§ 2. Этапы эмиссии эмиссионных ценных бумаг

Статья 19 ФЗ "О рынке ценных бумаг" устанавливает, что процедура эмиссии эмиссионных ценных бумаг, если иное не предусмотрено федеральными законами, включает следующие этапы:

- принятие решения о размещении эмиссионных ценных бумаг;

- утверждение решения о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг;

- государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг;

- размещение эмиссионных ценных бумаг;

- государственная регистрация отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг.

В случае размещения эмиссионных ценных бумаг путем открытой подписки или путем закрытой подписки среди круга лиц, число которых превышает 500, государственная регистрация выпуска ценных бумаг сопровождается регистрацией их проспекта. При этом каждый этап процедуры эмиссии сопровождается раскрытием информации.

Только последняя редакция ФЗ "О рынке ценных бумаг" первым этапом эмиссии назвала принятие решения о размещении ценных бумаг. Предыдущая редакция этого Закона не содержала упоминания о таком этапе эмиссии, хотя иные нормативные акты, в частности ФЗ "Об акционерных обществах", предыдущие Стандарты эмиссии, включали в себя нормы, посвященные принятию решения о размещении ценных бумаг. В юридической литературе неоднократно отмечалось такое противоречие в законодательстве и предлагалось внесение изменений, направленных на его устранение <*>, что и сделал законодатель, внеся соответствующие изменения в ФЗ "О рынке ценных бумаг" 28 декабря 2002 г.

--------------------------------

<*> См.: Правовые основы рынка ценных бумаг. С. 97 - 98; Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. М., 1998. С. 148 - 149; Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 49 - 53.

В настоящее время решение о размещении ценных бумаг рассматривается как родовое понятие для целого ряда решений, принимаемых уполномоченным органом акционерного общества и являющихся основанием для размещения акций и облигаций. Это может быть, например, одно из следующих решений: решение об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций; решение об увеличении уставного капитала путем увеличения номинальной стоимости акций; решение о размещении обыкновенных или привилегированных акций определенной категории путем конвертации в них конвертируемых привилегированных акций другой категории и др. Таким образом, следует признать, что принятие решения о размещении ценных бумаг является односторонней сделкой, которая совершается уполномоченным органом акционерного общества (либо общим собранием, либо советом директоров) и оформляется соответствующим протоколом. Принятие решения о размещении служит основанием для всех последующих этапов эмиссии, в результате которых эмиссионные ценные бумаги будут размещены.

Второй этап эмиссии - это утверждение решения о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг. С формальной точки зрения ФЗ "О рынке ценных бумаг" определяет решение о выпуске ценных бумаг как документ, содержащий данные, достаточные для установления объема прав, закрепленных ценной бумагой. Решение о выпуске ценных бумаг принимается органом управления эмитента (советом директоров (наблюдательным советом) или иным органом, осуществляющим его функции). Утверждение решения о выпуске акций возможно только на основании решения общего собрания или собственного решения совета директоров об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций и в соответствии с указанным решением. Решение о выпуске ценных бумаг должно содержать определенные реквизиты, предусмотренные ст. 17 ФЗ "О рынке ценных бумаг", в частности полное наименование эмитента и его юридический адрес; дату принятия решения о выпуске ценных бумаг; наименование уполномоченного органа эмитента, принявшего решение о выпуске; вид эмиссионных ценных бумаг; права владельца, закрепленные одной ценной бумагой; порядок размещения эмиссионных ценных бумаг; указание количества эмиссионных ценных бумаг в данном выпуске; указание формы ценных бумаг (документарная или бездокументарная, именная или на предъявителя). Главным в характеристике решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг является то, что в нем определяется содержание эмиссионной ценной бумаги, именно в нем находит выражение весь комплекс прав, предоставляемый каждой конкретной эмиссионной ценной бумагой, причем при бездокументарной форме выпуска - это единственный документ, удостоверяющий права, закрепленные ценной бумагой. При документарной форме выпуска таких документов два: наряду с решением о выпуске права по такой бумаге закрепляет и сертификат ценной бумаги. Но тогда встает вопрос: а не является ли само решение о выпуске ценной бумагой, поскольку ст. 142 ГК РФ указывает, что ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права. Представляется, что нет. Утвержденное советом директоров решение о выпуске не является ценной бумагой, в нем только содержится указание на те права, которые эмиссионная ценная бумага закрепляет. А.Ю. Синенко также отрицает возможность признания решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг в качестве ценной бумаги, указывая при этом, что оно лишено конституирующих признаков ценной бумаги, таких, например, как презентативность. "Права, удостоверенные эмиссионными ценными бумагами, могут осуществляться или передаваться без предъявления решения о выпуске" <*>. Действительно, решение о выпуске не обладает началом презентации и при осуществлении и передаче эмиссионных ценных бумаг не предъявляется, но тогда какой другой документ при этом предъявляется? И здесь А.Ю. Синенко должен признать, что либо эмиссионные ценные бумаги, являясь таковыми, не обладают началом презентации, либо эмиссионные ценные бумаги вообще не ценные бумаги. Представляется, что утвержденное и зарегистрированное решение о выпуске, на основании которого произошло размещение ценных бумаг, является объективирующим документом, в котором содержится комплекс прав, закрепленный документарной ценной бумагой.

--------------------------------

<*> Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 54.

Запись в реестре о принадлежности ценной бумаги определенному владельцу является документом, имеющим доказательственное значение о ее принадлежности определенному субъекту. Следует отметить, что права, предоставляемые акцией, в отличие от прав, предоставляемых иными эмиссионными ценными бумагами, фиксируются не только в решении о выпуске, но и в уставе акционерного общества, который является его единственным учредительным документом. В перечне сведений, которые должны содержаться в уставе, ст. 11 ФЗ "Об акционерных обществах" называет количество, номинальную стоимость, категории и типы акций, размещаемых обществом, права акционеров, владеющих ими.

При расхождении в содержании этих двух документов прав, предоставляемых акциями, законодательство не дает ответа на вопрос, какому из них отдать предпочтение. В то же время существуют определенные правила, направленные на недопущение подобных разногласий. Так, в решении о выпуске обыкновенных акций должны быть указаны точные положения устава о правах, предоставляемых акциями этой категории (типа), в том числе размер дивиденда, ликвидационной стоимости. Описание в решении о выпуске акций прав, предоставляемых по привилегированным акциям, должно также соответствовать уставу. В случае расхождения содержания прав эмиссионной ценной бумаги в уставе и в решении о выпуске приоритет, с нашей точки зрения, следует отдать положениям, содержащимся в уставе, поскольку именно устав является основным документом акционерного общества, требования которого обязательны для исполнения всеми органами общества и акционерами, и именно уставу должны соответствовать положения, содержащиеся в решении, а не наоборот.

Статья 18 ФЗ "О рынке ценных бумаг" устанавливает, что при документарной форме эмиссионных ценных бумаг сертификат и решение о выпуске ценных бумаг являются документами, удостоверяющими права, закрепленные ценной бумагой.

В случае расхождения между содержанием решения о выпуске и сертификата ценной бумаги ФЗ "О рынке ценных бумаг" устанавливает правило, в соответствии с которым владелец имеет право требовать осуществления прав в соответствии с сертификатом ценной бумаги.

Такое правило вполне объяснимо и понятно, поскольку сертификат - это тот документ, который находится, как правило, у инвесторов, и поэтому в интересах защиты их прав и установлен приоритет содержания сертификата над текстом решения о выпуске.

Решение о выпуске эмиссионных ценных бумаг составляется в трех экземплярах. После государственной регистрации выпуска один экземпляр остается на хранении в регистрирующем органе, а два других выдаются эмитенту, который при определенных в законе обстоятельствах обязан передать один из экземпляров на хранение регистратору или депозитарию. В случае расхождения в текстах экземпляров решения о выпуске преимущественная сила придается документу, хранящемуся в регистрирующем органе.

Поскольку содержание эмиссионной бездокументарной ценной бумаги находит свое воплощение в решении о выпуске, то оно должно быть постоянным, неизменным. Поэтому ст. 18 ФЗ "О рынке ценных бумаг", допуская в целом возможность внесения изменений в решение о выпуске, содержит императивное правило о запрете эмитенту вносить изменения в решение о выпуске эмиссионных ценных бумаг в части объема прав по эмиссионной ценной бумаге, установленных этим решением после государственной регистрации.

Государственная регистрация выпуска эмиссионных ценных бумаг сопровождается регистрацией их проспекта в случае размещения эмиссионных ценных бумаг путем открытой подписки или путем закрытой подписки среди круга лиц, число которых превышает 500.

Нормы о наличии документа, в котором раскрывалась бы информация о предстоящем выпуске ценных бумаг для всех заинтересованных лиц, содержатся в законодательстве большинства государств. Российское законодательство, посвященное эмиссионным ценным бумагам, развиваясь, предъявляет все более высокие требования к проспекту ценных бумаг. Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР от 28 декабря 1991 г. (утв. Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78) включало один пункт, в котором устанавливалось, что проспект эмиссии должен содержать данные о самом эмитенте, предлагаемых к продаже ценных бумагах, процедуре и порядке их выпуска и другую информацию, которая может повлиять на решение о покупке этих ценных бумаг или об отказе от такой покупки. С тех пор требования к информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, значительно повысились. ФЗ "О рынке ценных бумаг" и Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг (утв. Постановлением ФКЦБ от 18 июня 2003 г. N 03-30/пс) в последних редакциях значительно расширили перечень информации, которая должна содержаться в проспекте ценных бумаг. Так, в ФЗ "О рынке ценных бумаг" проспекту ценных бумаг посвящено две объемных статьи (ст. 22, 22.1).

По ранее действовавшему законодательству необходимость регистрации проспекта эмиссии ценных бумаг зависела от нескольких условий выпуска, а именно:

- способа размещения ценных бумаг;

- количества потенциальных приобретателей ценных бумаг;

- размера номинальной стоимости всех ценных бумаг выпуска (объема эмиссии).

В настоящее время в законодательстве используется только один критерий для установления обязательности регистрации проспекта ценных бумаг: размещение их среди круга лиц, число которых превышает 500, независимо от способа размещения.

В юридической литературе было высказано мнение о том, что для определения необходимости регистрации проспекта эмиссии ценных бумаг важным является деление инвесторов на так называемых искушенных и неискушенных <*>.

--------------------------------

<*> См.: Правовые основы рынка ценных бумаг. С. 98.

С точки зрения Т.М. Медведева и А.В. Тимофеева, неискушенные инвесторы часто инвестируют, не представляя себе связанные с этим риски, поэтому они нуждаются в защите в виде предоставления эмитентом информации в проспекте эмиссии. Искушенные же инвесторы отдают себе отчет в том, какие риски принимают на себя при приобретении ценных бумаг, в том числе в случае инвестирования без необходимой информации, и поэтому не нуждаются в защите <*>.

--------------------------------

<*> См.: Там же.

