§ 2. Облигации.

Государственные и муниципальные ценные бумаги

Легальное определение облигации содержится в ч. 2 ст. 816 ГК РФ, в соответствии с которой облигацией признается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Облигация предоставляет ее держателю право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации или иные имущественные права. Аналогичное определение облигации содержится и в ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг" с дополнительным указанием, что это эмиссионная ценная бумага.

Статья 816 помещена в § 1 гл. 42 ГК РФ "Заем", в которой подчеркивается, что договор займа может быть заключен путем выпуска и продажи облигаций только в случаях, предусмотренных законом или иными правовыми актами (ч. 1 ст. 816 ГК РФ).

Таким образом, договор займа в случаях, предусмотренных законом или иными правовыми актами, приобретает формальный и абстрактный характер, находя свое воплощение в ценной бумаге - облигации. Кроме того, договор займа, обличенный в облигацию, становится оборотоспособным. Приобретая качества ценной бумаги, обязательство по договору займа переходит в упрощенном порядке. Поскольку законодательство предусматривает выпуск именных и предъявительских облигаций, то передача облигаций может осуществляться либо путем простого вручения, либо в порядке трансферта.

Выпуск ордерных облигаций в настоящее время законодательством не предусмотрен, однако, как отмечал еще М.М. Агарков, "теоретически допустим выпуск облигационного займа в форме ордерных облигаций" <*>, но он же далее указывал, что "практически едва ли у нас может существовать какая-либо потребность в этом" <**>, с чем следует согласиться, учитывая, что облигации относятся к эмиссионным ценным бумагам.

--------------------------------

<*> Агарков М.М. Учение о ценных бумагах // Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 306.

<**> Там же. С. 307.

Отношения займа, будучи выраженными в облигации, обусловливают определенные особенности этой ценной бумаги. Облигации являются срочными ценными бумагами, они могут быть выпущены только на определенный срок, что вполне объяснимо тем, что они являются специфической формой договора займа, для которого характерны срочность и возвратность. Выпуск рентных (бессрочных) облигаций законодательством не предусмотрен <*>. Отношения займа обусловливают и другую особенность облигации: наличие у нее номинальной стоимости и платности. Должник - эмитент по облигации обязан уплатить кредитору - облигационеру вознаграждение за пользование предоставленными денежными средствами, размер которого находится в прямой зависимости от номинальной стоимости облигации и которое может выплачиваться как в форме процентов, исчисленных по определенной ставке, так и в форме дисконта - разницы между ценой продажи и ценой погашения.

--------------------------------

<*> В качестве примера рентной облигации можно назвать консоль - английскую бессрочную облигацию, выпускавшуюся в XVIII в.

"Заемная" природа облигаций обусловливает и такую их особенность, как возможность обеспечения исполнения обязательств по ним определенными способами исполнения, предусмотренными гражданским законодательством.

Пункт 2 ст. 102 ГК РФ устанавливает правило о том, что акционерное общество вправе выпускать облигации на сумму, не превышающую размер уставного капитала либо величину обеспечения, предоставленного обществу в этих целях третьими лицами, после полной оплаты уставного капитала. Указанные ограничения на выпуск облигаций не распространяются на выпуск облигаций с ипотечным покрытием. ФЗ "Об акционерных обществах" к облигациям с обеспечением относит облигации, обеспеченные залогом определенного имущества акционерного общества - эмитента (ч. 6 п. 3 ст. 33). ФЗ "О рынке ценных бумаг" не содержит обязательного требования о предоставлении обеспечения только третьими лицами. Поэтому, учитывая верховенство ГК РФ, следует признать, что если обеспечение, точнее залог, предоставляется не третьими лицами, а самим эмитентом, то выпуск облигаций, согласно ГК РФ, возможен только не ранее третьего года существования акционерного общества и при условии надлежащего утверждения к этому времени двух годовых балансов общества, т.е. по правилам выпуска облигаций без обеспечения. Представляется, что такое ограничение выпуска облигаций, содержащееся в ГК, вряд ли целесообразно, поскольку установленные в законодательстве положения об обеспечении исполнения обязательств залогом позволяют надежно обеспечить интересы инвесторов и в случае предоставления предмета залога самим эмитентом.

Эмитентами облигаций могут быть юридические лица, органы исполнительной власти либо органы местного самоуправления. В.А. Белов считает, что "по смыслу ГК" не могут выпускать облигации полные товарищества, а товарищества на вере ограничены суммой вкладов вкладчиков (коммандитистов) <*>. Е.Л. Губин не согласен с этим мнением и полагает, что "и полное, и коммандитное товарищества могут эмитировать облигации на всю сумму уставного капитала, так как никаких запретов на этот счет в законодательстве не содержится" <**>. Более того, по мнению этого автора, инвестиционные ценные бумаги, выпущенные полным или коммандитным товариществом, обладают высокой надежностью, поскольку имеется целый ряд гарантий соблюдения интересов владельцев ценных бумаг товарищества <***>. Соглашаясь с высказанным Е.Л. Губиным мнением о возможности выпуска облигаций товариществами, поскольку в законодательстве нет прямого запрета на это, и исходя из общедозволительных начал гражданского права, следует категорически возразить высказанному Е.Л. Губиным мнению о том, что товарищества могут эмитировать облигации на всю сумму уставного капитала, поскольку у товариществ нет уставного капитала, у них может быть только складочный капитал.

--------------------------------

<*> См.: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. С. 171.

<**> Правовые основы рынка ценных бумаг. М., 1997. С. 57.

<***> См.: Там же.

Законодательство о ценных бумагах содержит понятие существенного нарушения условий заключенного договора займа (дефолта), под которым понимается неисполнение обязательства эмитента по облигациям в следующих случаях:

- просрочка исполнения обязательства по выплате очередного процента (купона) по облигации на срок более семи дней или отказа от исполнения указанного обязательства;

- просрочка исполнения обязательства по выплате суммы основного долга по облигации на срок более 30 дней или отказа от исполнения указанного обязательства.

Техническим дефолтом признается исполнение соответствующих обязательств с просрочкой, однако в течение перечисленных выше сроков.

В решении о выпуске облигаций должны быть определены действия владельцев облигаций в случае дефолта или технического дефолта, а также штрафные санкции, налагаемые на эмитента (п. 6.2.9 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утв. Приказом ФСФР от 16 марта 2005 г. N 05-4/пз-н) <*>.

--------------------------------

<*> Российская газета. 2005. 12 мая.

Облигации могут быть классифицированы по различным основаниям. Так, акционерное законодательство предусматривает размещение именных облигаций и облигаций на предъявителя. Если акционерное общество выпускает именные облигации, то оно обязано вести реестр их владельцев и в случае утраты облигации восстановить ее за разумную плату. Если акционерное общество выпускает облигации на предъявителя, то понятно, что никакого реестра не может быть, а права владельца такой облигации могут быть восстановлены в судебном порядке.

В зависимости от формы выпуска облигации, как и большинство эмиссионных ценных бумаг, могут выпускаться в документарной и бездокументарной формах. Бездокументарные облигации могут быть только именными.

По способу выплаты вознаграждения облигации подразделяются на облигации с процентным доходом и облигации с дисконтным доходом (когда вознаграждение облигационера составляет разница между ценой продажи облигации и ценой ее погашения).

Наиболее важной и юридически значимой является классификация облигаций на облигации с обеспечением и облигации без обеспечения.

