц, что означает возможность определять деятельность иного субъекта, господствовать над ним. Именно таким образом М.И. Кулагин и определяет контроль как возможность навязывать принятие определенных решений, а также назначать и смещать руководящие органы <*>.

--------------------------------

<*> См.: Кулагин М.И. Указ. соч. С. 144.

Вместе с тем следует учитывать, что термин "контроль" не охватывает собой понятие "оказывать влияние". "Оказывать влияние" - более широкое понятие, которое означает "действие, оказываемое кем-то на кого-то" <*>, т.е. для установления аффилированности между лицами не требуется, чтобы влияние доходило до степени контроля. Не всякое влияние является контролем, а только такое, которое позволяет оказывать решающее, определяющее значение на принятие решений, относящихся к деятельности субъекта предпринимательства.

--------------------------------

<*> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1986. С. 74.

Анализ правовой регламентации аффилированных лиц в российском законодательстве позволяет прийти к выводу, что к аффилированным лицам относятся не только лица, контролирующие те или иные субъекты, но и контролируемые ими субъекты; например, это юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал данного юридического лица. Поэтому нельзя согласиться с высказанным в юридической литературе мнением о том, что российское законодательство не закрепляет принцип "взаимоаффилированности", суть которого такова: если у организации есть аффилированное лицо, эта организация, в свою очередь, является его аффилированным лицом <*>. Наверное, определенный повод к такому выводу дает само определение аффилированного лица, далекое от совершенства. Вначале законодатель определяет аффилированных лиц как лиц, способных оказывать влияние на других субъектов предпринимательской деятельности, но затем, перечисляя отдельные категории аффилированных лиц, он как раз и исходит из принципа взаимоаффилированности. Принцип взаимоаффилированности не выдерживается только по отношению к членам совета директоров или иного коллективного органа управления, членам исполнительных коллегиальных органов, а также лицам, осуществляющим полномочия единоличных исполнительных органов, что следует признать вполне справедливым; во всех остальных случаях говорить о концепции односторонней аффилированности нет никаких оснований.

--------------------------------

<*> См.: Липаев Ф., Пантелеев П. Незримые управляющие - аффилированные лица // Экономика и жизнь. 2000. N 2. С. 30; Шиткина И. Проблемы предпринимательских объединений // Хозяйство и право. 2000. N 6. С. 20.

Предпосылки, обусловливающие возможность оказывать влияние на предпринимательскую деятельность других субъектов, могут быть различными. Основной предпосылкой является система участия в уставном капитале конкретного юридического лица, которая в ряде случаев позволяет не просто оказывать влияние, но и осуществлять контроль.

Имеются и другие предпосылки возможности оказывать влияние на предпринимательскую деятельность иных субъектов. Это, в частности, могут быть договорные отношения между аффилированными лицами, когда лицо или несколько лиц получают возможность на основании договора определять решения, принимаемые другим лицом или лицами.

Отношения аффилированности могут возникнуть из организационно-управленческих отношений, например, в случае участия определенных физических лиц в органах управления нескольких юридических лиц.

Предпосылкой аффилированности могут быть и родственные отношения, которые возникают между супругами, родителями, детьми, братьями и сестрами, входящими в одну группу лиц.

В корпоративном законодательстве введение данного понятия направлено на обеспечение охраны прав инвесторов от недобросовестных действий лиц, имеющих возможность оказывать влияние на предпринимательскую деятельность обществ.

Возвращаясь к рассмотрению порядка приобретения 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций, отметим, что российское акционерное законодательство содержит нормы, направленные на защиту прав акционеров при скупке крупного пакета крупных акционерных обществ. Лицо, имеющее намерение самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) приобрести 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций общества с числом акционеров более 1000, с учетом количества принадлежащих ему акций, обязано не ранее чем за 90 дней и не позднее чем за 30 дней до даты приобретения акций направить обществу письменное уведомление о намерении приобрести указанные акции (ч. 1 ст. 80 ФЗ "Об акционерных обществах"). Это императивное правило, которое должно быть выполнено, даже если оно не предусмотрено уставом или решением общего собрания акционеров, в следующих случаях:

- когда лицо, не владеющее обыкновенными акциями данного общества, намеревается приобрести 30 и более процентов его размещенных акций;

- когда лицо уже владеет определенным количеством обыкновенных акций данного общества и собирается приобрести еще некоторое количество этих акций, при условии, что общее количество обыкновенных акций этого общества, которое образуется у лица в результате предстоящей сделки, составит 30 и более процентов всех его размещенных акций <*>.

--------------------------------

<*> См.: Комментарий к гражданскому законодательству Российской Федерации о хозяйственных обществах. М., 1999. С. 391 - 392.

Лицо, которое уже приобрело 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций общества, в течение 30 дней с даты приобретения обязано в письменной форме предложить акционерам продать ему принадлежащие им обыкновенные акции и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции, по рыночной цене, но не ниже средневзвешенной цены за шесть месяцев, предшествующих дате приобретения. Это правило носит диспозитивный характер и может быть изменено уставом общества или решением общего собрания. Акционер вправе принять предложение о приобретении акций в срок не более 30 дней с момента получения предложения. Приобретение и оплата таких акций должны быть осуществлены не позднее 15 дней с даты принятия акционером соответствующего предложения.

Для лица, приобретшего 30 и более процентов обыкновенных акций общества с нарушением таких требований, предусмотрены неблагоприятные последствия. Оно вправе голосовать на общем собрании акционеров только теми акциями, общее количество которых не превышает количества акций, приобретенных им с соблюдением установленных требований (п. 6 ст. 80 ФЗ "Об акционерных обществах").

Указанные правила распространяются на приобретение каждых 5% размещенных обыкновенных акций свыше 30% размещенных обыкновенных акций общества (п. 7 ст. 80 ФЗ "Об акционерных обществах") <*>.

--------------------------------

<*> ФЗ от 5 января 2006 г. "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации" дополнил ФЗ "Об акционерных обществах" гл. XI.1, регламентирующей приобретение более 30% акций открытого акционерного общества. Новые правила существенно изменяют рассмотренный порядок приобретения крупных пакетов акций. Изменения вступают в силу с 1 июля 2006 г. (см.: Российская газета. 2006. 11 янв.).