А.Ю. Синенко поддерживает данное предложение, указывая, что оно не лишено разумности и может быть применено для частного размещения ценных бумаг <*>. Представляется, что при решении вопроса о необходимости регистрации проспекта ценных бумаг не может быть положен в основу такой субъективный критерий, как искушенность или неискушенность инвесторов. Информация, предоставляемая инвесторам и содержащаяся в проспекте ценных бумаг, должна носить достоверный и исчерпывающий характер. Следует отметить, что даже при частном размещении круг инвесторов не является однородным. Кроме того, необходимость проспекта ценных бумаг определяется условиями не только их размещения, но и последующего обращения. Приобретатели ценных бумаг на вторичном рынке также должны иметь возможность получить необходимую информацию о приобретаемых ценных бумагах. Поэтому критерий, устанавливающий необходимость регистрации проспекта ценных бумаг, должен носить объективный характер. В этом плане критерий, установленный ФЗ "О рынке ценных бумаг", следует признать оптимальным.

--------------------------------

<*> См.: Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 60.

Проспект ценных бумаг должен содержать следующую информацию:

- краткие сведения о лицах, входящих в состав органов управления эмитента, сведения о банковских счетах, об аудиторе, оценщике и о финансовом консультанте эмитента, а также об иных лицах, подписавших проспект;

- краткие сведения об объеме, о сроках, порядке и об условиях размещения эмиссионных ценных бумаг;

- основную информацию о финансово-экономическом состоянии эмитента и факторах риска;

- подробную информацию об эмитенте;

- сведения о финансово-хозяйственной деятельности эмитента;

- подробные сведения о лицах, входящих в состав органов управления эмитента, органов эмитента по контролю за его финансово-хозяйственной деятельностью, и краткие сведения о сотрудниках (работниках) эмитента;

- сведения об участниках (акционерах) эмитента и о совершенных эмитентом сделках, в совершении которых имелась заинтересованность;

- бухгалтерскую отчетность эмитента и иную финансовую информацию;

- подробные сведения о порядке и об условиях размещения эмиссионных ценных бумаг;

- дополнительные сведения об эмитенте и о размещенных им эмиссионных ценных бумагах.

При этом информация должна носить достаточно развернутый характер; так, информация об эмитенте должна содержать данные об истории создания и развития эмитента, об основной хозяйственной деятельности и планах будущей деятельности. К подробным сведениям о лицах, входящих в состав органов управления эмитента, включаются сведения о размере вознаграждения, льгот и (или) компенсации расходов по каждому органу управления эмитента (за исключением физического лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа) и органу контроля, которые выплачены эмитентом за последний завершенный финансовый год, а также сведения о существующих соглашениях относительно таких выплат в текущем финансовом году.

Информация о порядке и условиях размещения ценных бумаг должна включать сведения о размещенных ценных бумагах, цене размещения, наличии преимущественных или иных прав на приобретение размещаемых ценных бумаг, о динамике изменения цен, о лицах, оказывающих услуги по организации размещения и (или) по размещению эмиссионных ценных бумаг; о круге потенциальных приобретателей; о возможном изменении доли участия акционеров в уставном капитале эмитента в результате размещения и другие сведения. Таким образом, последняя редакция ФЗ "О рынке ценных бумаг" существенно расширила круг сведений, которые должны отражаться в проспекте ценных бумаг, и теперь российское законодательство в данной области соответствует законодательству стран с развитой экономикой.

Проспект ценных бумаг хозяйственного общества утверждается советом директоров или органом, осуществляющим функции совета директоров. Проспект ценных бумаг юридических лиц иных организационно-правовых форм утверждается лицом, осуществляющим функции исполнительного органа эмитента. Подписывается проспект лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа эмитента, его главным бухгалтером, аудитором, а в случаях, установленных нормативными актами, еще и независимым оценщиком. Новеллой 2005 г. является положение о том, что проспект ценных бумаг по усмотрению эмитента может быть подписан финансовым консультантом на рынке ценных бумаг, подтверждающим тем самым достоверность и полноту всей информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, за исключением части, подтверждаемой аудитором и (или) оценщиком. Финансовым консультантом может быть юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление брокерской и (или) дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, оказывающее эмитенту услуги по подготовке проспекта ценных бумаг.

Интересным представляется вопрос о правовой природе проспекта ценных бумаг. В юридической литературе обсуждается вопрос, можно ли рассматривать проспект как оферту для заключения договоров, и высказано мнение о том, что проспект можно рассматривать примером оферты только при соблюдении определенных условий: 1) эмитент должен предпринимать активные действия по направлению проспекта потенциальным приобретателям или сделать его доступным для них иным способом; 2) проспект эмиссии содержит прямое указание на то, что является офертой. В остальных случаях проспект больше соответствует приглашению делать оферты <*>.

--------------------------------

<*> См.: Там же. С. 63 - 65.

Представляется, что проспект ценных бумаг можно рассматривать как публичную оферту только при публичном размещении ценных бумаг путем открытой подписки, в том числе при размещении ценных бумаг на торгах фондовых бирж и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг. При всех остальных способах размещения ценных бумаг, с нашей точки зрения, проспект ценных бумаг не может рассматриваться ни как собственно оферта, ни как публичная оферта, поскольку, включая в себя все существенные условия договора продажи ценных бумаг, он не выражает волю эмитента заключить договор на указанных условиях с любым, кто отзовется. Это только приглашение делать оферты. И все-таки основное назначение проспекта ценных бумаг информационное, он должен предоставлять при размещении ценных бумаг информацию, необходимую для принятия инвесторами взвешенных решений о приобретении или неприобретении ценных бумаг. Регистрация проспекта ценных бумаг осуществляется одновременно с регистрацией выпуска ценных бумаг.

Регистрирующие органы несут ответственность только за полноту сведений, содержащихся в проспекте ценных бумаг, но не за их достоверность. Это означает, что инвесторы должны самостоятельно принимать решение о приобретении или об отказе от приобретения ценных бумаг, не основываясь только на факте регистрации.

Проспект ценных бумаг является публичным документом. В случае регистрации проспекта ценных бумаг эмитент обязан обеспечить доступ к информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, любым заинтересованным в этом лицам, независимо от целей получения этой информации.

В случае открытой подписки эмитент обязан опубликовать сообщение о государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг, указав при этом порядок доступа любых заинтересованных лиц к информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, в печатном органе массовой информации, распространяемом тиражом не менее 10 тыс. экземпляров. В случае закрытой подписки, сопровождаемой регистрацией проспекта ценных бумаг, эмитент обязан опубликовать сообщение о государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг, указав при этом порядок доступа потенциальных владельцев эмиссионных ценных бумаг к информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, в печатном органе массовой информации, распространяемом тиражом не менее одной тысячи экземпляров (ч. 2 ст. 23 ФЗ "О рынке ценных бумаг").

Третьим этапом процедуры эмиссии является государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг.

Государственная регистрация выпуска ценных бумаг не ведет к появлению эмиссионных ценных бумаг, которые как объект гражданского права появляются только после их размещения, т.е. на следующем этапе эмиссии.

ГК РФ не содержит норм, которые предусматривали бы государственную регистрацию ценных бумаг. Нормы о государственной регистрации выпусков эмиссионных ценных бумаг содержатся в ФЗ "О рынке ценных бумаг". Поскольку в ст. 2 этого Закона под выпуском эмиссионных ценных бумаг понимается совокупность всех ценных бумаг одного эмитента, предоставляющих одинаковый объем прав их владельцам и имеющих одинаковую номинальную стоимость, то нетрудно прийти к выводу, что государственной регистрации подлежит совокупность ценных бумаг как имущественных объектов. В то же время следует отметить, что ГК РФ не предусматривает государственную регистрацию имущественных объектов, государственной регистрации подлежат определенные юридические факты: события, действия, состояния, а также права и обременения <*>. Тогда возникает вполне закономерный вопрос: каково значение государственной регистрации выпусков эмиссионных ценных бумаг?

--------------------------------

<*> От государственной регистрации следует отличать государственно-технический учет отдельных видов имущества.

А.Ю. Синенко раскрывает это явление посредством рассмотрения функций государственной регистрации выпуска ценных бумаг, к которым он относит подтверждающую, фиксирующую, контрольную, охранительную, информационную и фискальную <*>.

--------------------------------

<*> См.: Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 70 - 77.

С нашей точки зрения, для уяснения правовой природы государственной регистрации выпуска ценных бумаг необходимо рассмотреть вопрос о том, какие последствия порождает такая регистрация и к каким последствиям ведет ее отсутствие.

Во-первых, только после государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг эмитент получает право размещения ценных бумаг. Из этого общего императивного правила есть несколько исключений, относящихся к размещению акций при учреждении акционерных обществ и размещению акций при реорганизации юридического лица, осуществляемой в форме слияния, разделения, выделения и преобразования. В этих случаях государственная регистрация выпуска и государственная регистрация отчета об итогах их выпуска осуществляется уже после размещения акций. Законодатель в ФЗ "О рынке ценных бумаг" использует термин "эмиссионные ценные бумаги" при установлении этих исключений, но они касаются только акций и неприменимы к иным эмиссионным ценным бумагам, которые могут размещаться только после регистрации их выпуска.

Во-вторых, независимо от того, когда осуществляется регистрация ценных бумаг, до их размещения (общее правило) или после размещения (исключение), ее отсутствие всегда означает невозможность совершения любых сделок владельцами с такими бумагами, которые не могут находиться в обращении.

Сделки, совершенные с такими квазиэмиссионными ценными бумагами, не прошедшими государственную регистрацию, являются недействительными (ничтожными). Это правило не относится к ценным бумагам, не подлежащим государственной регистрации.

В-третьих, реклама и предложение неограниченному кругу лиц эмиссионных ценных бумаг в любой форме возможны только после государственной регистрации выпуска ценных бумаг. До государственной регистрации эти действия запрещены. Договоры на рекламу незарегистрированных выпусков эмиссионных ценных бумаг являются недействительными.

Таким образом, следует признать, что государственная регистрация выпуска ценных бумаг, не порождая самостоятельно эмиссионных ценных бумаг, является важным и необходимым юридическим фактом в фактическом составе, обусловливающим возникновение таковых. Как верно отмечает И.В. Редькин, такой "выпуск ценных бумаг не порождает регулятивных прав и обязанностей между эмитентом и инвестором... удовлетворение интересов владельцев такого рода ценных бумаг может происходить только посредством правопритязания в охранительных правоотношениях" <*>. Вместе с тем нельзя согласиться с мнением этого автора и А.Ю. Синенко о том, что все бумаги незарегистрированного выпуска являются ничтожными <**>.

--------------------------------

<*> Редькин И.В. Указ. соч. С. 59.

<**> См. там же; Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 79.

Как уже отмечалось выше, незарегистрированные ценные бумаги - это еще не ценные бумаги как объект гражданского права, поэтому они не могут быть ни действительными, ни ничтожными. Следует различать признание ценных бумаг ничтожными и признание ничтожными сделок по отчуждению не прошедших государственную регистрацию бумаг. Отсутствие факта государственной регистрации и признание сделок с такими ценными бумагами ничтожными не означает невозможность регистрации такого выпуска эмиссионных ценных бумаг для последующего размещения их в установленном законом порядке. Именно такой позиции придерживается арбитражная практика. Так, в Обзоре практики разрешения споров, связанных с отказом в государственной регистрации выпуска акций и признанием выпуска акций недействительными, Высший Арбитражный Суд РФ разъяснил, что "размещение акционерным обществом части дополнительных акций до государственной регистрации их выпуска является основанием для признания сделок по размещению этих акций ничтожными, но не может служить основанием для отказа в регистрации для последующего размещения..." <*>. Выпуск акций, размещенных при учреждении акционерных обществ, должен быть зарегистрирован в месячный срок с момента регистрации акционерного общества. Нарушение этого срока не может являться основанием для отказа в государственной регистрации выпуска. Представление документов для такой регистрации с нарушением установленного срока не может служить основанием для признания выпуска недействительным.