Изменения в ФЗ от 28 декабря 2002 г. "О рынке ценных бумаг" предусмотрели подробное регулирование облигаций с обеспечением - облигаций, исполнение обязательств по которым обеспечивается залогом, поручительством, банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией (ст. 27.2).

Предусмотренный Законом перечень видов обеспечения исполнения облигаций является исчерпывающим; действительно, трудно представить, чтобы неустойка, задаток или удержание могли обеспечить исполнение облигаций. Общие нормы гражданского законодательства применяются к отношениям, связанным с обеспечением исполнения обязательств по облигациям залогом имущества эмитента или третьего лица, в субсидиарном порядке, преимущество установлено для специальных норм, содержащихся в ФЗ "О рынке ценных бумаг".

Облигация с обеспечением предоставляет ее владельцу все права, возникающие из такого обеспечения. Некоторые способы обеспечения исполнения обязательств, например залог, поручительство, носят дополнительный (акцессорный) характер, следствием чего является то, что: недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства; недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет за собой недействительности основного обязательства; при переходе права требования от первоначального кредитора к последующему переходят и права, обеспечивающие исполнение основного обязательства.

Другие способы обеспечения исполнения обязательств, такие как банковская гарантия, а также государственная или муниципальная гарантия, относятся к неакцессорным способам обеспечения исполнения обязательств; они просто взаимосвязаны с основным обязательством, что ведет к возможности сохранения действительности обеспечивающего обязательства при признании недействительным основного. Представляется, что все эти положения, носящие общий характер, применимы и к облигациям с обеспечением, но с учетом специальных норм ФЗ "О рынке ценных бумаг".

Специальное правовое регулирование отношений, возникающих в связи с обеспечением исполнения облигаций, выражается в следующем:

1) с передачей прав на облигацию, имеющую обеспечение, к приобретателю переходят все права, вытекающие из такого обеспечения;

2) передача прав, возникающих из предоставленного обеспечения, без передачи прав на облигацию не допускается;

3) в случае признания выпуска облигаций, обеспеченных ипотекой, несостоявшимся регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления залогодателя, к которому прилагается документ, подтверждающий принятие регистрирующим органом решения о признании соответствующего выпуска облигаций несостоявшимся.

Условия обеспечивающего обязательства должны содержаться в решении о выпуске облигаций, в проспекте облигаций, а также в сертификатах облигаций при документарной форме их выпуска. Если обеспечение по облигациям предоставляется третьим лицом, то все вышеперечисленные документы должны быть подписаны и лицом, предоставившим обеспечение.

Рассмотрим более подробно способы обеспечения исполнения облигаций.

1. Залог как способ обеспечения исполнения обязательств получил наибольшее распространение в России. Облигации с залоговым обеспечением в качестве предмета залога могут иметь только ценные бумаги и недвижимое имущество, которые в обязательном порядке подлежат оценке оценщиком. Недвижимость и ценные бумаги являются наиболее распространенными предметами залога; в то же время и залог недвижимости, и залог ценных бумаг являются наиболее сложными как с практической, так и с теоретической точки зрения.

Облигации, обеспеченные залогом, имеют предшественников в виде ипотечных облигаций, которые находились в обращении в дореволюционной России со второй половины XIX в. <*>. После банковского кризиса середины XIX в. и последовавшего за ним в 1859 г. запрета выдачи ипотечных кредитов из казенных банков начался долгий и трудный процесс формирования новых структур системы ипотечного кредитования, адекватной рыночной ориентации экономики. В результате в Москве и Санкт-Петербурге были созданы городские кредитные общества, которые в процессе своей деятельности выполняли несколько функций: являлись эмитентами ипотечных облигаций; были ссудодателями при выдаче ипотечного кредита; выступали залогодержателями при приеме закладного свидетельства от заемщика в обеспечение кредита.

--------------------------------

<*> Об истории российских ипотечных облигаций более подробно см.: Таранков В.И. Ценные бумаги Государства Российского. М.; Тольятти, 1992. С. 426 - 451.

Неоднозначен был и правовой статус клиента общества, который получал кредит облигациями общества, а погасить ссуду должен был деньгами, т.е. он, с одной стороны, являлся приобретателем облигаций, которые затем продавал на вторичном рынке облигаций, а с другой стороны, выступал как залогодатель - при передаче обществу свидетельства о залоге недвижимости.

Заемщики вступали в члены кредитного общества, каждый член которого отвечал по обязательствам общества в пределах стоимости заложенного имущества. Устав общества предусматривал круговое ручательство всех заложенных в нем имуществ. Заемщики кредитного общества уплачивали по ипотечному кредиту ссудный процент, позволяющий обществу своевременно и в полном объеме гасить купоны облигаций. Ипотечный кредит носил долгосрочный характер, заложенное имущество оставалось в руках заемщика, что позволяло эффективно использовать его в целях обеспечения возврата кредита, а факт залога недвижимого имущества подлежал регистрации.

Такое правовое регулирование ипотечных облигаций позволило им за несколько лет превратиться в надежные ценные бумаги, пользующиеся устойчивым спросом. Ликвидация кредитных обществ и аннулирование ипотечных облигаций были осуществлены в 1919 г. <*>.

--------------------------------

<*> См.: Декрет СНК от 17 мая 1919 г. "О ликвидации городских и губернских кредитных обществ" // Денежное обращение и кредитная система СССР за 20 лет. Госфиниздат, 1939. С. 21 - 22.

Договор залога считается заключенным с момента возникновения прав на такие облигации у их первого приобретателя.

Если исполнение обязательств по облигациям обеспечивается ипотекой, требования о письменной форме договора ипотеки, его государственной регистрации считаются соблюденными при условии государственной регистрации органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, решения о выпуске облигаций с залоговым обеспечением.

Законодательство устанавливает следующую последовательность накопления юридических фактов, необходимых для размещения облигаций, обеспеченных залогом недвижимости:

- государственная регистрация выпуска облигаций;

- нотариальное удостоверение решения о выпуске облигаций;

- государственная регистрация органом, осуществляющим регистрацию прав, нотариально удостоверенного решения о выпуске облигаций, осуществляемая одновременно с государственной регистрацией ипотеки <*>.

--------------------------------

<*> ФЗ от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" отменено требование об обязательной нотариальной форме договора об ипотеке. Однако в ФЗ "О рынке ценных бумаг", содержащем правила о нотариальной форме договора ипотеки, обеспечивающего исполнение обязательств по облигациям с залоговым обеспечением, когда предметом залога является недвижимость, изменения на сегодняшний день не внесены.

Кроме недвижимости предметом залога могут быть ценные бумаги.

Часть 1 ст. 336 ГК РФ устанавливает, что предметом залога может быть всякое имущество, за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

Таким образом, ценная бумага может быть предметом залога только в том случае, если она не изъята из гражданского оборота. Оборотоспособность является неотъемлемым признаком ценных бумаг и означает их способность быть предметом гражданско-правовых сделок. В то же время существуют ценные бумаги, не обладающие оборотоспособностью (транзитивностью); в качестве такого примера можно назвать именной чек, который в соответствии со ст. 880 ГК РФ не подлежит передаче и, соответственно, не может быть предметом залога. Но такая особенность именного чека не носит общего характера и не порочит в целом оборотоспособность ценной бумаги, а соответственно, и ее возможности быть предметом залога.