Устанавливая нормы о праве акционеров требовать выкупа принадлежащих им акций крупными акционерами, законодатель преследовал цель обеспечить права акционеров, а также защитить акционеров от финансовой агрессии, однако вряд ли ст. 80 ФЗ "Об акционерных обществах", даже в последней редакции, может обеспечить достижение этой цели. Одним из способов скупки крупных пакетов акций в обход установленного правила является совершение таких действий инвестором не самостоятельно, а через свои дочерние общества.

Институт ценных бумаг - вне всякого сомнения, частноправовой институт, регулируемый прежде всего нормами гражданского законодательства. Вместе с тем в обращении эмиссионных ценных бумаг проявляются и публично-правовые черты. При этом возможно столкновение не только частноправовых интересов отдельных инвесторов, но и частноправовых интересов отдельных инвесторов с публично-правовыми интересами. Поэтому возникает необходимость государственного контроля за сделками с ценными бумагами.

Представляется, что установление государственного контроля за приобретением акций оправданно и целесообразно. В то же время очень важно определить границы государственного вмешательства в инвестиционные процессы, а это не что иное, как проблема сбалансированного сочетания публичных и частных интересов. Дисбаланс таких интересов ведет к негативным общественным процессам. А. Курбатов, отмечая важность правильного сочетания публичных и частных интересов в экономической сфере, напоминает, к чему может привести их дисбаланс. Так, в советский период желание полностью заменить внутренние общественные механизмы развития направляющей силой государства стало причиной застоя в экономике и отсутствия прогресса. Однако последовавшее в дальнейшем стремление отказаться от всеобъемлющего контроля государства как атрибута административно-командной системы и расчет исключительно на саморегулируемость общества, напротив, привели к умалению значимости публичных интересов и гипертрофии интересов частных <*>.

--------------------------------

<*> См.: Курбатов А. Обеспечение частных и публичных интересов - основная задача права на современном этапе // Хозяйство и право. 2001. N 6. С. 88.

Публично-правовые нормы, устанавливающие государственный контроль за совершением сделок с акциями, содержатся в различных нормативных актах, прежде всего в антимонопольном законодательстве: в Законе РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", в ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг", в ФЗ "О естественных монополиях", а также в других нормативных актах.

Рассмотрим эти случаи более подробно.

1. Приобретение крупных пакетов акций может привести к ограничению конкуренции на товарных рынках, поэтому Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" установил особые правила приобретения более 20% акций в уставном капитале хозяйственных обществ. С предварительного согласия антимонопольного органа, на основании ходатайства юридического или физического лица, осуществляется приобретение лицом (группой лиц), за исключением учредителей акционерного общества при его образовании, акций с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо получает право распоряжаться более чем 20% указанных акций.

Предварительное согласие требуется в случаях, если суммарная стоимость активов по последнему балансу приобретателя акций и отчуждателя превышает 30 млн. МРОТ или одним из них является хозяйствующий субъект, внесенный в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, либо приобретателем является группа лиц, контролирующая деятельность указанного хозяйствующего субъекта.

Рассматривая ходатайства, антимонопольный орган оценивает, насколько совершение конкретной сделки по приобретению пакета акций может привести к возникновению или усилению доминирования хозяйствующего субъекта и (или) ограничению конкуренции. В результате рассмотрения ходатайства антимонопольный орган выносит решение об его удовлетворении или отклонении.

Решение о согласии на совершение сделок прекращает свое действие, если такие сделки не были совершены в течение одного года со дня вынесения указанного решения. Антимонопольный орган вправе отклонить ходатайство, если его удовлетворение может привести к ограничению конкуренции, в том числе возникновению или усилению доминирующего положения хозяйствующего субъекта, или если предоставлена недостоверная информация, имеющая значение для принятия решения.

Другой формой антимонопольного контроля за приобретением акций является уведомительный порядок, предусмотренный для сделок, в которых суммарная балансовая стоимость активов участников сделки - приобретателя и отчуждателя - превышает 2 млн. МРОТ. Уведомление направляется в антимонопольный орган в течение 45 дней с момента совершения такой сделки.

В случае если у антимонопольного органа есть основания считать, что сделка, о совершении которой его уведомили, может привести к ограничению конкуренции, в том числе возникновению или усилению доминирующего положения хозяйствующего субъекта, лица, осуществляющие указанные действия, по предписанию антимонопольного органа обязаны совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции.

Таким образом, антимонопольное законодательство предусматривает государственный контроль за совершением сделок, связанных с приобретением крупных пакетов акций (более 20 процентов в уставном капитале) на предмет соответствия требованиям, установленным в Законе РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в крупных акционерных обществах (суммарная стоимость активов участников сделки которых превышает 30 млн. МРОТ при предварительном контроле и 2 млн. МРОТ при последующем контроле). Обращает на себя внимание наметившаяся в конкурентном законодательстве тенденция к осуществлению контроля только в случае приобретения акций в достаточно крупных акционерных обществах. Так, редакция Закона РСФСР от 25 мая 1995 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 28 мая 1995 г. предусматривала осуществление предварительного государственного контроля со стороны антимонопольных органов, если суммарная стоимость активов участников сделки превышала 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда. Изменения в этот Закон от 9 октября 2002 г. повысили минимум при предварительном контроле до 200 тыс. минимальных размеров оплаты труда, и, наконец, последние изменения от 7 марта 2005 г. подняли эту цифру до 30 млн. МРОТ при предварительном и 2 млн. МРОТ при последующем контроле, т.е. контроль антимонопольных органов предусмотрен при покупке пакетов акций только в крупных акционерных обществах. Такую тенденцию развития законодательства следует признать правильной, поскольку государственный контроль нужен только тогда, когда он действительно необходим, а не становится дополнительной бюрократической преградой.