--------------------------------

<*> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2001 г. N 63 // Вестник ВАС РФ. 2001. N 7. С. 84.

Порядок государственной регистрации выпуска ценных бумаг имеет определенное сходство с нормативно-явочным способом создания юридических лиц, при котором отсутствует необходимость получения предварительного разрешения органов публичной власти. Регистрирующий орган лишь проверяет наличие необходимых документов и их соответствие требованиям законодательства. Регистрирующий орган вправе провести проверку достоверности сведений, содержащихся в документах, представленных для государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг.

Государственный контроль за сложной процедурой эмиссии ценных бумаг носит публично-правовой характер и вызван, по крайней мере, двумя причинами. Во-первых, самой природой эмиссионных ценных бумаг, которые, не обладая индивидуальными признаками, выпускаются в массовом порядке и неисполнение эмитентом обязательств по ним затрагивает интересы широкого, практически неограниченного круга лиц. Во-вторых, такой контроль направлен на защиту прав инвесторов, которые, как справедливо отмечает А.Ю. Синенко, являются экономически более слабыми участниками эмиссионных отношений <*>, даже в том случае, если они являются профессиональными участниками рынка ценных бумаг.

--------------------------------

<*> См.: Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 87.

Государственный контроль за выпуском ценных бумаг в виде государственной регистрации осуществляется в отношении неэмиссионных ценных бумаг, поскольку каждая ценная бумага является неповторимым, уникальным документом, выпускаемым в единичном экземпляре, и поэтому не нуждается в дополнительном публично-правовом контроле со стороны государства. Стороны самостоятельно в рамках регулятивного правоотношения в частноправовом порядке вполне могут урегулировать свои отношения <*>.

--------------------------------

<*> При этом деятельность лица, выдающего ценную бумагу, может контролироваться со стороны государства в форме лицензирования.

Учитывая то, что выпуски акций, размещенных до вступления в силу ФЗ "О рынке ценных бумаг", не подлежали государственной регистрации, законодатель в ФЗ от 10 декабря 2003 г. "О государственной регистрации выпусков акций, размещенных до вступления в силу Федерального закона "О рынке ценных бумаг" без государственной регистрации" установил обязательность для них государственной регистрации в течение одного года со дня вступления в силу указанного Закона. Государственная регистрация выпуска таких акций должна проводиться одновременно с государственной регистрацией отчетов об итогах выпуска. Владельцами таких ценных бумаг признаются лица, которым ценные бумаги принадлежат на момент такой государственной регистрации. Сделки, на основании которых указанные лица приобрели ценные бумаги, не могут быть признаны недействительными на основании отсутствия государственной регистрации.

Новеллой 2005 г. является положение, предусматривающее, что эмиссия облигаций Банка России осуществляется без государственной регистрации выпуска и, соответственно, без государственной регистрации отчета об итогах их выпуска. Решение о размещении облигаций Банка России принимается уполномоченным органом управления Банка России (п. 2 ст. 27.5.1 ФЗ "О рынке ценных бумаг"). Размещение и обращение таких облигаций возможно только среди российских кредитных организаций.

Следующим, четвертым, этапом процедуры эмиссии является размещение эмиссионных ценных бумаг. Легальное определение этого этапа содержится в ФЗ "О рынке ценных бумаг", который под размещением понимает "отчуждение эмиссионных ценных бумаг первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок" (ст. 2). Но отчуждение является производным способом приобретения права собственности, поэтому, следуя логике законодателя, эмитента следует признать первым собственником ценных бумаг. Однако это не так, поскольку на момент размещения ценных бумаг их в полном смысле этого слова еще нет, так как они не воплощают в себе прав, а управомоченное и обязанное лицо совпадают в одном лице - эмитенте.

Здесь следует сделать следующее отступление. Традиционно отмечают двойственную природу ценных бумаг, различая права на ценную бумагу и права, вытекающие из ценной бумаги. Эмитент обладает правами на ценную бумагу, но не имеет и не может иметь прав, вытекающих из ценной бумаги. Более того, даже принимая решение о выпуске ценных бумаг, эмитент и не преследует цели иметь эти права, его целью является получение денежного или иного эквивалента в обмен на права, содержащиеся в данной бумаге.

В процессе размещения эмиссионных ценных бумаг эмитент производит отчуждение их первым приобретателям, которые и становятся управомоченными по ценной бумаге лицами, обладая уже одновременно и правами на ценные бумаги, и правами, вытекающими из ценной бумаги.

В этом и состоит одна из особенностей эмиссионных ценных бумаг, которые в процессе эмиссии проходят определенные стадии своего развития, наполняясь содержанием. Первоначально появляется квазиценная бумага как объект права эмитента, которая в дальнейшем в процессе размещения наполняется содержанием - правами, вытекающими из ценной бумаги, - и становится полноценной эмиссионной ценной бумагой.

В соответствии с законодательством лицо признается первым приобретателем ценной бумаги, если оно в результате размещения владеет сертификатом ценной бумаги при условии, что бумага является предъявительской; если лицо включено в реестр владельцев именных бездокументарных ценных бумаг; если лицо включено в реестр владельцев именных документарных ценных бумаг и обладает сертификатом.

В юридической литературе в качестве договора, который может использоваться при размещении ценных бумаг, традиционно называют договор купли-продажи. А.Ю. Синенко к ним добавляет мену и заем <*>. Это положение требует определенного рассмотрения. Все перечисленные договоры: купли-продажи, мены, займа - это договоры, направленные на передачу имущества в собственность (иное вещное право) другого лица.

--------------------------------

<*> См.: Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 94 - 97.

В соответствии с римским постулатом "Nemo plus juris ad alienum transferre potset, quam ipse habit" (никто не может передать больше прав, чем сам имеет) отчуждатель должен иметь право собственности на отчуждаемое имущество. Но несмотря на то что на момент размещения существует запись о наличии ценных бумаг на специальном эмиссионном счете в реестре, а также может существовать сертификат, т.е. эмитент обладает правом на бумагу, она еще не предоставляет прав из ценной бумаги, которые составляют ее содержание. Ценной бумагой, объектом гражданского права, ценная бумага становится только после размещения, поэтому, с нашей точки зрения, договоры купли-продажи, являясь консенсуальными, могут использоваться при размещении ценных бумаг. ГК РФ положил конец длительной дискуссии о возможности купли-продажи товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, установив в п. 2 ст. 455 общую норму, позволяющую заключать такие договоры купли-продажи, поэтому в отношении эмиссионных ценных бумаг возможно заключение договоров купли-продажи, поскольку именно в процессе размещения и появляется такой специфический объект гражданского права, как ценная бумага.

Договор займа, будучи по своей юридической природе реальным, исключает возможность его заключения в отношении будущих вещей и поэтому не может применяться при размещении ценных бумаг. Кроме того, предлагаемая А.Ю. Синенко модель использования договора займа при размещении ценных бумаг, когда "эмитент размещает акции по договору займа, а в качестве встречного удовлетворения получает обратно облигации (иные ценные бумаги, за исключением собственных акций) другого эмитента, равные по стоимости" <*>, по сути, является не договором займа, а договором мены, поскольку по договору займа заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Признать акции одного эмитента и облигации другого эмитента вещами того же рода и качества нельзя.

--------------------------------

<*> Там же. С. 96.

В юридической литературе неоднократно отмечалось, что договоры по размещению ценных бумаг следует рассматривать как договоры присоединения <*>. Представляется, что с таким предложением следует согласиться. Договор присоединения противостоит договору со свободно согласованными условиями. В выработке его условий участвует только одна из сторон, в то время как другая сторона не может заключить договор иначе как посредством полного и безоговорочного присоединения к данным условиям (п. 1 ст. 428 ГК РФ). Договор по размещению ценных бумаг отвечает признакам договора присоединения. Эмитент в решении о выпуске эмиссионных ценных бумаг либо в решении (договоре) об учреждении акционерного общества определяет условия договора, к которым первый приобретатель вынужден присоединиться либо отказаться от приобретения таких бумаг. Договоры размещения, являясь договорами присоединения, обладают такой особенностью, как то, что эмитент, разрабатывающий условия договоров размещения, также не свободен в выборе их условий, большинство из которых в императивном порядке определены законодателем.

--------------------------------

<*> См.: Юлдашбаева Л.Р. Указ. соч. С. 136; Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 103 - 104.

В соответствии со Стандартами эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг возможны следующие способы размещения выпуска акций:

- размещение акций при учреждении акционерного общества;

- размещение дополнительных акций акционерного общества путем распределения среди акционеров;

- размещение акций путем подписки;

- размещение акций путем конвертации.

Размещение иных ценных бумаг возможно путем подписки и конвертации.

Рассмотрим способы размещения акций, первым из которых является их размещение среди учредителей при учреждении акционерного общества.

В соответствии с п. 3 ст. 99 ГК РФ при учреждении акционерного общества все его акции распределяются среди учредителей, т.е. среди лиц, которые принимают решение о создании акционерного общества. Порядок распределения акций среди учредителей, категории и типы акций, порядок и сроки их оплаты определяются в договоре о создании акционерного общества, для которого закон предусматривает обязательную письменную форму (ч. 1 ст. 98 ГК РФ).

Данный договор нельзя рассматривать как учредительный. Согласно ГК РФ учредительным документом для акционерного общества является лишь устав. Договор между учредителями действует до момента полного исполнения ими своих обязанностей, в том числе и по оплате акций, если иной срок не указан в самом договоре.

Судебная практика исходит из того, что договор о создании акционерного общества по своей сути является договором о совместной деятельности по учреждению общества.

Не оспаривая такую характеристику договора о создании акционерного общества и рассматривая его как особую разновидность договора о совместной деятельности, хотелось бы обратить внимание на определенную несогласованность в правовом регулировании этих отношений. Часть 2 ст. 1041 ГК РФ, которая называется "Договор простого товарищества", носящая общий характер, устанавливает императивное правило о том, что сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. Представляется, что поскольку целью данного договора является создание коммерческого юридического лица - акционерного общества для занятия предпринимательской деятельностью, постольку участниками такого договора, следуя буквальному толкованию, могут быть только субъекты предпринимательской деятельности. На самом же деле учредителями акционерного общества могут быть не только коммерческие юридические лица и индивидуальные предприниматели, но и физические лица и некоммерческие организации. Поэтому представляется, ограничение, установленное ст. 1041 ГК РФ относительно субъектного состава участников договора простого товарищества, направленного на осуществление предпринимательской деятельности, не должно распространяться на договоры по созданию юридических лиц, что должно найти соответствующее отражение в ГК РФ.

С момента заключения договора о создании акционерного общества у учредителей возникают гражданско-правовые обязанности по оплате закрепленных за ними акций. Пункт 2 ст. 99 ГК РФ содержит императивное правило о том, что не допускается освобождение акционера от обязанности оплаты акций общества, в том числе освобождение его от обязанности по оплате путем зачета требований к обществу. Поэтому отчуждение обществом акций их первым приобретателям всегда должно носить возмездный характер.