А.А. Маковская к числу ценных бумаг, изъятых из оборота, относит "золотую акцию" <*>, отмечая, что законодательство не допускает ее передачи в залог или траст. Вместе с тем, анализируя Указ Президента РФ от 16 декабря 1992 г. "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий", предусмотревший появление "золотой акции", можно сделать однозначный вывод: "золотая акция" по своей сути не является не только акцией, но даже ценной бумагой. Введение "золотой акции" было необходимо государству для установления контроля, "права вето" за принятием решений общим собранием акционерного общества и не более того.

--------------------------------

<*> Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М., 2000. С. 53 - 54.

В настоящее время ФЗ от 21 декабря 2001 г. "О приватизации государственного и муниципального имущества" также содержит понятие "золотая акция", которая, как и прежде, не является ни акцией, ни ценной бумагой.

В отношении эмиссионных ценных бумаг законодательство содержит дополнительные правила, заключающиеся в том, что обращение эмиссионных ценных бумаг до полной их оплаты и государственной регистрации отчета (представление в регистрирующий орган уведомления) об итогах их выпуска запрещается (ст. 27.6 ФЗ "О рынке ценных бумаг"), т.е. для того чтобы эмиссионные ценные бумаги могли стать предметом залога, необходимо, чтобы они не только прошли этап государственной регистрации выпуска, но и были размещены среди инвесторов, которые должны их полностью оплатить, а кроме того, должен быть зарегистрирован отчет (представлено уведомление) об итогах их выпуска.

При публичном обращении облигаций к этим необходимым требованиям добавляется еще одно: необходимость регистрации проспекта ценных бумаг.

Именные ценные бумаги могут быть предметом залога без каких-либо ограничений; ордерные и предъявительские ценные бумаги могут быть предоставлены в обеспечение только при условии учета прав на них в депозитарии.

Правовой режим залога бездокументарных ценных бумаг обладает особенностями, связанными с тем, что операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, осуществляющему официальную запись прав (п. 2 ст. 149 ГК РФ), поэтому залогодатель обязан зафиксировать обременение соответствующих бездокументарных ценных бумаг залогом у лица, осуществляющего учет прав на эти бумаги, и представить доказательства такой фиксации.

Владельцы облигаций с залоговым обеспечением вправе в течение двух месяцев со дня наступления срока исполнения обязательств по облигации направить залогодателю, лицу, указанному в решении о выпуске в качестве лица, которое будет осуществлять реализацию имущества, и эмитенту требование о реализации имущества, являющегося предметом залога.

По общему правилу заложенное имущество реализуется на торгах и денежные средства, полученные от реализации заложенного имущества, направляются лицам, являющимся владельцами облигаций с залоговым обеспечением.

Часть 5 п. 8 ст. 27.3 ФЗ "О рынке ценных бумаг" устанавливает, что, если по основаниям, предусмотренным законодательством РФ, заложенное имущество должно перейти в собственность владельцев облигаций с залоговым обеспечением, имущество, являющееся предметом залога по облигациям, переходит в общую долевую собственность всех владельцев облигаций, обеспеченных таким залогом.

В. Кастальский указанное положение считает некорректным "в свете того, что действующее законодательство не предусматривает обращения в собственность залогодержателя предмета залога" <*>.

--------------------------------

<*> Кастальский В. Облигации с залоговым обеспечением // Право и экономика. 2003. N 2. С. 55.

Представляется, что это не так, поскольку действующее законодательство содержит случаи, когда заложенное имущество может быть оставлено за залогодержателем. Так, ч. 2 п. 4 ст. 350 ГК РФ предусматривает, что при объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой. Кроме того, п. 3 ст. 49 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" допускает право сторон при заключении договора о залоге закладной с передачей ее залогодержателю закладной предусмотреть "передачу прав по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены ст. 48 настоящего Федерального закона".

2. Исполнение обязательств по облигациям может обеспечиваться поручительством. Договор поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, считается заключенным с момента возникновения у их первого владельца прав на такие облигации.

ФЗ "О рынке ценных бумаг" специально оговаривает только солидарную ответственность поручителя и эмитента за ненадлежащее исполнение эмитентом обязательства. Механизм возникновения солидарного обязательства поручителя и эмитента своеобразен. Е.А. Суханов объясняет солидарную ответственность по договору поручительства следующим образом. Поручительство - это обязательство придаточное (вспомогательное), поэтому поручитель хотя и отвечает солидарно с должником, но не безусловно, а лишь при наступлении факта неисполнения основного обязательства должником. Правила о солидарных обязательствах могут применяться к отношениям по поручительству лишь после наступления данного факта в объеме, не противоречащем существу обязательства поручительства и предписаниям специальных норм о поручительстве <*>. Эти положения в полной мере применимы и к отношениям по облигациям, обеспеченным поручительством.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное).

<*> См.: Гражданское право: Учебник. Т. 2. Полутом 1 / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. М., 2000. С. 77.

3. Следующий способ обеспечения исполнения обязательств - банковская гарантия. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате (ст. 368 ГК РФ). Действующее законодательство содержит исчерпывающий перечень лиц, обладающих возможностью выдачи банковской гарантии, - это банки, иные кредитные учреждения и страховые организации.

Как уже отмечалось, банковская гарантия независима от основного обязательства, не обладает признаками акцессорности.

Особенностями банковской гарантии, обеспечивающей исполнение обязательств по облигациям, являются, во-первых, ее безотзывный характер, она не может быть отозвана гарантом, отзыв такой гарантии юридически ничтожен и не прекращает обязательства гаранта по ней; во-вторых, в отличие от общих норм гражданского законодательства, содержащих диспозитивное правило о непередаваемости права требования к гаранту, законодательство о ценных бумагах содержит императивную норму о переходе права требования к гаранту к лицу, к которому перешло право на такую облигацию; в-третьих, ответственность гаранта и эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение эмитентом обязательств по облигациям должна быть только солидарной; в-четвертых, срок, на который выдается банковская гарантия, должен не менее чем на шесть месяцев превышать дату погашения облигаций, обеспеченных такой гарантией.

4. Наконец, последним способом обеспечения исполнения обязательств по облигациям является государственная или муниципальная гарантия, под которой признается способ обеспечения гражданско-правовых обязательств, в силу которого соответственно РФ, субъект РФ или муниципальное образование - гарант дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается государственная или муниципальная гарантия, обязательства перед третьими лицами полностью или частично (ст. 115 Бюджетного кодекса РФ).

В отличие от гаранта по банковской гарантии, несущего солидарную ответственность вместе с эмитентом, гарант по государственной или муниципальной гарантии несет субсидиарную ответственность дополнительно к ответственности должника по гарантированному им обязательству <*>.

--------------------------------

<*> О правовой природе гарантий, выдаваемых публично-правовыми образованиями, подробнее см.: Кравченко Т.В. Правовое регулирование участия субъектов РФ и муниципальных образований в коммерческом обороте: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2003. С. 20.

В случае предоставления государственной или муниципальной гарантии Министерство финансов РФ либо соответствующий финансовый орган обязаны провести проверку финансового состояния получателя указанной гарантии.

Особым видом облигаций с обеспечением являются облигации с ипотечным покрытием, правовое регулирование которых осуществляется ФЗ от 11 ноября 2003 г. "Об ипотечных ценных бумагах".

Разновидностью облигаций с ипотечным покрытием является жилищная облигация с ипотечным покрытием.

Облигации с ипотечным покрытием - новый вид облигаций в российском законодательстве.

В отличие от других ценных бумаг, уже обращающихся на рынке, облигациям с ипотечным покрытием еще надлежит занять свое место на финансовом рынке.