2. Деятельность финансовых организаций, под которой в соответствии со ст. 3 ФЗ от 23 июня 1999 г. "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" понимается "юридическое лицо, осуществляющее на основании соответствующей лицензии банковские операции и сделки либо предоставляющее услуги на рынке ценных бумаг, услуги по страхованию или иные услуги финансового характера, а также негосударственный пенсионный фонд, его управляющая компания, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, лизинговая компания, кредитный потребительский союз и иная организация, осуществляющая операции и сделки на рынке финансовых услуг", всегда затрагивает интересы множества лиц, в определенной степени носит публичный характер, поэтому и нуждается в особой правовой регламентации. Эти особенности относятся к порядку их создания (например, кредитные организации регистрируются как юридические лица в Банке России), повышенным требованиям к размеру уставного капитала, обязательности лицензирования, специальным правилам признания финансовых организаций несостоятельными (банкротами), а также к специфике приобретения крупных пакетов акций (более 20% в уставном капитале финансовых организаций).

Так же как и антимонопольный контроль на товарных рынках, аналогичный контроль в сфере финансовых рынков может быть предварительным (ходатайство) и последующим (уведомление). Предварительный или последующий контроль осуществляются в зависимости от размера уставного капитала финансовой организации, акции которой приобретаются.

Сделки, совершенные с нарушением требований предварительного и последующего антимонопольного контроля и приводящие к возникновению (усилению) доминирования на финансовых рынках, могут быть признаны недействительными в судебном порядке по иску Федеральной антимонопольной службы.

3. Особенности приобретения акций в уставном капитале субъектов естественных монополий содержит законодательство о естественных монополиях. Как известно, режим естественных монополий является исключительным и представляет собой разновидность государственного регулирования. Как отмечает К.К. Тотьев, "с экономической точки зрения исключительность означает выведение отдельных сфер хозяйствования из-под влияния сугубо рыночных, конкурентных механизмов саморегулирования, а с правовой - в обоснованном ограничении действия принципа свободы экономической деятельности с целью реализации и защиты публичных интересов путем государственного регулирования" <*>. Установление соответствующего монопольного режима означает введение особого государственного регулирования в данной сфере, одно из проявлений которого - установление особого порядка приобретения на рынке акций субъектов естественных монополий.

--------------------------------

<*> Тотьев К.К. Конкурсное право: Учебник. М., 2000. С. 285.

Государственный контроль за приобретением акций в уставном капитале субъекта естественной монополии осуществляется органами регулирования естественной монополии и является последующим. Пункт 4 ст. 7 ФЗ "О естественных монополиях" устанавливает, что лицо или группа лиц, которые в результате приобретения на рынке акций (долей) в уставном (складочном) капитале субъекта естественной монополии либо в результате иных сделок приобретают более чем 10% общего количества голосов, приходящихся на все акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал субъекта естественной монополии, обязаны уведомить об этом соответствующий орган регулирования естественной монополии в 30-дневный срок со дня приобретения. Такую же обязанность в свою очередь несет субъект естественной монополии, приобретающий акции (доли) в уставном (складочном) капитале другого хозяйствующего субъекта, предоставляющие ему более чем 10% общего количества голосов, приходящихся на все акции (доли).

4. Наконец, государственный контроль осуществляется за приобретением эмиссионных ценных бумаг отдельными категориями инвесторов. В случае если законодательством РФ установлены ограничения на долю участия иностранных лиц в капитале российских эмитентов, о совершенных сделках по приобретению иностранными инвесторами акций, выпущенных такими российскими эмитентами, сторонам по сделке надлежит уведомить федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг и иные органы в случаях, предусмотренных федеральными законами. Например, страховое законодательство устанавливает, что государственный страховой надзор наряду с иными формами включает выдачу разрешений на совершение с участием иностранных инвесторов сделок по отчуждению акций страховых организаций (ст. 30 ФЗ "Об организации страхового дела в РФ").

Таким образом, в законодательстве содержится достаточно широкий круг норм, предусматривающих особый порядок приобретения акций. Нетрудно заметить, что в отличие от эмиссии, при которой предусмотрен государственный контроль в отношении всех эмиссионных ценных бумаг, при их обращении государственный контроль установлен только применительно к акциям. Это можно объяснить тем, что акция является корпоративной ценной бумагой, закрепляющей право участия в делах акционерного общества и предоставляющей своим владельцам при наличии определенного их количества возможность оказывать влияние на осуществление акционерным обществом предпринимательской и иной деятельности. Накопление определенного количества акций приводит к качественным изменениям правового положения их владельца, позволяющего ему влиять на деятельность акционерного общества, а порой и осуществлять над ним контроль.

Такая особенность акций и вызывает необходимость осуществления государственного контроля при их обращении. Вместе с тем, как нам представляется, государственный контроль за совершением сделок с акциями не должен носить всеобъемлющий характер и, пользуясь терминологией М.Г. Локшина, подлежит "либерализации" путем частичной отмены и (или) ослабления публично-правовых ограничений <*>; такая отмена ограничений должна быть экономически обоснованной, не допускающей причинения ущерба ни эмитентам, ни инвесторам, ни государству в целом. Здесь следует полностью согласиться с высказыванием Ю.Г. Басина, что "площадь применения принципа свободы договора, полностью сохраняющего свое значение, должна быть обнесена оградой, защищающей интересы добросовестных коммерческих партнеров, третьих лиц и публичные интересы" <**>.

--------------------------------

<*> См.: Локшин М.Г. Указ. соч. С. 22.

<**> Басин Ю.Г. Правовые проблемы концентрации капитала в условиях свободного рынка и необходимости защиты публичных интересов // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. М., 2001. С. 40.

Право собственности на эмиссионные ценные бумаги может переходить по гражданско-правовым договорам (купли-продажи, мены, дарения и т.д.), на основании судебного решения, в порядке наследования. Заключать договоры купли-продажи эмиссионных ценных бумаг могут как предприниматели (коммерческие юридические лица и индивидуальные предприниматели), так и иные лица, не занимающиеся предпринимательской деятельностью. Однако если деятельность по покупке или продаже ценных бумаг носит постоянный, систематический характер, то заниматься ею могут только профессиональные участники рынка ценных бумаг.