Оплата акций может осуществляться в денежной и иной форме, что должно быть определено в договоре о создании общества. В качестве оплаты акций возможно внесение ценных бумаг, других вещей или имущественных прав либо иных прав, имеющих денежную оценку. Не могут использоваться в качестве оплаты объекты интеллектуальной собственности или ноу-хау. Однако в качестве средства платежа может быть признано право пользования таким объектом, передаваемое обществу в соответствии с лицензионным договором, который должен быть зарегистрирован в порядке, предусмотренном действующим законодательством <*>. Устав общества может содержать указание видов имущества, которыми не могут оплачиваться акции.

--------------------------------

<*> См. п. 17 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" // Бюллетень ВС РФ. 1996. N 9.

Денежная оценка имущества, вносимого в оплату акций при учреждении общества, производится по соглашению между учредителями. При оплате акций неденежными средствами для определения рыночной стоимости такого имущества должен привлекаться независимый оценщик. Величина денежной оценки имущества, произведенной учредителями, не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком.

Существенными условиями таких договоров размещения являются условия о цене и сроках оплаты акций, при определении которых следует учитывать императивные требования закона.

Оплата акций общества при его учреждении производится учредителями по цене не ниже номинальной стоимости акций. Как и в конце XIX в., "подписчики на акции вновь возникаемой компании не вносят немедленно всей подписной суммы, взнос таковой происходит по частям и в определенные сроки" <*>. Акции должны быть полностью оплачены в течение года с момента государственной регистрации общества, если меньший срок не предусмотрен договором о создании общества. Не менее 50% акций общества должно быть оплачено в течение трех месяцев с момента государственной регистрации.

--------------------------------

<*> Нерсесов Н.О. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права // Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. М., 1998. С. 229.

При невыполнении первыми приобретателями своих обязанностей по своевременной оплате акций право собственности на них переходит к обществу. Акции, право собственности на которые перешло к обществу, не предоставляют право голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. Здесь опять мы возвращаемся к двойственной природе эмиссионных ценных бумаг. Эмитент имеет и может иметь только права на ценную бумагу, но ему не могут принадлежать права, удостоверенные ценной бумагой. Как до размещения акций, так и в тех случаях, когда акции в результате несвоевременной оплаты переходят в собственность акционерного общества, такие акции нельзя признать ценными бумагами в полном смысле слова, поскольку ценная бумага ценна прежде всего закрепляемыми ею правами. Однако акция, находящаяся у эмитента как до размещения, так и по каким-либо основаниям после размещения, например в случае неоплаты либо обязательного выкупа, не предоставляет удостоверяемых ею прав. Однако стоит такой акции в результате совершения сделок перейти к инвесторам, она приобретает статус ценной бумаги как объекта гражданского права и, соответственно, предоставляет своему владельцу весь комплекс прав, удостоверяемых ею.

Но поскольку акция, находящаяся у эмитента, не является полноценной ценной бумагой, такое положение нельзя признать нормальным, поэтому законодатель для всех таких случаев установил обязательное правило об их отчуждении эмитентом не позднее одного года после их приобретения, в противном случае общество обязано принять решение о погашении таких акций и, соответственно, об уменьшении своего уставного капитала.

В юридической литературе отмечалось, что неоплата акций в установленные сроки может рассматриваться как основание для расторжения договора <*>. При этом Л.Р. Юлдашбаева отмечает, что "условие п. 4 ст. 34 Закона об АО о возврате акционерному обществу права собственности на акции, не оплаченные в установленные сроки, не подпадает под понятие мер ответственности, предусмотренное главой 25 ГК РФ. Это - предусмотренное законом последствие нарушения обязательства (санкция), но конечно же не ответственность" <**>.

--------------------------------

<*> См.: Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М., 1999. С. 153.

<**> Там же. С. 155.

Представляется, что с этим мнением следует согласиться, поскольку неоплата учредителем акций в установленные сроки означает неисполнение им своей обязанности, предусмотренной в договоре о создании акционерного общества. Расторжение договора, заключенного в порядке размещения, вследствие нарушения его существенного условия - условия об оплате в установленные сроки - не может рассматриваться как мера ответственности, поскольку не влечет за собой для неисправного должника дополнительных лишений имущественного характера. Ответственность за неисполнение обязанности по оплате акций в установленные сроки в виде неустойки возможно предусмотреть в уставе (п. 4 ст. 34 ФЗ "Об акционерных обществах").

Д.В. Ломакин отмечал, что "если бы акционер мог отказаться от оплаты акций без всяких имущественных потерь для себя, то само создание акционерного общества вряд ли было возможно. Учредители, формально завершившие подписку на акции, с полным основанием могли сомневаться в том, что на счет общества поступят реальные средства. В любой момент, даже не имея на то оснований, акционер мог передумать и отказаться платить. Большая работа по разработке учредительных документов общества, проведению подписки могла бы быть напрасной из-за несформированного вовремя уставного капитала" <*>.

--------------------------------

<*> Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М., 1997. С. 23.

Общепризнано, что распределение акций среди учредителей акционерного общества осуществляется до государственной регистрации их выпуска. А.Ю. Бушев, напротив, полагает, что это не так, отмечая, что размещение акций не допускается до государственной регистрации их выпуска эмитентом, "не является исключением из этой нормы и правило ч. 2 п. 2 ст. 25 Закона об акционерных обществах, в соответствии с которым все акции общества должны быть размещены среди учредителей при его учреждении, т.е. до государственной регистрации общества и выпуска его акций" <*>. Действительно, акции не могут появиться раньше эмитента - акционерного общества. Государственная регистрация выпуска акций, размещенных при учреждении акционерного общества, должна быть осуществлена в месячный срок с момента регистрации акционерного общества, т.е. на момент регистрации выпуска акций уже зарегистрировано акционерное общество, акции которого размещены среди учредителей. Последовательность накопления юридических фактов в сложном фактическом составе при распределении акций среди учредителей иная, чем та, которую предлагает А.Ю. Бушев. Это, во-первых, договор учредителей о создании общества; во-вторых, государственная регистрация общества; в-третьих, размещение акций среди учредителей, осуществляемое в день государственной регистрации общества, а не государственная регистрация их выпуска и, в-четвертых, государственная регистрация выпуска акций, которая совпадает с регистрацией отчета об итогах выпуска <**>.

--------------------------------

<*> Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло и В.Ф. Яковлевой. Ч. 2. М., 2002. С. 407 - 408.

<**> См. п. 3.1.1. Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг (утв. Постановлением ФКЦБ от 18 июня 2003 г. N 03-30/пс).

Таким образом, законодательство в настоящее время разделяет процесс регистрации акционерных обществ и регистрации выпуска акций при учреждении акционерных обществ, что, с нашей точки зрения, нецелесообразно, поскольку порождает множество проблем на практике, в том числе возможность существования акционерных обществ с незарегистрированными первичными выпусками акций, оборот которых является недействительным. Создание акционерного общества, главной особенностью которого является разделение уставного капитала на определенное число акций, и эмиссия акций - единый взаимосвязанный процесс, разделение которого должно быть устранено. Еще И.Т. Тарасов указывал, что "все дело учреждения акционерной компании должно представлять собой органическое целое, части которого должны быть связаны между собой неразрывно" <*>.

--------------------------------

<*> Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М., 2000. С. 256.

Возможным решением этой проблемы может стать распространение на все акционерные общества порядка, установленного для кредитных организаций в форме акционерных обществ. Государственная регистрация первого выпуска акций кредитных организаций проводится одновременно с регистрацией кредитной организации в форме акционерного общества <*>. Установление такого порядка для всех акционерных обществ исключило бы существование акционерных обществ без зарегистрированных акций.

--------------------------------

<*> См.: п. 11.6. Инструкции ЦБ РФ (Банк России) от 22 июля 2002 г. N 102-И. Регистрационный номер 3859 "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории РФ".

Следующий способ размещения акций - распределение дополнительных акций среди акционеров. Это один из способов капитализации активов акционерного общества. Особенностью данного способа размещения является то, что при нем не требуется заключения каких-либо договоров и осуществляется он путем внесения изменений в данные системы ведения реестра акционеров.

При этом способе размещения акций их оплата производится не акционерами, а самим акционерным обществом и только за счет следующего имущества (собственных средств):

а) добавочного капитала акционерного общества;

б) остатков фондов специального назначения акционерного общества по итогам предыдущего года, за исключением резервного фонда и фонда акционирования работников предприятия;

в) нераспределенной прибыли акционерного общества прошлых лет (п. 4.3.2. Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг).

Такой порядок распределения акций, когда отношения между эмитентом и первым приобретателем носят безвозмездный характер, по справедливому замечанию Д.В. Мурзина, противоречит ГК РФ <*>, в котором содержится императивное правило: "не допускается освобождение акционера от обязанности оплаты акций общества, в том числе освобождение его от этой обязанности путем зачета требований к обществу" (п. 2 ст. 99 ГК РФ).

--------------------------------

<*> См.: Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 142 - 143.

Вместе с тем практика применения акционерного законодательства показала, что такой способ размещения достаточно эффективен и отвечает потребностям имущественного оборота, поэтому следует согласиться с предложением А.Ю. Синенко об изменении ст. 99 ГК РФ, безоговорочно запрещающей освобождение акционера от оплаты акций и установление исключений из этого правила на уровне федерального закона <*>.

--------------------------------

<*> См.: Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 114.

Распределение акций среди акционеров по своей юридической природе является односторонней сделкой, совершаемой эмитентом; договорных отношений при этом способе размещения не возникает.

Распределение дополнительных акций осуществляется среди всех акционеров пропорционально количеству принадлежащих им акций той же категории (типа).

Поскольку образование дробных акций возможно только в случаях, предусмотренных законом, образование дробных акций у акционеров - владельцев целых акций в результате распределения дополнительных акций не допускается.

Вместе с тем при распределении дополнительных акций владельцам дробных акций на каждую дробную акцию распределяется часть дополнительной акции, пропорциональная принадлежащей им дробной акции.

Основным способом размещения ценных бумаг является подписка, под которой Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг от 18 июня 2003 г. N 03-30/пс понимают заключение договоров, а также зачисление ценных бумаг на лицевые счета в реестре владельцев именных ценных бумаг, на счета депо в депозитариях, при выдаче сертификатов ценных бумаг на предъявителя (п. 6.4.1). Поскольку отчуждение ценных бумаг должно носить возмездный характер, то эти отношения вполне подпадают под конструкцию таких гражданско-правовых договоров, как купля-продажа и мена, и поэтому должны соответствовать требованиям, установленным в гл. гл. 30 и 31 ГК РФ.

Существенными условиями таких договоров при размещении ценных бумаг являются условия о предмете, цене и сроках оплаты.

Определить предмет по договору купли-продажи и мены означает необходимость согласовать условия о наименовании и количестве. Вопрос с наименованием ценных бумаг при их размещении решается однозначно и не вызывает сложностей. Количество приобретаемых ценных бумаг определяется, как правило, соглашением сторон. Однако в ряде случаев законодательство содержит императивные нормы, определяющие количество приобретаемых ценных бумаг. Так, в случаях, когда акционеры общества имеют преимущественное право приобретения размещаемых посредством открытой подписки дополнительных акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, количество приобретаемых ценных бумаг должно быть пропорционально количеству принадлежащих им акций этой категории (типа). Преимущественное право приобретения таких ценных бумаг принадлежит акционерам общества, голосовавшим против или не принимавшим участие в голосовании по вопросу о размещении посредством закрытой подписки. Установление преимущественного права на приобретение акций, пропорциональное количеству принадлежащих акций, является одной из мер, направленных на недопущение размывания пакетов акций и на стабилизацию отношений в акционерном обществе.