Облигация с ипотечным покрытием - облигация, исполнение обязательств по которой обеспечивается залогом ипотечного покрытия (ст. 2 ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"). Жилищная облигация с ипотечным покрытием - облигация с ипотечным покрытием, в состав которого входят только права требования, обеспеченные залогом жилых помещений. Облигации с ипотечным покрытием обладают определенными особенностями. В отличие от других видов облигаций, которые могут выпускаться любыми эмитентами - юридическими лицами, облигации с ипотечным покрытием могут выпускаться только определенными субъектами - ипотечными агентами и кредитными организациями.

Ипотечные агенты - специализированные коммерческие организации, исключительным предметом деятельности которых является приобретение прав требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных. Ипотечные агенты не вправе заключать возмездные договоры с физическими лицами и осуществлять виды предпринимательской деятельности, не предусмотренные Законом "Об ипотечных ценных бумагах". Ипотечные агенты могут создаваться только в форме акционерных обществ. Фирменное наименование ипотечного агента должно содержать слова "ипотечная специализированная организация" или "ипотечный агент". Особенности правового статуса ипотечного агента заключаются в том, что он не может иметь штат сотрудников. Полномочия единоличного исполнительного органа ипотечного агента должны быть переданы коммерческой организации. Ведение бухгалтерского учета должно быть передано другой специализированной организации. Совмещение функций единоличного исполнительного органа и функций по ведению бухгалтерского учета не допускается.

Ипотечный агент обладает специальной правоспособностью, он может иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления только указанных в уставе предмета и цели его деятельности. В частности, ипотечный агент может осуществлять эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, несет обязанности перед третьими лицами, связанными с осуществлением эмиссии и исполнением обязательств по таким облигациям, а также с обеспечением своей деятельности.

Кроме ипотечных агентов эмиссию облигаций с ипотечным покрытием могут осуществлять кредитные организации. Как известно, легальное определение кредитной организации содержится в ч. 1 ст. 1 ФЗ "О банках и банковской деятельности": "Кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом".

Исчерпывающий перечень банковских операций установлен в ч. 1 ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности".

Кредитные организации, кроме требований, установленных в банковском законодательстве, должны соответствовать обязательным нормативам, установленным в ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах". Кредитная организация не вправе осуществлять эмиссию облигаций с ипотечным покрытием в случае несоответствия хотя бы одному из установленных в законодательстве требований.

Облигации с ипотечным покрытием закрепляют право их владельца на получение процента, размер которого определен решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием, который должен выплачиваться не реже чем раз в год; в отличие от других видов облигаций они не могут предусматривать получение облигационером каких-либо иных имущественных прав.

Облигации с ипотечным покрытием, как и вообще облигации, могут выпускаться как в документарной, так и в бездокументарной форме, но если эмитент выбирает документарную форму облигаций, то обязательным реквизитом сертификата облигации с ипотечным покрытием является указание о порядке и об условиях выплаты дохода владельца, а также о порядке и об условиях погашения таких облигаций.

Главная особенность этого вида облигаций заключается в том, что исполнение по ним обеспечивается залогом ипотечного покрытия.

Ипотечное покрытие - новое понятие в российском законодательстве, это имущественный пул, в состав которого могут входить только обеспеченные ипотекой требования о возврате основной суммы долга и об уплате процентов по кредитным договорам и договорам займа, в том числе удостоверенные закладными, и (или) ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю их владельцев в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие, денежные средства в валюте РФ или иностранной валюте, а также государственные ценные бумаги и недвижимое имущество (ст. 3 ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах").

Таким образом, в состав ипотечного покрытия могут входить, во-первых, требования по обеспеченным ипотекой обязательствам при соблюдении следующих условий:

- основная сумма долга по обеспеченному ипотекой обязательству по каждому договору или закладной не должна превышать 70% определенной независимым оценщиком рыночной стоимости (денежной оценки) недвижимого имущества, являющегося предметом ипотеки;

- договор об ипотеке, обеспечивающий соответствующие требования, не должен предусматривать возможность замены или отчуждения залогодателем заложенного недвижимого имущества, являющегося предметом ипотеки, без согласия залогодержателя;

- недвижимое имущество, заложенное в обеспечение исполнения соответствующего обязательства, должно быть застраховано от риска утраты или повреждения в пользу кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству в течение всего срока действия обязательства. При этом страховая сумма должна быть не меньше, чем размер (сумма) обеспеченного ипотекой требования;

- в случае если должником по обеспеченному ипотекой обязательству является физическое лицо, его жизнь и здоровье должны быть застрахованы в течение всего срока действия обязательства в пользу такого физического лица. При этом страховая сумма должна быть не меньше, чем размер (сумма) обеспеченного ипотекой требования;

- предметом договора займа должны являться только денежные средства.

Размер обеспеченных ипотекой требований, составляющих ипотечное покрытие облигаций, не может быть меньше, чем 80% общей номинальной стоимости облигаций.

Требования по обеспеченным ипотекой обязательствам должны быть подтверждены в установленном законом порядке.

Во-вторых, в ипотечное покрытие входят ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю их владельцев в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие.

Ипотечный сертификат участия - именная ценная бумага, удостоверяющая, как уже отмечалось, долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие, а также право требовать от выдавшего ее лица надлежащего доверительного управления ипотечным покрытием, право на получение денежных средств, полученных во исполнение обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие. Это новая в российском законодательстве ценная бумага, которая не является эмиссионной и может выпускаться только в бездокументарной форме.

Ипотечные сертификаты участия не могут входить в состав ипотечного покрытия, долю в праве общей собственности на которые они удостоверяют.

В-третьих, в состав ипотечного покрытия могут входить денежные средства в валюте РФ или в иностранной валюте.

В-четвертых, ипотечное покрытие могут составлять государственные ценные бумаги. К федеральным государственным ценным бумагам относятся ценные бумаги, выпущенные от имени РФ, государственными ценными бумагами субъектов РФ признаются ценные бумаги, выпущенные от имени субъекта РФ (п. 1 ст. 2 ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг"). Эмитентами государственных ценных бумаг РФ, государственных ценных бумаг субъектов РФ являются соответственно федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Федерации. Как и другие ценные бумаги, государственные ценные бумаги могут быть именными и на предъявителя; как документарными, так и бездокументарными.

В-пятых, ипотечное покрытие может составлять недвижимое имущество, но только при соблюдении следующих требований: а) оно должно быть приобретено эмитентом (оставлено за собой) в соответствии с гражданским законодательством РФ при обращении на него взыскания в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства; б) с момента такого приобретения должно пройти не более двух лет.

В-шестых, в состав ипотечного покрытия облигаций, за исключением жилищных облигаций с ипотечным покрытием, могут входить требования, обеспеченные залогом недвижимого имущества, строительство которого не завершено.

Размер ипотечного покрытия определяется путем суммирования денежных средств и стоимости (денежной оценки) иного имущества, составляющего ипотечное покрытие.

Сформированное в установленном порядке из перечисленных видов имущества ипотечное покрытие принадлежит на праве общей долевой собственности владельцам ипотечных сертификатов, у которых общая долевая собственность на ипотечное покрытие возникает одновременно с учреждением доверительного управления этим ипотечным покрытием. В качестве управляющих ипотечными покрытиями могут выступать коммерческие организации, имеющие лицензии на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, которые определяют условия договора доверительного управления ипотечным покрытием в стандартных формах.