Договор купли-продажи ценных бумаг в соответствии с ныне действующим ГК РФ может быть заключен как в отношении ценных бумаг, которые имеются у продавца, так и в отношении тех, которые еще не имеются в собственности продавца, а будут приобретены им в будущем. Такая продажа ценных бумаг без покрытия на жаргоне участников рынка ценных бумаг называется "короткой" продажей. К таким продажам прибегают игроки на понижение. Как отмечает Л.Р. Юлдашбаева, еще в начале XX в. крупные инвесторы довольно часто занимали "короткую" позицию в отношении акций той или иной компании. Их массированные продажи приводили к снижению цены акций, поэтому мелкие инвесторы в панике избавлялись от акций по низкой цене. Покупали же эти ценные бумаги крупные инвесторы, которые с помощью дешевых покупок осуществляли поставки по ранее заключенным договорам <*>. "Короткие" продажи способны серьезно дестабилизировать рынок, поэтому в развитых странах установлены специальные ограничения на их совершение. Например, как указывает Б.Б. Рубцов, перед тем как совершить "короткую" продажу, клиент обязан внести на свой кредитный счет половину рыночной стоимости ценных бумаг, т.е. половину выручки от их продажи по рыночной цене <**>. В Российской Федерации, в которой только формируется рынок ценных бумаг, специального правового регулирования "коротких" продаж не существует, что следует признать пробелом в законодательстве.

--------------------------------

<*> Подробнее см.: Юлдашбаева Л.Р. Указ. соч. С. 175.

<**> См. подробнее: Рубцов Б.Б. Зарубежные фондовые рынки: Инструменты, структура, механизм функционирования. М.: ИНФРА-М, 1996. С. 89.

Торговля эмиссионными ценными бумагами может осуществляться как на биржевом, так и на внебиржевом рынке.

Особую группу гражданско-правовых сделок с ценными бумагами составляют биржевые сделки, получившие достаточно широкое распространение. По своей юридической сущности биржевые сделки представляют собой традиционные двусторонние сделки, т.е. договоры. Правовые особенности биржевых сделок состоят главным образом в порядке их совершения. "Отличительные признаки таких сделок следует искать не в их юридической природе, а в условиях, при которых они совершаются" <*>.

--------------------------------

<*> Правовые основы рынка ценных бумаг. М., 1997. С. 137.

В ГК РФ в настоящее время не содержится норм о биржевых сделках, что, по справедливому мнению О.Н. Садикова, "надо считать его пробелом" <*>. В п. 1 ст. 29 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, которые не применяются с 1 января 1995 г., содержалось понятие биржевой сделки. Биржевой сделкой, согласно этому нормативному акту, признавалось соглашение в отношении имущества (товаров, ценных бумаг и др.), допущенного к обращению на бирже, которое заключается участниками биржи в биржевом собрании в порядке, установленном законодательством о товарных и фондовых биржах и биржевыми уставами. В настоящее время легальное определение биржевой сделки содержится в Законе РФ "О товарной бирже и биржевой торговле". Представляется, что определение биржевой сделки, содержавшееся в Основах, позволяет выделить основные признаки биржевых сделок и может быть взято за основу.

--------------------------------

<*> Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Под общ. ред. О.Н. Садикова. М., 2001. С. 321.

Г.Ф. Шершеневич отмечал, что биржевые сделки имеют существенные особенности, вызванные условиями, при которых совершается сделка, а именно: где, между кем, по поводу какого объекта и каким образом <*>.

--------------------------------

<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 3. 4-е изд. СПб., 1908. С. 558.

Постараемся выделить эти особенности.

Во-первых, для биржевых сделок с ценными бумагами установлено особое место их совершения - фондовая биржа, выполняющая функции организатора торгов. Функции биржи как организатора торгов весьма разнообразны: она обеспечивает гласность и публичность торгов; оповещает участников рынка ценных бумаг о месте и времени проведения биржевой сессии, о списке и котировке ценных бумаг; предоставляет иную информацию. Биржевые сделки могут заключаться только во время биржевой сессии, т.е. в период, когда на бирже проводятся торги. Однако на бирже сделки только заключаются, но исполняются вне биржи, которая лишь гарантирует их исполнение, для чего заключает с уполномоченным банком и депозитарием соответствующие договоры на проведение расчетов по результатам торгов. Биржа несет ответственность перед участниками торгов за действия уполномоченного банка и депозитария.

Во-вторых, для биржевых сделок установлен определенный субъектный состав.

"Участниками торгов на фондовой бирже могут быть только брокеры, дилеры и управляющие. Иные лица могут совершать операции на фондовой бирже исключительно при посредничестве брокеров, являющихся участниками торгов.

Участниками торгов на фондовой бирже, созданной в форме некоммерческого партнерства, могут быть только члены такой биржи" (ст. 12 ФЗ "О рынке ценных бумаг"). Биржевые посредники действуют в интересах клиента на основании заключенного с ним договора, в качестве которого выступает агентский договор либо дилерский договор. Заявка на покупку или продажу ценных бумаг выступает в роли оферты и означает безусловное согласие брокера на заключение сделки согласно условиям заявки. Такая оферта носит публичный характер, поскольку адресована всем участникам биржевой торговли. Любой участник торгов может принять такую заявку. При совпадении условий во встречных заявках участников фондовая биржа фиксирует сделку. Все биржевые торги в настоящее время происходят с применением электронных информационных систем. На важную особенность биржевых сделок обращают внимание В. Ем, Н. Козлова и О. Сургучева, отмечающие, что при регистрации сделки биржа фиксирует только права и обязанности, принятые на себя конкретными участниками торгов, а не соглашение между двумя определенными контрагентами. Продавцы и покупатели не вступают в непосредственный контакт между собой, а имеют дело с биржей, которая не просто сводит стороны между собой, но и формализует сделку. Поэтому биржевая сделка носит обезличенный характер <*>. И далее эти авторы констатируют, что "с позиции гражданского права сторонами заключенных на бирже сделок являются именно участники торгов (продавцы и покупатели)" <**>.

--------------------------------

<*> См.: Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Фьючерсные сделки на фондовой бирже: Экономическая сущность и правовая природа // Хозяйство и право. 1999. N 6. С. 29.

<**> Там же.