Следующее существенное условие - это условие о цене. В соответствии с п. 1 ст. 485 ГК РФ "покупатель обязан оплатить товар по цене, предусмотренной договором купли-продажи, либо, если она договором не предусмотрена и не может быть определена исходя из его условий, по цене, определяемой в соответствии с п. 3 ст. 424 настоящего кодекса". Это общее правило, предусмотренное ГК РФ, конкретизируется в акционерном законодательстве. Обязанность приобретателя оплатить акции вытекает из договора купли-продажи, который является одновременно и основанием права собственности на них, и основанием возникновения у лица статуса акционера <*>.

--------------------------------

<*> См. более подробно: Ломакин Д.В. Изменения в акционерном законодательстве и вопросы охраны прав акционеров // Законодательство. 2002. N 11. С. 51.

ФЗ "Об акционерных обществах" содержит правило о том, что оплата дополнительных акций общества, размещаемых посредством подписки, осуществляется по цене, определяемой советом директоров общества в соответствии со ст. 77 настоящего ФЗ, но не ниже их номинальной стоимости. Оплата эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, осуществляется по цене не ниже номинальной стоимости акций, в которые конвертируются такие ценные бумаги.

Последняя редакция ФЗ "Об акционерных обществах" отказалась от понятия рыночной стоимости акций, содержащегося ранее в ст. 77, что следует признать правильным, поскольку оно не содержало в себе конкретных ориентиров, позволяющих установить рыночную стоимость. В настоящее время акционерный Закон содержит указание только на один критерий, который должен быть учтен советом директоров при определении цены размещения ценных бумаг, - это цена покупки или цена спроса и цена предложения, которые публикуются в печати. Цена размещения ценных бумаг в решении о выпуске может определяться двояко. Во-первых, она может определяться в цифровом выражении, и тогда размещение всех бумаг одного выпуска осуществляется по единой цене. Во-вторых, в решении о выпуске устанавливается не конкретная цифра, а только порядок определения цены (цен), и тогда размещение ценных бумаг одного выпуска может производиться по разным ценам.

В последнем случае порядок определения цены размещения устанавливается в виде формулы с меняющимися переменными в зависимости от изменения курса определенной иностранной валюты; в зависимости от изменения котировок ценных бумаг у организатора торговли на рынке ценных бумаг; в зависимости от результатов торгов (аукциона, конкурса), а также в зависимости от иных факторов.

Из общего правила о размещении акций по рыночной стоимости есть два исключения: во-первых, акционерное общество вправе осуществлять размещение акций по цене ниже их рыночной стоимости, но не более чем на 10% в случае осуществления акционерами преимущественного права приобретения; во-вторых, в случае размещения дополнительных акций при участии посредника размер его вознаграждения не должен превышать 10% цены размещаемых акций.

Форма оплаты акций определяется решением об их размещении. Оплата акций может осуществляться деньгами, ценными бумагами, другими вещами или имущественными правами либо иными правами, имеющими денежную оценку. Оплата иных эмиссионных ценных бумаг может осуществляться только деньгами.

Оценка имущества, вносимого в оплату акций, производится советом директоров. Для определения рыночной стоимости такого имущества также должен привлекаться независимый оценщик. Величина денежной оценки имущества, производимой советом директоров, не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком. В целях защиты прав акционеров установлено правило о том, что, если решение о размещении дополнительных акций предусматривает их оплату неденежными средствами, лица, пользующиеся преимущественным правом приобретения акций, вправе по своему усмотрению оплатить их деньгами. Отсутствие такой нормы могло привести к тому, что в случае установления эмитентом условия об оплате акций определенным, достаточно уникальным имуществом большинство акционеров были бы отстранены от приобретения акций.

Третье условие, являющееся существенным при заключении договоров размещения, - это условие о сроках оплаты акций. Обязательства по приобретению акций должны исполняться с учетом установленных в законодательстве сроков, носящих императивный характер.

Эмиссионные ценные бумаги, размещаемые путем подписки, размещаются при условии их полной оплаты. Акции и облигации должны быть полностью оплачены их приобретателями до внесения приходных записей по лицевым счетам приобретателей в системе ведения реестра. Полная оплата акций при их размещении - новелла 2001 г. Ранее законодательство разрешало при денежной форме оплаты внесение в момент приобретения не менее 25% номинальной стоимости акций. При неденежной форме оплаты акции подлежали оплате полностью, если иное не было установлено решением о размещении дополнительных акций.

Такие изменения в законодательстве следует одобрить, и здесь уместно вспомнить высказанное еще в 1878 г. И.Т. Тарасовым мнение о том, что "неоплаченных акций в точном смысле этого слова не может быть, потому что акции выдаются или должны быть выдаваемыми только тогда, когда номинальная цена их внесена вся сполна" <*>. Это утверждение, сделанное 100 с лишним лет назад, верно отражает то положение, что права на акции и права, вытекающие из акции, переходят к акционерам в полном объеме только после полной оплаты акций.

--------------------------------

<*> Тарасов И.Т. Указ. соч. С. 374.

Размещение ценных бумаг может осуществляться в форме закрытой или открытой подписки. Законодатель понятие открытой подписки и понятие публичного размещения ценных бумаг рассматривает как синонимы, определяя публичное размещение ценных бумаг как размещение ценных бумаг путем открытой подписки (ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг"). При размещении ценных бумаг путем открытой подписки ценные бумаги могут размещаться среди неограниченного круга лиц. Размещение ценных бумаг путем закрытой подписки осуществляется среди заранее определенного круга лиц, который может быть определен двояко: либо путем указания конкретных имен и наименований, либо путем указания категорий лиц, участвующих в подписке, например работники, акционеры и т.д.

Закрытое акционерное общество не вправе проводить размещение акций и иных ценных бумаг, конвертируемых в акции, посредством открытой подписки, для них установлена возможность размещения акций только путем закрытой подписки, что связано с самим понятием закрытого акционерного общества, в котором акции могут распределяться только среди его учредителей или иного заранее определенного круга лиц. Уставом общества или правовыми актами Российской Федерации может быть ограничена возможность проведения закрытой подписки открытыми акционерными обществами. Как показывает практика, наибольшее нарушение прав акционеров происходит в процессе закрытой подписки, поэтому в целях ограничения возможности перераспределения контрольного пакета акций, снижения числового показателя доли участия акционера в уставном капитале установлено императивное правило о том, что решение о размещении путем закрытой подписки принимается большинством в три четверти голосов акционеров, участвующих в общем собрании.

Подводя итог рассмотрению размещения ценных бумаг путем подписки, следует отметить, что для договоров размещения характерна императивная правовая регламентация, при которой стороны не свободны в своем усмотрении и не могут отступить от жестких требований закона. Представляется, что это правильное направление в развитии законодательства. В юридической литературе неоднократно отмечалось, что в развитых странах существует тенденция, заключающаяся в том, что большая часть отношений, связанных с организацией и деятельностью акционерных обществ, регулируется императивными нормами законов и подзаконных актов, а не положениями уставов <*>, т.е. в акционерном законодательстве происходит падение роли локального нормотворчества. Такое положение, по всей вероятности, вызвано тем, что акционерные общества заключают в себе широкие возможности для злоупотреблений со стороны крупных акционеров и должностных лиц, неравенства миноритарных и мажоритарных акционеров. Практика применения российского акционерного законодательства последних лет показала, что диспозитивное регулирование отношений, связанных с эмиссией ценных бумаг, неоправданно. Поэтому следует согласиться с Д.В. Ломакиным, что "задача законодателя заключается не в том, чтобы предоставить полную свободу в установлении правил игры ее участникам, так как такие порядки неизбежно установит в своих интересах сильнейший, а в том, чтобы путем детальной регламентации этих правил защитить интересы слабого" <**>. И в этом плане детальное и императивное регулирование договоров размещения, представляющее собой исключение из принципа свободы договоров, вполне обоснованно и необходимо.

--------------------------------

<*> См.: Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо // Избранные труды. М., 1997. С. 81 - 82.

<**> Ломакин Д.В. Изменения в акционерном законе и вопросы охраны прав акционеров // Законодательство. 2002. N 33. С. 110.

Договоры, посредством которых осуществляется публичное размещение ценных бумаг, не могут быть отнесены к публичным, исходя из определения публичного договора, содержащегося в ст. 426 ГК РФ; в то же время определенные элементы, присущие такому договору, характерны для договоров размещения. Так, не допускается оказание предпочтения одному лицу перед другим при заключении договора: запрещается предоставление преимуществ одним потенциальным приобретателям перед другими. Исключением является предоставление акционерам преимущественного права приобретения дополнительных акций, а также иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа).

Следует отметить, что в российском дореволюционном праве подписка имела иное значение. Подписка рассматривалась как определенная часть единого процесса учреждения акционерной компании, находящаяся в прямой зависимости и в полном согласии с предварительными моментами, обусловливающими ее, и заключалась в приеме заявок от желающих приобрести акции. За подпиской следовали такие моменты учреждения, как учредительное собрание и регистрация компании, после чего она считалась официально учрежденной и признавалась самостоятельным субъектом права <*>. Таким образом, подписка рассматривалась как прием и оформление заявок от желающих приобрести акции при учреждении акционерной компании. И.Т. Тарасов, проанализировав существовавшие многочисленные точки зрения, точно подметил, что они "немного содействовали уяснению этого вопроса, т.к. они хотели непременно определить отношения, возникающие из подписки на акции, исходя из начала римского права, которому акционерная форма соединства была совершенно неизвестна, и потому в праве этом трудно было найти руководящую нить к разрешению вопроса о правовых отношениях, порождаемых этим институтом" <**>.

--------------------------------

<*> См. более подробно: Тарасов И.Т. Указ. соч. С. 255 - 278.

<**> Там же. С. 255.

В современном российском законодательстве до 2001 г. не существовало норм о предварительном сборе заявок от потенциальных приобретателей. Последние изменения, внесенные в акционерный закон, содержат определенные элементы сбора заявок, которые тем не менее нельзя рассматривать как подписку по дореволюционному законодательству.

Лица, имеющие преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции общества, должны быть уведомлены о возможности осуществления ими такого права в порядке, установленном для сообщения о проведении общего собрания. Уведомленные акционеры вправе полностью или частично осуществить свое преимущественное право путем подачи обществу письменного заявления о приобретении таких ценных бумаг и документа об их оплате.

Отношения, возникающие между эмитентом и акционерами, осуществляющими свое преимущественное право, как верно отмечает А.Ю. Синенко <*>, вполне укладываются в классическую конструкцию порядка заключения договора между отсутствующими сторонами.

--------------------------------

<*> См.: Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 116.