Учредители доверительного управления - приобретатели ипотечных сертификатов участия могут только присоединиться к этим условиям путем приобретения таких сертификатов; изменить условия договора доверительного управления ипотечным покрытием они не вправе.

Срок действия договора доверительного управления в соответствии с требованиями законодательства должен составлять не менее одного года и не более чем 40 лет.

Законодатель устанавливает определенные императивные правила, направленные на обеспечение сохранности имущественного состава ипотечного покрытия. Имущество, составляющее ипотечное покрытие, обособляется от любого другого имущества и учитывается управляющим ипотечным покрытием на отдельном балансе.

Раздел имущества, составляющего ипотечное покрытие, и выдел из него доли не допускаются.

Не допускается обращение взыскания на имущество, составляющее ипотечное покрытие, по долгам владельцев ипотечных сертификатов участия, в том числе при их несостоятельности.

В случае признания управляющего ипотечным покрытием несостоятельным (банкротом) имущество, составляющее ипотечное покрытие, в конкурсную массу не включается, а подлежит передаче в доверительное управление государственной управляющей компании.

Исключение требований и иного имущества из состава ипотечного покрытия допускается только в связи с их заменой. Замена требований, составляющих ипотечное покрытие облигаций, также носит исключительный характер и возможна только в случаях, специально предусмотренных законом.

Эмиссия облигаций с ипотечным покрытием осуществляется в общем порядке, но на момент представления документов для государственной регистрации выпуска облигаций с ипотечным покрытием размер обеспеченных ипотекой требований, составляющих ипотечное покрытие, должен быть не меньше, чем номинальная стоимость всех облигаций и сумма процентов по ним.

Исполнение обязательств по облигациям с ипотечным покрытием обеспечивается залогом ипотечного покрытия с момента возникновения прав на такие облигации у их первого владельца.

Облигация с ипотечным покрытием предоставляет ее владельцу все права, возникающие из залога ипотечного покрытия. Как и по любым облигациям с обеспечением, при переходе прав на облигацию к новому владельцу к нему переходят и все права, возникающие из залога ипотечного покрытия.

Такой порядок обеспечения исполнения по указанному виду облигаций делает их надежным финансовым инструментом, обращающимся на рынке ценных бумаг.

Если все же обязательства по облигациям с ипотечным покрытием не исполняются или исполняются ненадлежащим образом, производится обращение взыскания на имущество, составляющее ипотечное покрытие облигаций. Реализация ипотечного покрытия осуществляется по решению суда не ранее чем по истечении двух месяцев со дня наступления срока исполнения по облигациям.

Кроме того, владельцам облигаций с ипотечным покрытием предоставляется право требовать от эмитента досрочного погашения облигаций в случаях нарушения установленного законом размера, порядка и условий формирования ипотечного покрытия, а также осуществления эмитентом запрещенной ему предпринимательской деятельности.

Законодательное регулирование облигаций существенно изменилось за последнее время в сторону обеспечения их надежности, а это позволяет сделать вывод о том, что облигации становятся полноценной частью российского финансового рынка.

Видом облигаций являются общедоступные (коммерческие) жилищные сертификаты. Такие жилищные сертификаты по своей сути являются облигациями, не просто номинированными в единицах общей площади жилья, но также имеющими номинальную стоимость в денежном выражении. На этом основании в юридической литературе указывалось, что жилищные сертификаты являются особого рода ценными бумагами, поскольку облигации не предусматривают индексации собственной номинальной стоимости <*>. Следует согласиться с В.А. Беловым по поводу облигационного характера жилищных сертификатов, который отмечает, что действительно облигация - ценная бумага, не предусматривающая индексации собственной номинальной стоимости. Однако всякая облигация содержит в себе право требования не только возврата номинальной стоимости, но и выплаты дохода. Именно в этом ключе нужно говорить о праве требования возврата номинальной стоимости жилищных сертификатов <**>. Облигационный характер имеют жилищные сертификаты и по мнению Д. Потяркина <***>.

--------------------------------

<*> См.: Демушкина Е. Положение о выпуске и обращении жилищных сертификатов // Экономика и жизнь. Ваш партнер. 1994. N 33. С. 10.

<**> См.: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. С. 175.

<***> См.: Потяркин Д. Жилищные сертификаты // Хозяйство и право. 2001. N 8. С. 40 - 42.

В качестве эмитента жилищных сертификатов может выступать юридическое лицо, зарегистрированное на территории РФ, имеющее на праве собственности, аренды или иных законных основаниях отведенный (приобретенный) в установленном порядке земельный участок под строительство (реконструкцию) и проектную документацию на строительство (реконструкцию) жилья, являющегося объектом привлечения средств, а также юридическое лицо, которому в установленном порядке переданы все вышеуказанные права, осуществляющее выпуск жилищных сертификатов и несущее обязательство по ним перед их владельцами (п. 1 инструкции ФКЦБ от 12 мая 1995 г. "О порядке выпуска, обращения и погашения жилищных сертификатов на территории РФ"), т.е. эмитентом может быть только юридическое лицо - резидент, отвечающее двум требованиям: во-первых, имеющее на законных основаниях земельный участок под жилищное строительство; во-вторых, имеющее проектную документацию на строительство жилья.

Эмитентами жилищных сертификатов не могут быть банки, кредитные учреждения, товарные и фондовые биржи.

Жилищные сертификаты могут выпускаться только под гарантию или поручительство. Гарантами и поручителями выпуска могут быть банки, иные кредитные учреждения, страховые компании. В качестве поручителей могут выступать юридические лица - профессиональные участники рынка ценных бумаг, а также администрации субъектов Российской Федерации или органы муниципального образования. Обязательным требованием к поручителю (гаранту) является наличие у него собственного капитала, не менее чем в 5 раз превосходящего размер гарантируемой им части выпуска жилищных сертификатов. В случае поручительства администрации и органов муниципального образования объем средств, необходимых для выплаты в текущем году, должен быть предусмотрен в бюджете соответствующего года.

Приобретателями (инвесторами) сертификатов могут быть любые граждане и юридические лица. Все жилищные сертификаты должны быть именными, и поэтому ведется реестр собственников жилищных сертификатов. Ведение реестра может осуществлять либо сам эмитент, либо он поручает его ведение специализированному регистратору. Жилищные сертификаты могут выпускаться как в документарной, так и в бездокументарной форме. Поскольку жилищные сертификаты являются видом облигаций, они не дают права голоса на общем собрании эмитента, права на долю в доходах или в общей сумме активов эмитента.

Погашение жилищных сертификатов может осуществляться тремя способами, "путями" (легальная терминология Инструкции ФКЦБ от 12 мая 1995 г. "О порядке выпуска, обращения и погашения жилищных сертификатов на территории РФ"):

1. Путем выкупа. Владелец жилищного сертификата после проведения первой индексации номинальной стоимости сертификата имеет право требовать его выкупа эмитентом. Эмитент обязан незамедлительно, не позднее семи банковских дней с момента получения письменного требования владельца жилищных сертификатов, выкупить данные жилищные сертификаты. В случае отсутствия у эмитента возможности осуществить выкуп жилищных сертификатов их выкуп в эти же сроки осуществляется поручителем (гарантом).

2. Путем предоставления владельцу сертификата в собственность помещения или путем обмена на письменное обязательство эмитента о передаче владельцу сертификатов конкретного помещения после завершения строительства (реконструкции).

В случае требования двух и более владельцев жилищных сертификатов предоставления одного и того же помещения требования владельцев удовлетворяются в соответствии с очередностью их получения эмитентом.