В-третьих, биржевые сделки имеют специфический предмет. Предметом любой биржевой, а не только заключенной на фондовой бирже сделки является определенный перечень объектов гражданского права, допущенных к обращению на данной бирже, и эти объекты обязательно должны быть стандартизированы по количественным и качественным параметрам. К обращению на фондовой бирже могут быть допущены эмиссионные ценные бумаги, а также иные ценные бумаги, например инвестиционные паи, прошедшие процедуру листинга - включение ценных бумаг в котировальный список (п. 24 ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг"). В котировальные списки могут включаться только ценные бумаги, соответствующие требованиям законодательства РФ и нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Фондовая биржа вправе устанавливать дополнительные требования к ценным бумагам, включенным в котировальные списки. В порядке исключения к торгам на фондовой бирже могут быть допущены ценные бумаги без прохождения процедуры листинга.

В-четвертых, для биржевых сделок установлен особый порядок заключения. Биржевые сделки могут заключаться только в течение торговой сессии. Для них установлена простая письменная форма путем обмена документами. Порядок регистрации и оформления биржевых сделок устанавливается биржей самостоятельно. Все заключенные участниками сделки вносятся в протокол по итогам торговой сессии, таким образом происходит их регистрация. Такая регистрация биржевых сделок является необходимым элементом формы биржевой сделки. Поскольку регистрация осуществляется негосударственным органом, а профессиональным участником рынка ценных бумаг, то такая регистрация не носит характер государственной.

Таким образом, биржевые сделки являются традиционными гражданско-правовыми сделками, обладающими определенными особенностями в порядке их совершения, и поэтому должны отвечать всем требованиям, предъявляемым к гражданско-правовым сделкам.

Биржевые сделки могут классифицироваться по различным основаниям. Традиционно в юридической и экономической литературе выделяют кассовые, форвардные, фьючерсные, опционные сделки, сделки репо и иные сделки, установленные правилами торговли на конкретной бирже. Важное значение имеет деление сделок на кассовые и срочные. Основным отличием срочных сделок от кассовых, на которое обращается внимание в юридической литературе, является то, что обязательства сторон по кассовым сделкам исполняются немедленно, как правило, в срок не более 14 дней. При исполнении кассовых сделок обычно происходит реальная передача приобретенных ценных бумаг, в связи с чем такие сделки обслуживают прежде всего реальный спрос на соответствующие ценные бумаги, в то время как срочные сделки преследуют спекулятивные цели или цели хеджирования <*>. Срочные сделки могут заключаться не только на бирже, но и на внебиржевых организованных рынках, в таком случае они не могут рассматриваться в качестве биржевых, так как не обладают признаками последних.

--------------------------------

<*> См.: Локшин М.Г. Указ. соч. С. 24.

Кассовые сделки (сделки с немедленным расчетом, сделки СПОТ) - это сделки, которые имеют своей целью действительное приобретение или отчуждение ценных бумаг, предполагающие немедленное (безотлагательное) исполнение. Немедленное исполнение носит условный характер, поскольку исполнение происходит уже за пределами биржи, что требует определенного промежутка времени для осуществления передачи ценных бумаг. Срок исполнения кассовых сделок составляет, как правило, не более 14 дней. Совершаются кассовые сделки в ходе так называемых "торгов с полным обеспечением", так как биржа требует от участников торгов резервирования денег и ценных бумаг, т.е. заявки на покупку или продажу ценных бумаг будут приняты только при наличии на специальном счете всех денежных средств, необходимых для покупки заявленного количества ценных бумаг или необходимого количества ценных бумаг в уполномоченном депозитарии. При совершении кассовых сделок происходит реальная передача ценных бумаг.

По форвардной сделке одна сторона обязуется передать другой стороне в собственность в установленный срок определенное количество биржевого товара, так называемого базисного актива, по цене, определенной в момент заключения договора и не подлежащей изменению, а вторая сторона обязуется приобрести в установленный срок этот базисный актив по установленной цене.

Форвардные сделки в отличие от кассовых имеют более или менее значительный промежуток времени между заключением сделки и ее исполнением, как правило три - шесть месяцев. При этих сделках на момент их заключения не требуется наличия у продавцов и покупателей ценных бумаг или денежных средств.

Форвардные сделки в свою очередь подразделяются на поставочные форварды и расчетные форварды. Поставочные форварды подразумевают исполнение обязательств в натуре. Расчетные форварды представляют собой комбинацию двух обязательств: обязательства поставить валюту через определенный период времени по зафиксированному на дату совершения сделки курсу (срочная часть расчетного форварда) и обязательства по встречной поставке той же суммы валюты в дату исполнения срочной части расчетного форварда, но уже по текущему на дату исполнения сделки валютному курсу (кассовая часть расчетного форварда).

По расчетному форварду стороны изначально не предполагают производить поставку базисного актива. Такой вид форварда заключается в расчете лишь на уплату разницы в ценах, определенных на дату совершения и дату исполнения сделки. Кроме валюты предметом расчетных форвардных сделок могут быть и ценные бумаги. Расчетные форвардные сделки широко распространены в банковской практике и представляют собой банковскую операцию, осуществляемую банками на межбанковском валютном рынке.

Одним из спорных вопросов и в юридической литературе, и в судебной практике является вопрос о правовой природе расчетных форвардных договоров, заключаемых с учетом вероятных колебаний валютного курса и с намерением получить в результате этого экономическую выгоду. Е. Иванова, анализируя судебную практику по делам этой категории за 1998 - 2001 гг., установила, что единой позиции арбитражными судами выработано не было, и приводит три варианта квалификации расчетных форвардов: а) квалификация расчетного форвардного контракта как самостоятельного гражданско-правового договора, не названного в ГК РФ, но соответствующего всем основным требованиям, которые гражданское законодательство предъявляет к такого рода контрактам; б) отождествление расчетного форварда с играми и пари; в) правовая природа заключенного договора определяется в каждом конкретном случае по представленным сторонами доказательствам и в зависимости от цели его заключения квалифицируется либо как пари, либо как полноценный гражданско-правовой договор <*>.

--------------------------------

<*> См.: Иванова Е. Расчетные производные финансовые деривативы в практике арбитражных судов РФ // Хозяйство и право. 2004. N 8. С. 27.

В дальнейшем судебная практика была унифицирована Постановлением Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г. N 5347/98, которое расценило расчетные форварды как пари, правда, предложило учитывать непосредственную цель сделки - хеджирование или спекуляцию. Президиум ВАС РФ отметил, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование риска по валютным контрактам, инвестициям и т.п.). При таких условиях суды первой и апелляционной инстанций обоснованно квалифицировали заключенные сторонами сделки на разницу в качестве разновидностей игровых сделок... На подобные сделки распространяется положение ст. 1062 ГК РФ, в соответствии с которым требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите <*>.