Как известно, оферта должна отвечать определенным условиям: направляется конкретному лицу или лицам; содержит, как минимум, все те условия, которые признаются для данного договора существенными; выражает намерение заключить договор <*>. Уведомление, направляемое лицам, имеющим преимущественное право приобретения акций, отвечает всем этим требованиям, в нем содержатся все существенные условия договора: сведения о количестве размещаемых акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, цене их размещения или порядке определения этой цены, порядке определения количества ценных бумаг, которое вправе приобрести каждый акционер, сроке действия преимущественного права, который не может быть менее 45 дней с момента уведомления.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское право России: Курс лекций / Под общ. ред. О.Н. Садикова. М., 2001. С. 775.

Форма акцепта может быть предусмотрена в законе, ином правовом акте, в самой оферте. Акционерный Закон предусмотрел специальную форму акцепта. Это письменное заявление лица, имеющего преимущественное право, о приобретении им ценных бумаг, а также документ об их оплате.

Обязанность акционерного общества предложить лицам, имеющим преимущественное право приобретения акций, иных ценных бумаг, конвертируемых в акции, заключить договор на их приобретение, а также запрет на размещение ценных бумаг иным лицам, не включенным в такой список в течение 45 дней с момента направления уведомления, является ограничением свободы договора. Как уже отмечалось, ограничение свободы договора является общей тенденцией развития законодательства об эмиссии, направленного на защиту прав и интересов экономически более слабой и зависимой стороны - инвесторов.

Первоначально ФЗ "Об акционерных обществах" предусматривал в качестве вида крупных сделок сделки, связанные с размещением обыкновенных акций, либо привилегированных акций, конвертируемых в обыкновенные, составляющих более 25% ранее размещенных обществом обыкновенных акций.

Порядок же совершения таких крупных сделок, связанных с размещением акций, в законе отсутствовал. Г.Е. Авилов предполагает, что "законодатель намеревался установить особый порядок совершения крупных сделок, связанных с размещением акций, но четкой правовой регламентации этот вопрос не получил" <*>.

--------------------------------

<*> Постатейный комментарий к ФЗ "Об акционерных обществах" / Отв. ред. Г.С. Шапкина. М., 2000. С. 221.

Ныне действующая редакция ФЗ "Об акционерных обществах" исключила из числа крупных сделки, связанные с размещением посредством подписки акционерным обществом обыкновенных акций, а также иных эмиссионных ценных бумаг. Тем не менее размещение акций, превышающих 25% ранее размещенных акций, так же как и совершение крупных сделок вообще, связано с серьезным экономическим риском для акционерного общества, поэтому нуждается в особой правовой регламентации. Статья 39 ФЗ "Об акционерных обществах" устанавливает, что размещение посредством открытой подписки обыкновенных акций, составляющих более 25% ранее размещенных обыкновенных акций или конвертируемых в обыкновенные акции эмиссионных ценных бумаг, осуществляется только по решению общего собрания акционеров, принятому большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом общества.

Последним, четвертым, способом размещения акций является конвертация. Законодательство не содержит легального определения конвертации. В юридической литературе неоднократно предпринимались попытки дать доктринальное определение этого понятия. Так, И. Игнатов и П. Филимошин понимают конвертацию как "приобретение прав собственности на размещаемые ценные бумаги за счет отчуждения прав собственности на ранее размещенные ценные бумаги" <*>. А.Ю. Синенко, отмечая, что "в основу такого определения положен конечный результат конвертации, что не позволяет выявить сущность данного явления и отграничить его от смежных понятий", предлагает свое понятие конвертации как "способа размещения ценных бумаг нового выпуска путем замены на них ценных бумаг прежнего выпуска с аннулированием последних" <**>.

--------------------------------

<*> Игнатов И., Филимошин П. Эмиссия ценных бумаг. Практика и нормативные документы. М., 2000. С. 78.

<**> Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 138.

А. Карлин рассматривает конвертацию только при реорганизации и определяет ее как форму выпуска (размещения) акций, которая представляет собой обмен акций реорганизуемого общества на акции его правопреемников, имеющий место при проведении всех форм реорганизации за исключением преобразования, которое направлено на возникновение юридического лица иной организационно-правовой формы <*>.

--------------------------------

<*> См.: Карлин А. Реорганизация акционерного общества: Понятие и особенности // Хозяйство и право. 2003. N 7. С. 62.

Д.В. Жданов также не предлагает общего определения конвертации, а рассматривает конвертацию только при реорганизации, под которой понимает способ размещения ценных бумаг, в результате которого ценные бумаги юридических лиц, прекращающих свое существование в результате реорганизации, обмениваются на ценные бумаги юридических лиц, создаваемых в результате такой реорганизации, или продолжают существовать, после чего подлежат погашению <*>.

--------------------------------

<*> См.: Жданов Д.В. Конвертация акций при реорганизации акционерных обществ // Законодательство. 2001. N 8. С. 31.

Представляется, что определение, предложенное А.Ю. Синенко, отражает основные признаки конвертации как способа размещения ценных бумаг, в ходе которого происходит замена ценных бумаг старого выпуска на ценные бумаги нового выпуска и аннулируются ценные бумаги прежнего (старого) выпуска, поэтому такое понятие конвертации может быть взято за основу.

Относительно правовой природы конвертации в юридической литературе также не существует единого мнения. А.Ю. Синенко предположил, что наиболее соответствует конвертации договор мены, но, проанализировав ее признаки, пришел к выводу, что конвертация нетипична с точки зрения общепринятых представлений об этом договоре <*>.

--------------------------------

<*> См.: Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 38.

С нашей точки зрения, прежде чем рассматривать конвертацию как определенный вид договора, есть смысл выяснить, а является ли конвертация договором вообще или ее нельзя рассматривать в качестве такового. Общеизвестно, что договор как юридический факт, лежащий в основе обязательственного правоотношения, представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК РФ).

Есть ли такое соглашение при размещении ценных бумаг путем конвертации? Существуют два вида конвертации ценных бумаг. При первом виде конвертации участвующие в ней эмиссионные ценные бумаги выпускаются одним и тем же эмитентом, например когда привилегированные акции конвертируются в обыкновенные, либо происходит конвертация обыкновенных акций с одной номинальной стоимостью в обыкновенные акции с большей или меньшей номинальной стоимостью, изменяются права, предоставляемые привилегированной акцией. Второй вид конвертации ценных бумаг осуществляется при реорганизации юридических лиц, когда конвертация выступает одним из способов размещения ценных бумаг наряду с обменом, приобретением, распределением акций и т.д.

При реорганизации юридических лиц ценные бумаги прекращающих свое существование юридических лиц конвертируются в ценные бумаги создаваемых в результате реорганизации юридических лиц или продолжающих существовать после нее, т.е. происходит замена эмитента. Суть такой конвертации заключается в том, что владельцы ценных бумаг реорганизуемого эмитента становятся владельцами ценных бумаг эмитента, который создан в результате реорганизации, а в случае присоединения - эмитента, к которому осуществлено присоединение.

Ни при первом, ни при втором виде конвертации не происходит заключение договоров. При первом виде конвертации, согласно Стандартам эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, конвертация в дополнительные обыкновенные или привилегированные акции облигаций, конвертируемых в дополнительные акции, или опционов эмитента осуществляется на основании решения об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных акций путем конвертации в них облигаций или опционов эмитента (п. 7.1.1). Конвертация в облигации ценных бумаг, конвертируемых в облигации, осуществляется на основании решения о размещении облигаций, размещаемых путем конвертации (п. 7.1.2).

Порядок и условия выпуска ценных бумаг при реорганизации юридических лиц осуществляются на основании и в соответствии с договором о слиянии или присоединении, решения о разделении, выделении или преобразовании.

Таким образом, при размещении акций посредством конвертации заключения договоров между эмитентом и инвесторами не происходит, поэтому конвертацию, не являющуюся договором вообще, нельзя рассматривать и как договор мены.

Конвертация как юридический факт относится к односторонним сделкам, решение о совершении которых принимается эмитентом в одностороннем порядке. Это положение не меняется и в тех случаях, когда конвертация осуществляется по требованию владельцев конвертируемых ценных бумаг, поскольку порядок и условия конвертации определяются решением о выпуске конвертируемых ценных бумаг, а не соглашением эмитента и инвесторов. Стандарты эмиссии подчеркивают, что "заключение каких-либо договоров в этом случае не требуется" (п. 7.2.1).

В юридической литературе было высказано мнение о том, что конвертация может быть объяснена с позиции новации или отступного <*>.

--------------------------------

<*> См.: Яковлев В.И. Регулятивные и охранительные правоотношения в сфере рынка ценных бумаг в России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 18.

Однако и новация, и отступное являются способами прекращения обязательств, в то время как при конвертации не происходит прекращение обязательств между эмитентом и акционером, они только изменяются, трансформируются.

При всех видах конвертации между эмитентом и владельцами ценных бумаг существует правоотношение, в котором в качестве обязанной стороны выступает эмитент, а в качестве управомоченной стороны - владелец конвертируемой ценной бумаги. При конвертации эта правовая связь сохраняется, однако сами конвертируемые ценные бумаги аннулируются, а ценные бумаги реорганизуемых юридических лиц погашаются, т.е. прекращают свое существование, но вместо них инвесторам выдаются иные бумаги: либо иного вида (вместо облигаций или опционов эмитента - акции); либо иной категории (типа) в рамках одного вида с сохранением номинальной стоимости (вместо привилегированных акций - обыкновенные акции); либо ценные бумаги того же вида и категории (типа), но с другой номинальной стоимостью. Таким образом, поскольку правоотношение между эмитентом и владельцем сохраняется, вместо аннулированной (погашенной) и тем самым прекратившей свое существование ценной бумаги эмитент обязан выдать новую ценную бумагу. Как отмечает А.Ю. Синенко, "ценная бумага в момент конвертации прекращает существовать, но воплощенное в ней имущественное право не исчезает, а трансформируется в другой ценной бумаге с иными признаками" <*>.

--------------------------------

<*> Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 140.

Таким образом, следует признать, что конвертация эмиссионных ценных бумаг имеет сложную правовую природу, которую нельзя отнести к существующим правовым явлениям. Эмиссионные ценные бумаги как правовой феномен обладают достаточно большим числом особенностей, одной из которых является их свойство конвертироваться, т.е. возможность трансформироваться в ценные бумаги с иными признаками, в силу существующих (и не прекращающихся) отношений эмитента и владельца ценной бумаги.

Какие же ценные бумаги могут конвертироваться? ФЗ "Об акционерных обществах" и Стандарты эмиссии допускают следующие случаи конвертации:

а) обыкновенных акций в обыкновенные акции с иной (большей или меньшей) номинальной стоимостью;

б) привилегированных акций в обыкновенные акции;

в) облигаций в акции;

г) привилегированных акций в привилегированные акции с иными правами;

д) опционов эмитента в обыкновенные или привилегированные акции.