3. Путем обмена на жилищные сертификаты других серий (выпусков), выпущенных тем же эмитентом в порядке и на условиях, согласованных эмитентом и владельцем жилищных сертификатов.

Е. Демушкина относит жилищные сертификаты к суррогатам ценных бумаг, поскольку реализация права на заключение договора купли-продажи квартиры держателем сертификата возможна только при условии приобретения определенного количества жилищных сертификатов. Отдельный сертификат не предоставляет такого права <*>.

--------------------------------

<*> См.: Демушкина Е. Ценные бумаги // Закон. 1995. N 7. С. 106 - 107.

Представляется, что с таким мнением достаточно сложно согласиться, и здесь следует солидаризироваться с В.А. Беловым, полагающим, что каждый сертификат воплощает право требования заключения договора купли-продажи квартиры, которое может быть осуществлено только при наступлении определенного условия - наличия у лица оговоренного количества этих сертификатов. Выдача, т.е. приобретение, жилищного сертификата получает в таком случае значение одностороннего обязательства эмитента о заключении им в будущем договора купли-продажи. Право требования собственника сертификата заключить такой договор ставится в зависимость от отлагательного условия <*>.

--------------------------------

<*> См.: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. С. 175.

Кроме рассмотренных общедоступных (коммерческих) жилищных сертификатов, признаваемых ценными бумагами, существуют так называемые льготные государственные сертификаты, не являющиеся таковыми. Право на получение таких сертификатов имеют военнослужащие, увольняемые с военной службы, сотрудники органов внутренних дел РФ, сотрудники Государственной противопожарной службы Министерства РФ по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий и другие категории граждан <*>.

--------------------------------

<*> Постановление Правительства РФ от 7 октября 2004 г. N 522 "О некоторых вопросах по реализации подпрограммы "Государственные жилищные сертификаты" на 2004 - 2010 годы, входящей в состав Федеральной целевой программы "Жилище" на 2002 - 2010 годы" (вместе с "Правилами выпуска и погашения государственных жилищных сертификатов в рамках реализации подпрограммы "Государственные жилищные сертификаты" на 2004 - 2010 годы, входящей в состав Федеральной целевой программы "Жилище" на 2002 - 2010 годы").

Такие сертификаты являются именными свидетельствами, удостоверяющими право гражданина - участника подпрограммы на получение субсидии за счет федерального бюджета на приобретение жилого помещения, и не являются ценными бумагами. Несколько иная правовая природа жилищных сертификатов, выдаваемых гражданам Российской Федерации, ставшим инвалидами, и семьям граждан, умерших (погибших) вследствие Чернобыльской катастрофы, а также гражданам Российской Федерации, лишившимся жилья в результате чрезвычайных ситуаций и стихийных бедствий. В нормативных актах, посвященных их регламентации, отмечается, что это необращаемые именные ценные бумаги, не подлежащие отчуждению ни в какой форме <*>. Такая регламентация не придает этим документам статуса ценных бумаг. Само по себе утверждение "необращаемая ценная бумага" представляется нонсенсом. В отличие от государственных жилищных сертификатов, удостоверяющих право гражданина на получение и использование безвозмездной субсидии, последний вид государственных жилищных сертификатов предоставляет гражданину лишь право обратиться в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации с просьбой о предоставлении ему жилья, размер общей площади которого указан в сертификате. Совершенно правильно отмечает Д. Потяркин, что данный вид сертификата является, по сути, документом, удостоверяющим наличие у его владельца установленных законодательством жилищных льгот <**>.

--------------------------------

<*> См. Постановление Правительства РФ от 24 апреля 1996 г. N 505 "Об обеспечении жилищными сертификатами граждан Российской Федерации, ставших инвалидами, и семей граждан, умерших (погибших) вследствие Чернобыльской катастрофы, нуждающихся в улучшении жилищных условий"; Порядок выпуска, выдачи и погашения жилищных сертификатов, выдаваемых гражданам Российской Федерации, ставшим инвалидами, и семьям граждан, умерших (погибших) вследствие Чернобыльской катастрофы, нуждающимся в улучшении жилищных условий, от 26 августа 1996 г. (утв. МЧС России, Минстроем России, Правительством РФ); Постановление Правительства РФ от 7 июня 1995 г. N 561 "О государственных жилищных сертификатах, выдаваемых гражданам Российской Федерации, лишившимся жилья в результате чрезвычайных ситуаций и стихийных бедствий"; Порядок выпуска и погашения государственных жилищных сертификатов, выдаваемых гражданам Российской Федерации, лишившимся жилья в результате чрезвычайных ситуаций и стихийных бедствий (утв. Постановлением Правительства РФ от 9 октября 1995 г. N 982 (в ред. от 3 сентября 2001 г. N 651)).

<**> См.: Потяркин Д. Жилищный сертификат // Хозяйство и право. 2001. N 8. С. 45.

Завершая рассмотрение вопроса о жилищных сертификатах, следует отметить, что законодательство, посвященное им, неоднородно, противоречиво и, несомненно, требует своей дальнейшей проработки.

Часть 3 ст. 817 ГК РФ устанавливает, что договор государственного займа заключается путем приобретения займодавцем выпущенных государственных ценных бумаг, удостоверяющих право займодавца на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денежных средств или, в зависимости от условий займа, иного имущества, установленных процентов либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска займа в обращение.

Правовое регулирование отношений по госзайму осуществляется не только ГК РФ, но и Бюджетным кодексом РФ от 30 июля 1998 г., а также ФЗ от 15 июля 1998 г. "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг".

Определение государственной облигации, содержащееся в ГК РФ, позволяет признать, что права, удостоверяемые ею, являются идентичными правам, предоставляемым облигациями, выпускаемыми другими эмитентами, вследствие чего можно утверждать, что понятие облигации является родовым, включающим в себя различные виды облигаций (корпоративные, государственные), в зависимости от субъекта, эмитирующего ее.

В ч. 3 ст. 817 ГК РФ указывается, что "договор государственного займа заключается путем приобретения займодавцем выпущенных облигаций или иных государственных ценных бумаг". Аналогичное определение содержится и в ст. 3 ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг", устанавливающей, что "государственные и муниципальные ценные бумаги могут быть выпущены в виде облигаций и иных ценных бумаг...".

Представляется, что, установив такое правило, законодатель предоставил себе возможность в будущем оформлять отношения госзайма не только посредством государственных облигаций, но и иными видами государственных ценных бумаг. Однако анализ действующего законодательства о государственных ценных бумагах позволяет прийти к выводу, что в настоящее время государственные ценные бумаги выпускаются только в форме государственных облигаций, независимо от конкретного названия такой ценной бумаги. Е.А. Суханов отмечает, что "действительность облигации не зависит от ее наименования (так, инскрипции у нас выпускаются под именем "казначейских векселей", "казначейских обязательств", "золотых сертификатов Минфина" и т.п., что не меняет ни юридической, ни экономической их природы)" <*>. Аналогичного мнения придерживается О.В. Ишутина. Она подчеркивает, что "все виды государственных и муниципальных ценных бумаг, которые при выпуске не были названы облигациями по характеру удостоверенных прав, безусловно, ими являются" <**>.

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник. Т. 2. Полутом 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2000. С. 219 - 220.

<**> Ишутина О.В. Государственные и муниципальные ценные бумаги: вопросы правовой идентификации: Дис. ... канд. юрид. наук. Красноярск, 2004. С. 45.