--------------------------------

<*> Вестник ВАС РФ. 1999. N 9. С. 4.

Свою позицию Президиум ВАС РФ обосновал двумя аргументами: во-первых, отсутствие у сторон сделки какой-либо хозяйственной цели; во-вторых, действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты.

Представляется, что приведенные аргументы неубедительны. Предпринимательская деятельность направлена на извлечение прибыли, в том числе такая прибыль может быть получена и в результате "сделок на разницу", заключенных не только с целью хеджирования, но и со спекулятивными целями. Спекулятивные цели биржевых сделок столь же законны, как и цели любой предпринимательской деятельности. Кроме того, следует учитывать, что экономическая целесообразность таких сделок не может быть выявлена в связи с отдельной сделкой или даже совокупностью отдельных сделок, однако в целом они имеют положительный эффект, поскольку играют стабилизирующую роль в экономике. Второй аргумент также не выдерживает критики. Как известно, в ГК РФ зафиксирован принцип свободы договора, в соответствии с которым субъекты права могут заключать любые договоры, как поименованные, так и не поименованные в ГК, но не противоречащие его целям. Таким договорам также предоставляется защита на общих основаниях. Отсутствие в законе указания на соответствующий вид договора не может служить основанием для отказа в судебной защите.

Правовое регулирование игр и пари является исключением из общего правила и не подлежит расширительному толкованию. К.П. Победоносцев, относящий биржевые сделки к договорам о неверном и случайном, в 1896 г. писал, что "биржевая игра повсюду признается вредным делом для общественной нравственности" <*>, но далее он вынужден был констатировать тот факт, что "законодательство вообще уклоняется от преследования биржевых сделок этого рода или существующие закрепления ослабляются судебной практикой" <**>. В настоящее время относить биржевые сделки к играм и пари и тем самым не предоставлять им судебную защиту означает не признавать развитие нормальных рыночных отношений. Многовековая история существования и развития биржевых сделок доказала положительное их влияние на развитие экономики. Возвращаясь к играм и пари, следует напомнить, что в гражданском законодательстве не содержится их определения; возможно, это и послужило одной из причин такого судебного толкования. Определение пари содержалось в ФЗ "О налоге на игорный бизнес" от 31 июля 1998 г. <***>. Это основанное на риске и заключенное между двумя или несколькими лицами, как физическими, так и юридическими, соглашение о выигрыше, исход которого зависит от обстоятельств, относительно которых неизвестно, наступит оно или нет.

--------------------------------

<*> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. М., 2003. С. 526.

<**> Там же.

<***> СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3820. В настоящее время отменено.

Согласно общему правилу, установленному в ст. 1062 ГК РФ, требования участников игр и пари и лиц, связанных с организацией этих мероприятий, не подлежат судебной защите. Это положение подчеркивает нейтральное отношение государства к играм и пари. Но являются ли расчетные форварды сделками пари? Представляется, что нет. Расчетные форварды должны рассматриваться как самостоятельный вид договоров, который, как совершенно верно отмечает В.А. Белов, "не имеет с договором пари ничего общего" <*>, и поясняет, что отсутствие исполнения в натуре вытекающих из них обязательств является следствием стремления к максимально рациональному ведению коммерческой деятельности: нет никакого смысла в "обмене" сторон одинаковыми партиями биржевых товаров, купленных и проданных по различным ценам, и тем более в двух актах уплаты друг другу практически идентичных денежных сумм. Тот же результат может быть достигнут путем совершения лишь одного акта уплаты, и притом относительно незначительной суммы - разницы в ценах <**>. Конституционный Суд РФ в Определении от 16 декабря 2002 г. N 282-О "О прекращении производства по делу о проверке конституционности ст. 1062 ГК РФ в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток", признав себя неуполномоченным решить спор по существу, указал, что "при осуществлении дальнейшего регулирования отношений федеральному законодателю надлежит - исходя из уровня развития финансового рынка, состояния контроля государства за ним, значения расчетных форвардных контрактов для формирования налогооблагаемых доходов, влияния их исполнения на устойчивость рубля - установить создающие предпосылки организованного рынка таких контрактов правила доступа участников на рынок срочных обязательств, формы и методы контроля за ними, систему гарантий и страховых механизмов" <***>.

--------------------------------

<*> Белов В.А. Гражданское право. Общая часть: Учебник. С. 445.

<**> См.: Там же. С. 446.

<***> СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. II). Ст. 5291.

Следует согласиться с Е. Ивановой о необходимости внесения в ст. 1062 ГК РФ отдельного пункта, устанавливающего, что к играм и пари срочные сделки не относятся, за исключением тотализаторных сделок, в которых в качестве объекта указывается абстрактный, не имеющий никакого экономического содержания набор цифровых комбинаций, сочетание которых зависит не от расчета или экономического анализа, сделанного стороной сделки, а от случайного совпадения <*>. Это позволит изменить сложившуюся судебную практику и лишит возможности отказа в судебной защите нарушенного права путем ссылки на ст. 1062 ГК РФ. В настоящее время сложилась, по образному выражению А. Хвощинского, уникальная ситуация: развитие значительного сегмента рынка оказалось, по сути, заблокировано именно доктринальной судебной практикой. Именно суды, а не законодатель заявили, что в российской юрисдикции расчетный форвард является пари <**>. Срочные сделки, в том числе и расчетный форвард, должны подлежать судебной защите и принудительному исполнению, поскольку иначе мы создадим препятствие в развитии определенной области предпринимательской деятельности.

--------------------------------

<*> См.: Иванова Е. Указ. соч. С. 29 - 30.

<**> См.: Хвощинский А. О допустимости "детских игр". М., 2002.

Вместе с тем вызывает возражение утверждение Е. Ивановой о том, что "нет никакой практической разницы между запретом договора (признанием его ничтожным) и подобной позицией" <*> (отказом в судебной защите. - Г.Ш.). Ничтожность сделки означает, что действие, совершенное в виде сделки, не порождает и не может породить желаемых для ее участников правовых последствий в силу несоответствия закону. Ничтожная сделка по своей сути является неправомерным действием и поэтому влечет последствия, предусмотренные законом, являющиеся реакцией на правонарушение. Законодатель негативно относится к таким неправомерным действиям.