В то же время законодательство не допускает конвертации обыкновенных акций в привилегированные акции и акций, в том числе привилегированных, в иные ценные бумаги, включая облигации. Следует отметить, что ФЗ "Об акционерных обществах" в прежней редакции допускал конвертацию акций в облигации. Но еще П. Цитович отмечал, что, если акционерам поглощенной компании вместо акций выдаются облигации, слияния нет, есть простое приобретение одной компанией имущества другой компании с уплатой покупной цены этого имущества облигациями и с принятием на себя покупателем актива и пассива купленного имущества <*>. В наши дни Д.В. Жданов пытался объяснить возможность конвертации акций в облигации, предусмотренную исключительно в случае реорганизации, тем, что, возможно, акционеры реорганизуемого общества могут не пожелать стать участниками новых юридических лиц, но имеют право быть их кредиторами <**>. С таким предложением можно было бы согласиться, если бы вопрос о том, в какие виды ценных бумаг могут быть конвертированы акции, закон ставил в зависимость от желания акционеров, но поскольку этого нет, то и вопрос, в какие бумаги будут конвертироваться акции, решается в договорах о слиянии и о присоединении либо в решениях о разделении, выделении или преобразовании акционерных обществ. Поэтому изменения в ФЗ "Об акционерных обществах", не допускающие конвертацию акций в облигации, следует признать обоснованными, поскольку, во-первых, приобретение акционерами ценных бумаг нового выпуска после конвертации не ставится в зависимость от их желания и фактически имеет характер обязанности; во-вторых, следует учитывать разницу в правовом положении акционеров-участников общества и облигационеров - его кредиторов. Г.Ф. Шершеневич, разграничивая акцию и облигацию, писал: "...по своей юридической природе акция и облигация совершенно различны: а) облигация является долговым обязательством, а обладатель ее кредитором товарищества, тогда как акция представляет право на участие в предприятии, а обладатель ее хозяин последнего; в) облигация дает право на определенный процент, акция - на дивиденд, наличность и величина которого зависит от размера чистой прибыли; с) имущество товарищества при ликвидации распределяется между акционерами лишь тогда, когда будут оплачены полностью все облигации" <***>.

--------------------------------

<*> См.: Цитович П. Учебник торгового права. Киев; СПб., 1891. С. 165.

<**> См.: Жданов Д.В. Реорганизация акционерных обществ в РФ. М., 2001. С. 49.

<***> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 145.

Исключение из законодательства возможности конвертации акций в облигации гарантирует акционерам сохранение их статуса участников в обществах, создаваемых в результате реорганизации, и тем самым направлено на защиту прав акционеров, не допуская их превращения в облигационеров.

Достаточно интересным представляется вопрос о том, какие акции в процессе реорганизации подлежат конвертации.

Статья 75 ФЗ "Об акционерных обществах" обязывает акционерное общество выкупить у акционеров по их требованию все или часть акций в случае реорганизации и погасить их при выкупе. Осуществление выкупа акций означает, что обязательство эмитента перед акционером исполнено, акционер прекратил свое участие в обществе, получив взамен стоимость акций. Погашенные акции не могут участвовать в конвертации.

Указ Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1210 "О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера" (в настоящее время не действует) устанавливал, что "при слиянии и присоединении выкуп акций реорганизуемых акционерных обществ у акционеров, предъявивших требование о выкупе в соответствии со ст. 75 ФЗ "Об акционерных обществах", осуществляется создаваемым или продолжающим существовать акционерным обществом".

Представляется, что эта норма Указа была небезупречна.

Во-первых, она противоречила ст. 75 ФЗ "Об акционерных обществах", в которой установлено императивное правило: акционеры - владельцы голосующих акций вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций в случаях: реорганизации общества... Толкование ст. 75 ФЗ "Об акционерных обществах" позволяет сделать вывод: выкуп акций должно осуществлять реорганизуемое общество, а не общество, возникшее в результате реорганизации.

Во-вторых, норма, устанавливающая обязанность реорганизуемого акционерного общества выкупить акции, направлена на защиту прав акционеров: акционерам предоставлено право самостоятельно решать вопрос, будут ли они участвовать в реорганизуемом акционерном обществе и тем самым - в конвертации либо нет, заявив требование о выкупе акций. Получив выкупную стоимость акций, акционер перестает быть таковым, между ним и эмитентом уже не существует никаких отношений, а выкупленные акции погашаются. Порядок выкупа акций императивно регламентируется ст. 76 ФЗ "Об акционерных обществах".

Если же в соответствии с Указом обязанность по выкупу возложить на реорганизованное общество, то это означает преемство в обязанности по выкупу акций, не участвующих в конвертации, и отсрочку в расчетах с акционерами, что нельзя назвать правильным.

Будучи особым способом размещения акций, конвертация в акции с большей номинальной стоимостью является одновременно и способом капитализации, поэтому возможна только за счет тех же источников, что и размещение дополнительных акций среди акционеров <*>.

--------------------------------

<*> См. п. 5.3.2. Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг.

Размещение облигаций может осуществляться путем подписки и конвертации. Порядок и условия размещения облигаций определяются в решении совета директоров (наблюдательного совета) или иного органа, осуществляющего функции совета директоров (иным высшим органом управления). Решением о выпуске облигаций, размещаемых путем открытой подписки, может быть предусмотрено их размещение отдельными частями (траншами) в разные сроки в течение срока размещения облигаций этого выпуска. Одновременное размещение облигаций разных траншей одного выпуска не допускается.

В случае выпуска облигаций с обеспечением такая облигация предоставляет ее владельцу все права, вытекающие из такого обеспечения; при переходе прав на такую облигацию к новому владельцу переходят все права, вытекающие из такого обеспечения, поэтому передача прав, возникших из предоставленного обеспечения, без передачи прав на саму облигацию является недействительной.

Решение о выпуске облигаций с обеспечением должно содержать вид предоставленного обеспечения: залог, поручительство, банковская гарантия, государственная или муниципальная гарантия, данные лица, предоставившего обеспечение, и другие сведения.

Заключительным этапом процедуры эмиссии является государственная регистрация отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг. Следует отметить, что только последняя редакция ФЗ "О рынке ценных бумаг" содержит указание на то, что регистрация отчета является государственной, хотя и ранее этому этапу были присущи признаки государственной деятельности.

Статья 25 ФЗ "О рынке ценных бумаг" устанавливает, что эмитент не позднее 30 дней после завершения размещения эмиссионных ценных бумаг обязан представить отчет об итогах выпуска в регистрирующий орган, содержащий определенную, установленную в нормативном порядке информацию. В случаях, предусмотренных законом, представление отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг в регистрирующий орган, а также государственная регистрация отчета об итогах выпуска не осуществляются.

Эмитент вправе представить в регистрирующий орган уведомление об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг в случае оказания брокером услуг по размещению эмиссионных ценных бумаг путем открытой подписки и осуществления фондовой биржей их листинга.

Регистрирующий орган рассматривает отчет об итогах выпуска в двухнедельный срок и при отсутствии связанных с выпуском ценных бумаг нарушений регистрирует его.

Регистрация отчета об итогах выпуска означает, что эмитентом соблюдена процедура эмиссии ценных бумаг и все требования законодательства, предъявляемые к ней.

ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (ст. 5), а вслед за ним и ФЗ "О рынке ценных бумаг" (ст. 27.6) устанавливают императивное правило, запрещающее обращение эмиссионных ценных бумаг до полной их оплаты и государственной регистрации отчета об итогах их выпуска. Ранее действовавшее законодательство допускало сделки с размещенными ценными бумагами как до полной их оплаты, так и до регистрации отчета об итогах выпуска. Возможность совершения сделок с размещенными ценными бумагами связывалась исключительно с фактом государственной регистрации выпуска ценных бумаг. Введение ограничений на оборот не полностью оплаченных ценных бумаг, а также бумаг, отчет о выпуске которых не прошел государственную регистрацию, видится вполне оправданным, поскольку такие ограничения призваны защитить права приобретателей на вторичном рынке ценных бумаг. В случае нарушения эмитентом в ходе эмиссии ценных бумаг требований законодательства регистрирующий орган вправе приостановить эмиссию ценных бумаг до устранения выявленных нарушений и (или) признать выпуск ценных бумаг несостоявшимся. Признание выпуска несостоявшимся влечет за собой изъятие из обращения ценных бумаг данного выпуска и возвращение средств, переданных инвесторами в оплату за такие бумаги. Но если допустить отчуждение таких бумаг первыми инвесторами еще до регистрации отчета, то сразу возникает проблема защиты прав последующих приобретателей этих бумаг на вторичном рынке, что будет сделать гораздо труднее, чем защитить права первых инвесторов, поэтому запрет на отчуждение эмиссионных ценных бумаг до регистрации отчета об итогах выпуска достаточно эффективно защищает права последующих инвесторов на вторичном рынке.

Регистрирующий орган вправе отказать в регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг в случае нарушения эмитентом в ходе эмиссии ценных бумаг требований законодательства, в частности в случае нарушения условий размещения, невыполнения установленных требований к раскрытию информации о выпуске, нарушения эмитентом срока предоставления в регистрирующий орган отчета об итогах выпуска и других нарушений (п. 2.6.10. Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг).

При отказе в регистрации отчета об итогах выпуска такой выпуск признается несостоявшимся, а его государственная регистрация аннулируется.

Такие же последствия влечет за собой неразмещение предусмотренной решением о выпуске доли акций, при размещении которой их выпуск признается состоявшимся.

Выпуск эмиссионных ценных бумаг может быть приостановлен или признан несостоявшимся при обнаружении регистрирующим органом следующих нарушений:

- нарушение эмитентом в ходе эмиссии требований законодательства РФ;

- обнаружение в документах, на основании которых был зарегистрирован выпуск ценных бумаг, недостоверной информации.

Как видно из приведенного перечня, основания признания выпуска несостоявшимся являются формальными и сконструированы без указания на наступление неблагоприятных последствий у инвесторов. Признание выпуска несостоявшимся и аннулирование его государственной регистрации осуществляются регистрирующим органом во внесудебном порядке. Установленный порядок в юридической литературе был подвергнут критике на том основании, что отсутствие указаний в законе на конкретные формы нарушения интересов владельцев ценных бумаг может привести к аннулированию выпуска ценных бумаг по формальным основаниям, не влекущим нарушения ничьих интересов. "В этом случае неизбежно возникает ситуация, при которой социально-негативный эффект, вызванный применением охранительной меры, превысит социальную вредность правонарушения, являющегося основанием ее применения" <*>. И.В. Редькин считает, что административный порядок применения охранительной меры противоречит общему правилу, согласно которому защита нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляется в судебном порядке <**>.

--------------------------------

<*> Редькин И.В. Указ. соч. С. 48.

<**> См.: Там же. С. 48.

Представляется, что с высказанным мнением следует согласиться, поскольку признание выпуска несостоявшимся, осуществляемое в административном порядке, влечет за собой такое последствие, как аннулирование выпуска ценных бумаг, означающее, что все ценные бумаги данного выпуска подлежат возврату эмитенту, а средства, полученные эмитентом от размещения такого выпуска, должны быть возвращены инвесторам. Таким образом, возможна ситуация, когда формальное нарушение, не повлекшее за собой нарушения имущественных прав инвесторов, может повлечь последствия, затрагивающие интересы широкого круга лиц, в том числе и публично-правовые интересы, т.е. создается ситуация, описанная И.В. Редькиным.

Применение такой меры требует полного и всестороннего исследования обстоятельств дела, что возможно только в судебном порядке. Поэтому, подводя итог сказанному, следует признать, что административный способ защиты прав инвесторов, применяемый при нарушениях процедуры эмиссии, несомненно, должен быть сохранен, поскольку специфика эмиссионных ценных бумаг, затрагивающих интересы широкого круга лиц, такова, что требует своевременного и оперативного реагирования, но перечень оснований для административного воздействия на нарушителей должен быть формализован, носить исчерпывающий характер, а меры воздействия должны быть адекватны нарушениям. В то же время такая охранительная мера, как признание выпуска несостоявшимся, влекущая аннулирование ценных бумаг, должна осуществляться только в судебном порядке, способном обеспечить максимальную степень защиты прав участников эмиссионного процесса.