Следует согласиться с Д.В. Мурзиным в том, что на сегодняшний день, "упоминая иные государственные ценные бумаги, законодатель имеет в виду облигации, выпускаемые под иными наименованиями" <*>.

--------------------------------

<*> Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. М., 1998. С. 155.

В юридической и экономической литературе было высказано мнение, что кроме облигаций государство может выпускать и иные ценные бумаги. Так, А.Д. Степанов полагает, что государство и муниципалитеты могут выпускать акции <*>. Исходя из определения акций, эмитентом которых могут быть только акционерные общества, ни государство, ни муниципальные образования не могут их выпускать. Выпускаемые в процессе приватизации акции также не являются и не могут быть государственными ценными бумагами, иначе утрачивается сам смысл приватизации. Закрепление за государством контрольного пакета акций также не делает их государственными ценными бумагами: акции принадлежат государству-акционеру, равно как и другим частным владельцам-акционерам, эмитентом же является только акционерное общество.

--------------------------------

<*> См.: Степанов А.Д. Государственный и муниципальный кредит: правовое обеспечение. М., 2000. С. 49.

Е.В. Скороходов видит необходимость расширения перечня муниципальных ценных бумаг и возможности выпуска закладных, фьючерсов, опционов, форвардов <*>. Представляется, что такое предложение не может быть воспринято. Как известно, ни фьючерсы, ни форварды, ни опционы не являются ценными бумагами, это срочные сделки с ценными бумагами или валютными ценностями. В законодательстве признается производной ценной бумагой опцион эмитента, который в соответствии со ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг" признается эмиссионной ценной бумагой, закрепляющей право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Такая характеристика опциона эмитента однозначно показывает, что он не может рассматриваться как муниципальная ценная бумага. Наконец, что касается выпуска закладных муниципальными образованиями, то здесь следует полностью согласиться с мнением О.В. Ишутиной о том, что "выпуск закладных от имени публичных субъектов, опосредующих, как правило, долгосрочное кредитование, традиционно признается невыгодным для них" <**>.

--------------------------------

<*> См.: Скороходов Е.В. Полномочия органов местного самоуправления в сфере эмиссии муниципальных ценных бумаг: теория и практика: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 20.

<**> Ишутина О.В. Указ. соч. С. 47.

При принятии ГК РФ довольно долго дискутировался вопрос: что такое государственный заем, является ли он институтом финансового, т.е. публичного, права или гражданского права <*>? Действующее законодательство исходит из того, что между публично-правовыми образованиями - эмитентами и гражданами, а также юридическими лицами - инвесторами при выпуске государственных или муниципальных облигаций возникают гражданско-правовые отношения, что означает их регламентацию прежде всего нормами гражданского права, а это создает значительно большие гарантии для инвесторов.

--------------------------------

<*> См.: Хохлов С.А. Регулирование денежных отношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова. М., 1998. С. 440.

С.А. Хохлов отмечал, что "как участник кредитных отношений, как должник государство участвует в обороте "на равных" со всеми остальными заемщиками. Это обыкновенный заемщик, и на договор государственного займа распространяются все правила о займе" <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 440.

Вместе с тем следует признать, что отношения, возникающие в связи с выпуском государственных ценных бумаг, имеют определенные черты публично-правового регулирования. В отношениях с инвесторами государство выступает как обычный заемщик, однако в отношениях, связанных с выпуском государственных ценных бумаг, его нельзя рассматривать в качестве такового в силу его публично-правового статуса.

Публичный характер правового статуса эмитента обусловливает определенные особенности государственных и муниципальных ценных бумаг. Государственные и муниципальные ценные бумаги, как и другие государственные муниципальные заимствования, используются для покрытия дефицитов соответствующих бюджетов, а также для финансирования расходов на погашение государственных и муниципальных долговых обязательств.

Государственный внутренний долг РФ, субъекта Федерации должен находиться под постоянным контролем представительного органа власти. Предельный объем государственного внутреннего долга, в том числе и государственных ценных бумаг, которые могут быть выпущены в течение года, утверждается вместе с бюджетом на очередной финансовый год.

В отличие от других ценных бумаг решение об эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг принимается соответствующим эмитентом в форме нормативного правового акта. Условия эмиссии ценных бумаг РФ подлежат государственной регистрации в порядке, установленном для государственной регистрации нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти. Нормативный правовой акт, содержащий условия эмиссии ценных бумаг субъекта РФ или муниципальных ценных бумаг, подлежит государственной регистрации в Минфине РФ. Эмитенты ценных бумаг субъектов РФ и муниципальных ценных бумаг принимают нормативный правовой акт, содержащий отчет об итогах эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг. Представляется, что такой порядок принятия решения об эмиссии противоречит гражданско-правовой природе регулируемых отношений и создает возможности злоупотребления со стороны эмитента.

Срок погашения государственного займа, как и других долговых обязательств РФ, не должен превышать 30 лет. Государственные ценные бумаги РФ могут быть краткосрочными (до одного года), средне-срочными (свыше одного года до пяти лет) и долгосрочными (свыше пяти лет до 30 лет). Сроки погашения муниципальных ценных бумаг не могут превышать 10 лет.

Законодательством не обусловлена возможность выпуска рентных (бессрочных) инскрипций, предусматривающих лишь получение вознаграждения и не дающих права требования возврата номинальной стоимости бумаги. В то же время вряд ли можно назвать какие-то принципиальные соображения о невозможности эмиссии подобных ценных бумаг. Так, в начале прошлого века в России была весьма популярна четырехпроцентная государственная рента <*>. Поэтому следует согласиться с В.А. Беловым в том, что в случае предоставления государству исключительного права выпуска рентных займов срок обращения таких ценных бумаг либо вовсе не устанавливается, либо не должен быть меньше пятидесяти лет <**>.

--------------------------------

<*> См.: Каратуев А.Г. Ценные бумаги: Виды и разновидности. М., 1997. С. 256.

<**> См.: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. С. 190.

Эмитентами государственных и муниципальных ценных бумаг выступают соответствующие органы исполнительной власти или местного самоуправления, но поскольку займы выпускаются от имени соответствующего публично-правового образования в целом, то исполнение обязательств по ним происходит за счет средств соответствующей казны.

Исполнение обязательств по займу должно осуществляться в соответствии с утвержденным бюджетом на соответствующий финансовый год. Поэтому отсутствие бюджетных средств на погашение займа становится законным основанием для отказа в удовлетворении требований облигационеров.

Статья 14 ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" устанавливает, что в случаях, предусмотренных Генеральными условиями или условиями эмиссии ценных бумаг субъектов Российской Федерации и муниципальных ценных бумаг, эмитент имеет право осуществить страхование ответственности за исполнение обязательств по указанным ценным бумагам. Представляется, что данная норма небезупречна с точки зрения юридической техники. Как известно, страхование риска ответственности за нарушение договора должно быть предусмотрено исключительно законом, но не иными правовыми актами или договором (п. 1 ст. 932 ГК РФ). Генеральные условия или условия эмиссии ценных бумаг субъектов РФ и муниципальных ценных бумаг являются нормативными правовыми актами, но не законом. Поэтому установление в них, а не прямо в законе страхования ответственности за неисполнение обязательств по государственным и муниципальным ценным бумагам нельзя считать корректным.