--------------------------------

<*> Иванова Е. Указ. соч. С. 28.

Что касается игр и пари, являющихся алеаторными сделками, то они признаются правомерными действиями. Законодатель не поощряет такие правомерные действия, но допускает их существование, относясь к ним нейтрально, что выражается в том, что, признавая их, он тем не менее требования участников игр и пари, а также лиц, связанных с организацией этих мероприятий, не обеспечивает судебной защитой. А это совсем неравнозначно признанию их ничтожными. Следует отметить, что, как отмечал еще Г. Дернбург, пари в отличие от игр допускались еще в Риме и обладали исковой защитой <*>, поэтому вряд ли стоит считать, что эти действия всегда осуждались со стороны государства.

--------------------------------

<*> См.: Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. Т. 3. 2-е изд. М., 1904. С. 344.

Следует согласиться с О.В. Сгибневой в том, что "нечеткое определение пари и игр и отсутствие в законодательстве характеризующих их признаков привело к тому, что к числу игр и пари практика стала относить расчетные (индексные) форвардные сделки" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское право России. Обязательственное право: Курс лекций / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2004. С. 754.

Следующий вид биржевых сделок - фьючерсные сделки. Они характеризуются тем, что заключаются между участниками торгов и клиринговой организацией на стандартных, заранее определенных фондовой биржей условиях: вид ценных бумаг, минимальное их количество (лот), срок, способ и место исполнения. Эти сделки имеют отсроченный срок исполнения. Стандартные условия содержатся в типовом фьючерсном контракте, который находится в обращении на фондовой бирже и является неотъемлемой частью правил торговли. Особенностью фьючерсных сделок является то, что права и обязанности могут быть переданы участником торгов другим лицам, участвующим в торгах, причем делать это можно неоднократно до момента реального исполнения сделки. Кроме того, права и обязанности, вытекающие из такой сделки, могут быть прекращены до или после наступления установленного договором срока исполнения путем совершения сторонами встречной однородной сделки либо путем взаимного погашения встречных требований, допускаемого правилами торгов и обычаями биржевого оборота.

Интерес участников к совершению этого вида сделок обусловлен тем, что ценные бумаги, являющиеся объектом биржевой торговли, имеют свойство изменять рыночную стоимость. Поэтому продавцы и покупатели составляют свои прогнозы относительно будущей цены ценных бумаг с расчетом на повышение (покупатель) или понижение (продавец) цен. "Оба участника торгов видят свою выгоду в разности между ценой заключения сделки и фактической рыночной ценой. В этом и состоит кауза имущественного предоставления (т.е. ближайшая и непосредственная юридическая цель принятия на себя сторонами обязательств по купле-продаже ценных бумаг), которая непременно входит в состав биржевой сделки" <*>.

--------------------------------

<*> Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Указ. соч. С. 33.

В.А. Белов отмечает, что устоявшегося и ясного словоупотребления термина "фьючерсный контракт" в настоящее время не существует, и считает, что "термин "фьючерсные договоры" используется для обозначения нескольких различных договоров одного и того же рода - репорта-депорта, опционного и расчетного форвардного" <*>.

--------------------------------

<*> В.А. Белов. Гражданское право. Общая часть: Учебник. С. 446.

Во всех трех рассмотренных видах биржевых сделок (кассовых, форвардных, фьючерсных) предметом договора является реальный товар - ценные бумаги. В отличие от них предметом опционной сделки является право на покупку (продажу) в будущем базисного актива, в том числе ценных бумаг. По опционной сделке одна сторона обязуется за вознаграждение в установленный срок купить у другой стороны или продать ей определенное количество ценных бумаг, иностранной валюты, иного биржевого товара (базисного актива) по установленной цене.

Опционные сделки являются "сделками, заключенными на срок без реального товара" <*>. Опцион - это право, предоставляющее его обладателю возможность в установленный срок купить или продать определенное количество ценных бумаг по фиксированной цене и потребовать от продавца продажи или покупки ценных бумаг.

--------------------------------

<*> Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло и В.Ф. Яковлевой. Ч. II. СПб., 1998. С. 174.

Различаются два вида опционов: а) опцион на продажу, предусматривающий обязанность продавца опциона купить у контрагента базисный актив и, соответственно, право покупателя опциона продать контрагенту базисный актив и б) опцион на покупку, устанавливающий обязанность продавца опциона продать базисный актив и, соответственно, право покупателя опциона купить базисный актив.

Правовая природа опционных сделок не получила однозначного решения в юридической литературе. Так, В. Ем, Н. Козлова и О. Сургучева считают, что по своей юридической природе опционная сделка представляет собой явление, близкое к предварительному договору купли-продажи, но отличается от него тем, что опцион предоставляет право требовать заключения договора только покупателю опциона. У продавца опциона возникает лишь обязанность заключить договор по требованию покупателя опциона <*>.

--------------------------------

<*> См.: Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Указ. соч. С. 32.

О.А. Рохина рассматривает опционные сделки как самостоятельный тип договора <*>.

--------------------------------

<*> См.: Рохина О.А. Правовые основы срочного рынка ценных бумаг в России // Право и экономика. 1997. N 10. С. 12 - 19.

Наконец, М.Г. Локшин полагает, что правовая конструкция такой сделки может быть построена либо на основании модели предварительного договора, регламентированного ст. 429 ГК РФ, либо на основании модели договора купли-продажи ценных бумаг с отлагательным условием <*>.

--------------------------------

<*> См.: Локшин М.Г. Указ. соч. С. 25.

С нашей точки зрения, учитывая, что в отличие от общего понятия предварительного договора право требовать заключения договора принадлежит не обеим сторонам, а только покупателю опциона, а также особенности базисного актива, опционная сделка должна рассматриваться как самостоятельный вид договора, непоименованный в ГК РФ.