Наиболее жесткой мерой, применяемой к недобросовестным эмитентам, является признание выпуска ценных бумаг недействительным, которое допускается в случае обнаружения недобросовестной эмиссии уже после регистрации отчета об итогах выпуска.

Последняя редакция ФЗ "О рынке ценных бумаг" установила, что выпуск ценных бумаг может быть признан недействительным в двух случаях: во-первых, в случае, если недобросовестная эмиссия повлекла за собой заблуждение владельцев, имеющее существенное значение; во-вторых, в случае, если цели эмиссии противоречат основам правопорядка и нравственности (п. 3 ст. 51).

Статья 26 ФЗ "О рынке ценных бумаг" указывает, что в случае признания выпуска эмиссионных ценных бумаг недействительным все ценные бумаги подлежат возврату эмитенту, а средства, полученные эмитентом от размещения выпуска ценных бумаг, признанного недействительным, должны быть возвращены владельцам.

В юридической литературе высказаны различные мнения о правовой природе правовых последствий признания выпуска ценных бумаг недействительным. И.В. Редькин отмечает, что восстановительный эффект в гражданском праве достигается, как правило, применением различных видов реституции. Применительно к признанию выпуска ценных бумаг недействительным используется специальная восстановительная мера, предусмотренная ст. 26 ФЗ "О рынке ценных бумаг", в которой восстановительные последствия предусмотрены только для владельцев ценных бумаг. Далее автор приходит к выводу, что "возврат эмитенту недействительных ценных бумаг не может рассматриваться как восстановительная мера, поскольку аннулирование государственной регистрации выпуска ценных бумаг влечет недействительность последних, при которой они утрачивают свою имущественную ценность, а следовательно, и способность быть объектами гражданского оборота" <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 60.

А.Ю. Синенко квалифицирует изъятие ценных бумаг из обращения и возврат средств инвестирования как реституцию только в случае применения таких последствий в отношениях между эмитентами и первыми приобретателями, непосредственно связанными договорами размещения ценных бумаг. Поскольку между приобретателями ценных бумаг на вторичном рынке и эмитентом не существует договорных отношений, поэтому нет и всех необходимых признаков реституции <*>.

--------------------------------

<*> См.: Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 188.

С нашей точки зрения, изъятие ценных бумаг из обращения и возврат средств инвесторам не могут рассматриваться как реституция. Не следует забывать, что реституция - это правовое последствие признания сделок недействительными.

Но эмиссия ценных бумаг, как было показано ранее, не является сделкой. Отдельные этапы эмиссии являются сделками; например, размещение ценных бумаг осуществляется посредством сделок. Но при признании выпуска эмиссионных ценных бумаг таковой признается вся эмиссия в целом, а не только ее определенные этапы. Поэтому независимо от того, у первого приобретателя или у последующего изымаются ценные бумаги и возвращаются внесенные за них средства, такие последствия не являются реституцией.

Восстановительные последствия признания выпуска ценных бумаг недействительными возникают только для инвесторов, получающих обратно средства инвестирования взамен аннулированных ценных бумаг. Эмитенты же получают только ценные бумаги, подлежащие аннулированию, поэтому восстановление имущественного положения эмитента не происходит. Последствия признания выпуска эмиссионных ценных бумаг недействительными - это самостоятельный гражданско-правовой способ защиты, применяемый только в отношении эмиссионных ценных бумаг.

Изъятие эмитентом ценных бумаг и их последующее аннулирование означают, что такие ценные бумаги утрачивают свою имущественную ценность и, соответственно, свойства объекта гражданского права.

В Положении о порядке возврата владельцам ценных бумаг денежных средств (иного имущества), полученных эмитентом в счет оплаты ценных бумаг, выпуск которых был признан несостоявшимся и недействительным <*>, под аннулированием подразумевается:

--------------------------------

<*> См.: Постановление ФКЦБ РФ от 8 сентября 1998 г. N 36 // Вестник ФКЦБ. 1998. N 7.

- погашение эмитентом или регистратором сертификатов ценных бумаг (для эмиссионных предъявительских ценных бумаг);

- внесение эмитентом или регистратором соответствующей записи в реестр владельцев именных документарных ценных бумаг и погашение сертификатов таких ценных бумаг;

- внесение эмитентом или регистратором соответствующей записи в реестр владельцев именных бездокументарных ценных бумаг.

В результате этих действий ценная бумага прекращает свое существование как объект гражданского права, однако не прекращается правоотношение между эмитентом и инвесторами: оно изменяется, трансформируется; инвестор, утративший права на ценную бумагу и, соответственно, права, удостоверенные такой ценной бумагой, взамен приобретает право требования как кредитор к эмитенту - должнику о возврате средств, внесенных им в оплату за ценные бумаги.

Эмитент обязан возвратить инвесторам средства инвестирования. Последняя редакция ФЗ "О рынке ценных бумаг" установила, что возврату владельцам подлежат денежные средства и другое имущество, полученное эмитентом в счет оплаты ценных бумаг. Ранее законодательство предусматривало возврат средств инвестирования исключительно денежными средствами, что ограничивало права и инвесторов, и эмитентов: первых - тем, что независимо от того, в какой форме произведена оплата акций, они могли претендовать на получение только денежных средств, а вторых - тем, что необходимость возвращения средств инвестирования исключительно в денежной форме могла негативно отразиться на их финансовом состоянии и даже привести к банкротству.

Нерешенным в законодательстве является вопрос о возмещении убытков при признании выпуска ценных бумаг недействительным. В соответствии с законом эмитент обязан вернуть средства инвестирования в размере фактически оплаченных ценных бумаг, однако вполне возможно, что рыночная стоимость таких бумаг на момент изъятия превысит цену размещения. Представляется, что превышение рыночной стоимости над ценой размещения следует рассматривать как убытки, подлежащие возмещению в соответствии с п. 1 ст. 51 ФЗ "О рынке ценных бумаг": "Вред, причиненный в результате нарушения законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, подлежит возмещению в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации".

С нашей точки зрения, не может быть признан недействительным выпуск эмиссионных ценных бумаг, по которым эмитент уже исполнил свои обязательства. Это относится к срочным эмиссионным ценным бумагам, например к облигациям, по которым эмитент произвел выплату номинальной стоимости и процентов и тем самым осуществил их погашение. Любая ценная бумага удостоверяет собой обязательство, а исполнение обязательства означает его прекращение, отпадение правовой связанности субъектов, поэтому признание таких выпусков недействительными или аннулирование их государственной регистрации небезупречно в юридическом плане и лишено практического смысла, оно способно породить только сложности и для эмитента, и для облигационеров.

В юридической литературе отмечалось, что в судебной практике имеются прецеденты, когда недействительным признается не весь выпуск ценных бумаг, а только его часть <*>. С нашей точки зрения, такая судебная практика не имеет права на существование, поскольку выпуск эмиссионных ценных бумаг - совокупность всех ценных бумаг одного эмитента, предоставляющих одинаковый объем прав их владельцам и имеющих одинаковую номинальную стоимость в случаях, если наличие номинальной стоимости предусмотрено законом РФ. Выпуску эмиссионных ценных бумаг присваивается единый государственный регистрационный номер, который распространяется на все ценные бумаги данного выпуска (ч. 5 ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг"). Эмиссионные ценные бумаги одного выпуска закрепляют совокупность прав, которые имеют равные объем и сроки осуществления, т.е. отдельная эмиссионная ценная бумага не обладает индивидуальными признаками, она одна из множества таких же ценных бумаг выпуска. Поэтому достаточно сложно представить ситуацию, когда эмитентом допущены нарушения в отношении части размещаемых ценных бумаг, в то время как в отношении другой части таких нарушений нет. Невозможно определить, какие конкретно ценные бумаги выпуска являются недействительными и подлежат изъятию и аннулированию.

--------------------------------

<*> См.: Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 177.

Поэтому следует согласиться с А.Ю. Синенко в том, что, "если эмитентом допущены нарушения при совершении конкретных сделок с ценными бумагами, должны использоваться иные способы защиты нарушенного права, предусмотренные гражданским законодательством РФ (в частности, требование о признании сделки недействительной или о применении последствий ничтожной сделки)".

Не следует забывать, что меры реагирования на нарушение должны быть адекватны последнему. Меры защиты должны в наибольшей степени защищать интересы инвесторов и быть сопоставимы с характером и степенью нарушения.

Пункт 5 ст. 51 ФЗ "О рынке ценных бумаг" устанавливает, что выпуск ценных бумаг может быть признан недействительным по иску федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, региональных отделений федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, государственного регистрирующего органа, органа государственной налоговой службы, прокурора, а также по искам иных государственных органов, осуществляющих полномочия в сфере рынка ценных бумаг в соответствии с законодательством РФ.

В юридической литературе вопрос о том, следует ли рассматривать этот перечень как открытый или как закрытый, неоднократно обсуждался. Формально-юридическое толкование п. 5 ст. 51 ФЗ "О рынке ценных бумаг" приводит к выводу о том, что этот перечень носит исчерпывающий характер. При этом трудно согласиться с тем, что инвесторы - лица, права и интересы которых в первую очередь нарушаются недобросовестной эмиссией, - не обладают правом на обращение в суд с иском о признании выпуска недействительным. В то же время нельзя забывать, что признание выпуска недействительным может использоваться для передела сфер влияния в акционерном обществе, установления контроля над эмитентом.

И.В. Редькин отмечал, что признание выпуска недействительным по иску нескольких инвесторов может повлечь охранительные последствия, нежелательные для другой части инвесторов <*>.

--------------------------------

<*> См.: Редькин И.В. Указ. соч. С. 60.

С нашей точки зрения, инвесторы как наиболее заинтересованные участники эмиссионного процесса должны быть включены в перечень лиц, обладающих правом на обращение в суд с иском о признании выпуска эмиссионных ценных бумаг недействительным. Высший Арбитражный Суд дал разъяснение по этому вопросу. По его мнению, установленный ст. 51 ФЗ "О рынке ценных бумаг" перечень является исчерпывающим лишь в отношении государственных органов, наделенных указанным правом. Однако закон не лишает акционеров права на предъявление таких исков (см. п. 4 Обзора практики разрешения споров, связанных с отказом в государственной регистрации выпуска акций и признанием выпуска акций недействительным // Вестник ВАС РФ. 2001. N 7). В то же время право на предъявление такого иска в отношении акций должно находиться в зависимости от наличия у акционеров определенного количества таких ценных бумаг, например десяти и более процентов голосующих акций, которыми акционеры обладают в отдельности или в совокупности, чтобы ограничить возможность передела сфер влияния в акционерном обществе.

Обращение эмиссионных ценных бумаг на рынке влечет за собой изменение их владельцев, рыночной стоимости бумаг, другие многочисленные последствия, поэтому, чем длительнее срок обращения бумаг до момента признания их выпуска недействительным, тем труднее исполнение такого решения и тем больше негативных последствий повлечет оно за собой. Вследствие этого установление трехмесячного срока исковой давности для признания недействительными выпуска эмиссионных ценных бумаг, сделок, совершенных в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг и отчета об итогах их выпуска, следует признать оптимальным.