Достаточно интересным является вопрос о целевом характере государственного заимствования в форме ценных бумаг. Появление института государственных ценных бумаг в России связывается с царствованием Екатерины II, когда в 1769 г. был размещен первый государственный внешний заем. В 1812 г. Министерство финансов Российской империи осуществило первый выпуск государственных ценных бумаг на внутреннем рынке <*>. В дальнейшем в дореволюционной России достаточно активно осуществлялось государственное заимствование, которое, как правило, носило целевой характер. В современный период, вплоть до 1957 г., выпуск государственных ценных бумаг имел сугубо целевой характер. По точному замечанию О.В. Ишутиной, "показательно, что целевое назначение эмиссии ценных бумаг в тот период влияло на название и даже на их оформление. Например, займы индустриализации народного хозяйства СССР, заем укрепления крестьянского хозяйства, займы "Пятилетие в четыре года", заем укрепления обороны страны, государственные военные займы, займы восстановления и развития народного хозяйства в СССР" <**>. С 60-х г. XX в. советские государственные займы выпуска ценных бумаг утратили строго целевой характер. В настоящее время ни гражданское, ни финансовое законодательство не содержит норм о целевом характере выпуска государственных и муниципальных ценных бумаг. Бюджетный кодекс РФ устанавливает, что одним из источников финансирования дефицита бюджета соответствующего уровня являются государственные и муниципальные займы путем выпуска ценных бумаг <***>.

--------------------------------

<*> См. более подробно: Литвиненко Л.Т., Нишатов Н.П., Удалищев Д.П. Рынок государственных ценных бумаг: Учебное пособие для вузов / Под ред. Е.Ф. Жукова. М., 1998.

<**> Ишутина О.В. Указ. соч. С. 16.

<***> См. ст. ст. 94 - 96 Бюджетного кодекса РФ.

Статья 103 Бюджетного кодекса РФ устанавливает, что государственные внешние заимствования РФ используются для покрытия дефицита федерального бюджета, а также для погашения государственных долговых обязательств РФ. Аналогичное правило относительно внутренних заимствований содержится в ст. 104 Бюджетного кодекса РФ. Как показывает практика, формулировки этих статей используют эмитенты государственных и муниципальных ценных бумаг для регистрации своих облигационных займов. Таким образом, государственное и муниципальное заимствование в форме ценных бумаг осуществляется, прежде всего, для покрытия дефицита бюджета, что нельзя признать нормальным. В юридической литературе отмечалось, что займы по принципу "занять, чтобы отдать долги" дестабилизируют экономику и понижают уровень жизни населения. Постоянное привлечение займов без четкой стратегии их использования приводит к их наращиванию, что неблагоприятно отражается на экономике страны <*>.

--------------------------------

<*> См.: Ишутина О.В. Указ. соч.; Аюшиев А.А. Проблемы применения дисконтных ценных бумаг для финансирования потребностей органов государственного управления: Автореф. дис. ... канд. экон. наук. Иркутск, 1999; Бескова И.А. Анализ управления государственным внутренним долгом РФ // Финансы. 2001. N 2. С. 72 - 73.

Признавая частноправовую природу отношений по государственному займу, ГК РФ и Бюджетный кодекс РФ устанавливают принципы госзайма: добровольность приобретения облигаций, недопущение принуждения к их приобретению; запрет изменения условий выпущенного в обращение займа, в том числе сроков выплаты и размера процентных платежей, срока обращения (п. 2, п. 4 ст. 817 ГК РФ, абз. 3 п. 2 ст. 98 БК РФ). По прямому указанию закона (п. 5 ст. 817 ГК РФ) эти правила распространяются и на муниципальные займы.

По ранее действовавшему законодательству к государственным относились ценные бумаги третьих лиц, выпущенные под гарантию Правительства РФ. В настоящее время установлено правило, что ценные бумаги, эмитированные третьими лицами, обязательства по которым гарантированы РФ, субъектом РФ, муниципальным образованием (государственная или муниципальная гарантия), не являются государственными или муниципальными ценными бумагами. Гарант по государственным или муниципальным ценным бумагам несет субсидиарную ответственность по гарантированному им обязательству. Предусмотренные государственной и муниципальной гарантией обязательства гаранта перед бенефициаром ограничиваются уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Гарант, исполнивший обязательства по ценным бумагам вместо принципала, имеет право потребовать от последнего в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по государственной или муниципальной гарантии.

Представляется, что отказ от признания таких бумаг государственными является обоснованным, поскольку гарантия, даже государственная, не может менять юридическую характеристику ценных бумаг, выпущенных коммерческими организациями, и превращать их в государственные. Кроме того, в случае признания государственными ценных бумаг, выпущенных третьими лицами под гарантию Правительства РФ, соответствующая ответственность за неисполнение обязательств по ним будет дополнительным бременем для бюджета.

Важным вопросом является проблема надежности государственных и муниципальных ценных бумаг. Традиционно считается, что государство - наиболее надежный эмитент, который не может не расплатиться по своим обязательствам. В этом особая привлекательность инскрипций для инвесторов. В то же время в мировой практике инскрипции, являясь наиболее надежными ценными бумагами, являются и наименее доходными. Советская и российская практика, напротив, по справедливому замечанию Е.А. Суханова, "свидетельствует о крайней ненадежности нашего государства как должника" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник. Т. 2. Полутом 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2000. С. 222.

В 1997 г. А.Г. Каратуев писал, что "отечественный фондовый рынок является в некотором роде здесь исключением - доходность ряда ГКО в России одна из самых высоких в мире. Что касается надежности нынешних российских ГКО, то за несколько лет существования фондового рынка она ни разу не была поставлена под сомнение. Особая надежность ГКО, как и других государственных ценных бумаг, связана с тем, что они обеспечены всем достоянием государства и последнее в условиях равновесной экономики всегда может изыскать средства для погашения своих обязательств" <*>. Однако такая характеристика российских государственных ценных бумаг уже через год была опровергнута жизнью. Основным видом государственных ценных бумаг, обращавшихся на фондовом рынке с 1994 г., были государственные краткосрочные облигации (ГКО) - дисконтные беспроцентные облигации, номинированные в рублях, со сроками обращения от трех месяцев до одного года. Доходность ГКО в первоначальный период обращения доходила до 400%. Другой государственной ценной бумагой, получившей широкое обращение, были облигации федерального займа с переменным купонным доходом (ОФЗ ПК), инвесторы которых имели право на получение суммы основного долга, выплачиваемой при погашении выпуска, а также на получение процентов или иного имущественного эквивалента, начисляемого к номинальной стоимости облигации. Высокая доходность этих ценных бумаг обеспечивалась за счет размещения новых выпусков в постоянно растущих размерах. Государство, осудив и запретив деятельность финансовых пирамид, само создало гигантскую пирамиду. К лету 1997 г. средств от размещения новых выпусков ГКО и ОФЗ ПК не стало хватать на погашение старых выпусков, приходилось прибегать к другим заимствованиям <**>. Понятно, что такая финансовая пирамида должна была рухнуть, что и произошло в августе 1998 г.

--------------------------------

<*> Каратуев А.Г. Указ. соч. С. 90.

<**> См. более подробно: Руднева Е.В. Эмиссия корпоративных ценных бумаг. Теория и практика. М., 2001. С. 45 - 98.

Приходится признать, что даже после принятия ГК РФ и закрепления принципов государственного заимствования на законодательном уровне государственные ценные бумаги не стали надежным финансовым инструментом на фондовом рынке. Это лишний раз свидетельствует о том, что правовое регулирование государственных ценных бумаг, как, впрочем, и любых экономических отношений, должно обеспечивать оптимальное соотношение публично-правовых и частноправовых интересов.