В настоящее время широкое распространение получили сделки репо, являющиеся "одним из классических инструментов биржевого рынка" <*>. Сделки репо были известны еще российскому дореволюционному праву. О сделках репо упоминал еще К.П. Победоносцев, отмечавший, что "весьма употребительная на бирже двойная сделка, в коей одна сторона покупает бумаги на наличные деньги и немедленно же запродает их на срок, а другая сторона продает на наличные деньги и немедленно же покупает на срок" <**>. Г.Ф. Шершеневич в 1914 г. дал следующее определение рассматриваемой сделки: "репортом называется такая операция, когда одно лицо покупает на наличные известное количество ценных бумаг и одновременно продает те же бумаги тому же лицу по повышенной цене, на срок, обыкновенно непродолжительный... Разница в цене составляет вознаграждение за пользование чужим капиталом" <***>.

--------------------------------

<*> Белов В.А. Гражданское право. Общая часть: Учебник. С. 300.

<**> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. С. 538.

<***> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). 1994. С. 241.

Несмотря на такой длительный период существования и широкое применение на практике, эти сделки до сегодняшнего дня не получили должного ни законодательного регулирования, ни теоретического обоснования.

В юридической литературе предлагаются различные определения этого вида биржевых сделок. Так, В.А. Белов определяет договор репорта-депорта как договор, в котором одна сторона (депортер) передает в собственность другой стороны (репортера) ценные бумаги и обязуется в обусловленный срок принять эти бумаги обратно в собственность от репортера, уплатив их стоимость по текущему курсу, а репортер, соответственно, уплачивает депортеру определенную денежную сумму и обязуется в обусловленный срок передать бумаги в собственность репортеру, приняв в платеж их стоимость по текущему курсу <1>. В.А. Белов относит данный договор к числу комплексных, представляющих собой, по сути, два взаимно обратных договора купли-продажи одного и того же товара (ценных бумаг), исполняемых, однако, в различное время и по различной цене <2>. В.И. Поляков договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа (договор репо) признает самостоятельным видом договора, непоименованным в законодательстве <3>. Однако в дальнейшем этот автор указывает, что "в случае встраивания такого договора в правовую систему договор репо может быть рассмотрен как вид договора купли-продажи ввиду сходства основных механизмов" <4>.

--------------------------------

<1> См.: Белов В.А. Гражданское право. Общая часть: Учебник. С. 300.

<2> См.: Там же.

<3> См.: Поляков В.И. Договор купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратного выкупа: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 29.

<4> Там же. С. 29.

И.А. Трошин, характеризуя сделку репо, отмечает, что она является смешанным договором, сочетающим в себе элементы купли-продажи и займа <*>.

--------------------------------

<*> См.: Трошин И.А. Правовая природа сделок репо: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 8.

М.Г. Локшин присоединяется к мнению ученых, считающих, что такие сделки имеют право на существование как самостоятельный вид гражданско-правовых договоров, не предусмотренный законом или иными правовыми актами <*>.

--------------------------------

<*> См.: Локшин М.Г. Указ. соч. С. 26.

Представляется наиболее верной позиция тех авторов, которые рассматривают договор репо в качестве самостоятельного договора, непоименованного в законодательстве, но в силу п. 2 ст. 421 ГК РФ имеющего право на существование. В самом общем смысле договор репо представляет собой приобретение ценных бумаг с одновременным обязательством продавца выкупить их обратно в определенную дату. Договор репо имеет сложную структуру: он состоит из двух частей, различающихся по направлению движения ценных бумаг и денежных средств между участниками. В первой части продавец передает в собственность покупателю имущество, определенное родовыми признаками, а покупатель производит оплату указанного имущества. Расчеты происходят в момент заключения договора, а если предметом являются ценные бумаги, как в большинстве случаев, то по правилам кассовой сделки - "в самый кратчайший срок из всех возможных стандартных сроков исполнения". Во второй части договора репо покупатель по первой части договора обязуется передать имущество того же рода и качества, как правило ценные бумаги, в определенный в договоре срок или по требованию другой стороне - продавцу по первой части, который обязуется оплатить передаваемые ценные бумаги по цене, указанной в договоре. Обе части договора заключаются одновременно и оформляются одним документом. Поэтому, несмотря на сложную структуру сделки, состоящей из двух частей, следует признать, что это не две самостоятельные сделки купли-продажи, а единая сделка, стороны которой в отличие от традиционного договора купли-продажи, преследующего передачу права собственности на имущество, имеют совсем другую цель - извлечение прибыли посредством игры на изменении курсов ценных бумаг во времени. Поэтому договор репо должен рассматриваться как самостоятельный вид договора, нуждающийся в законодательном урегулировании, иначе остается риск квалификации этих отношений как притворной сделки, скрывающей под собой кредит под залог.

В отличие от кассовых сделок, обслуживающих прежде всего реальный спрос на соответствующие ценные бумаги, срочные сделки могут заключаться либо с целью хеджирования (страхования) риска неблагоприятного изменения цен на объект торговли, либо в спекулятивных целях, поскольку большинство участников торгов интересует не реальное приобретение или продажа ценных бумаг, а получение выгоды, связанной с изменением цен на них в будущем. "За историю развития биржевой торговли такие спекулятивные сделки запрещались законодателем, но со временем вошли в биржевую практику и стали признаваться, поскольку играют важную стабилизирующую роль в рыночной экономике" <*>. Спекулянты являются необходимыми лицами фондового рынка, поскольку они увеличивают ликвидность ценных бумаг и берут на себя риск изменения цены, который перекладывают на них хеджеры, поэтому и участникам спекулятивных сделок должна быть обеспечена судебная защита.

--------------------------------

<*> Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло и В.Ф. Яковлевой. Ч. II. С. 174.

С нашей точки зрения, биржевые сделки на рынке ценных бумаг должны получить надлежащее и самостоятельное правовое регулирование. Понятие биржевой сделки должно содержаться в ГК РФ, за основу может быть взято определение биржевой сделки, содержащееся в Основах гражданского законодательства 1991 г. и включающее в себя все основные признаки этого вида гражданско-правовых сделок. Кроме того, виды биржевых сделок, которые на сегодняшний день рассматриваются как непоименованные в ГК РФ договоры, также должны получить законодательное определение, что позволит избежать многочисленных и ненужных сложностей при их осуществлении и судебной защите.