§ 2. Аккредитив

При аккредитивной форме расчетов банк (банк-эмитент), действу­ющий по поручению клиента - приказодателя аккредитива (импор­тера), обязуется перечислить со счета своего клиента сумму его контрагенту - бенефициару (экспортеру) против представления им определенных в аккредитиве документов, прежде всего документов, которые свидетельствуют об отгрузке товара, принятии его к пере­возке (коносамент или накладная, счет-фактура, сертификат качества, сертификат происхождения, страховой полис и пр.). Банк-эмитент (банк покупателя) привлекает для исполнения аккредитива другой банк в стране продавца, который в аккредитивной сделке выступает в каче­стве исполняющего банка. Именно этот банк будет работать с экспор­тером, принимать у него документы и производить против них платеж.

Суть аккредитивной операции составляют последовательные дейст­вия: 1) покупатель (импортер) обязан в соответствии с договором купли- продажи обратиться в свой банк с просьбой об открытии аккредитива в пользу продавца; на данном этапе происходит согласование документов, против которых должны осуществляться платеж, сумма платежа и другие условия аккредитива; 2) банк покупателя, выполняя поручение покупа­теля, вступает в отношения с банком продавца (как правило, между банками уже существуют корреспондентские отношения); банку продав­ца переводится денежная сумма по исполнению аккредитива и сообща­ются условия, при наличии которых банк продавца вправе произвести платеж продавцу; 3) банк продавца извещает продавца об открытии в его пользу аккредитива и доводит до его сведения условия аккредитива, прежде всего перечень необходимых документов, против которых будет произведен платеж; 4) продавец (экспортер), поставив товар и получив отгрузочные (например, коносамент, накладная) и другие документы, предъявляет их в свой банк; 5) банк продавца сверяет полученные до­кументы с условиями аккредитива и при наличии соответствия произво­дит платеж, то есть зачисляет на счет продавца обусловленную сумму; 6) документы, полученные от продавца, его банк отправляет в банк покупателя, который передает их покупателю, чтобы тот смог получить товар. Перевозчик отдаст товар против предъявленных документов на основании договора перевозки.

Аккредитивы для расчетов за экспортируемые российскими орга­низациями товары открываются иностранными банками в пользу российских продавцов по поручению иностранных фирм-покупате- лей. Здесь российские банки выступают в качестве исполняющих. Для расчетов за импортируемые в Россию товары аккредитив должен быть открыт в российском банке отечественным покупателем в пользу иностранной фирмы-продавца. Исполняющими банками в этом слу­чае являются иностранные.

Как отмечается в литературе, «аккредитивная форма расчетов регу­лируется комплексно нормами международного права, международного частного права и внутреннего права»¹. Прежде всего, отношения по аккредитивной сделке между сторонами внешнеторговой сделки купли- продажи, а также банками регламентируются Унифицированными пра­вилами и обычаями для документарных аккредитивов (UCP - Uniform Custom and Practice for Documentary Credits). Данный документ раз­работан МТП на основе обобщения банковской практики в области международных аккредитивных расчетов и систематизации сложивших­ся в банковской сфере обычаев и обыкновений. В настоящее время UCP действуют в редакции 1993 г. (публикация МТП № 500 - UCP-500).

Унифицированные правила являются составной частью каждого документарного аккредитива, на что указывает включаемая в текст аккредитива стандартная оговорка: «Настоящий аккредитив подчи­няется Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов, редакция 1993 г., публикация МТП № 500». Широкое применение UCP при осуществлении международных расчетов пре­допределено тем, что все банковские документы, начиная с бланков заявлений об открытии аккредитива, содержат ссылки на данные правила. Таким образом, они действуют как договорные условия. При этом стороны вправе отступить от положения правил и урегулировать отношения по аккредитивной сделке иначе, чем это установлено в UCP-500. Однако распространенность Правил на практике являет­ся настолько широкой, что положения UCP-500 применяются всеми банками практически без изменений, чему способствуют и стандарт­ные формы аккредитивов, рекомендуемые МТП², используемый бан­ками электронный документооборот, в том числе система SWIFT¹.

Подобно ИНКОТЕРМС, UCP-500 не являются нормативным актом и применяются при наличии ссылки на них в договоре между клиентом и банком. По мнению Р. Гуда, UCP являются отражением международной банковской практики и могут применяться даже при отсутствии ссылки на них, поскольку рассматриваются как серьезное доказательство суще­ствующих банковских обычаев, косвенно (impliedly) инкорпорирован­ных в контракт¹. В то же время Унифицированные правила МТП нельзя целиком сводить к обычаям, поскольку «включаемые в них положения часто созданы самой МТП»¹. С точки зрения А. Гозлана, «UCP рассмат-

■ риваются как имеющие обычно-правовой характер в том смысле, что они будут применяться к аккредитиву даже в том случае, когда стороны не упомянули их применение. С другой стороны, стороны могут обусловить их неприменение, чего обыкновенно никто не делает и что, вероятно, является бессмысленным»¹.

Унифицированные правила определяют виды аккредитивов, спо­соб и порядок их исполнения и передачи, обязательства и ответствен­ность банков. В Правилах подробно раскрываются условия, которым должны отвечать представленные по аккредитиву документы, дается подробная характеристика различных транспортных документов (коносаменты, транспортные документы при смешанной, воздушной, автомобильной, ж-д перевозках, страховые документы и т.д.).

Согласно иСР-500 (п. 10 А) аккредитив должен содержать указа­ние на способ его исполнения путем: 1) платежа по предъявлении; 2) платежа с отсрочкой; 3) акцепта; 4) негоциации. Платеж по предъявлении означает платеж против представленных продавцом (бенефициаром) документов. Это наиболее простой способ исполне­ния аккредитива. При платеже с отсрочкой выплата производится по истечении определенного времени после предъявления документов. Платеж путем акцепта означает обязанность банка акцептовать тратту, предъявленную продавцом. Такая тратта обычно выставляет­ся на банк-эмитент. В дальнейшем продавец может учесть такую ак­цептованную тратту в другом банке и получить платеж раньше срока тратты. Под негоциацией имеется в виду покупка банком тратты (иными словами, учет переводного векселя). В данном случае тратта выставляется на иное лицо, чем негоциирующий (учитывающий) банк.

В основе регулирования аккредитива по иСР-500 лежат две док­трины: 1) строгого соответствия и 2) независимости аккредитивной сделки от основной сделки. Согласно ст. 13 иСР-500 банки должны проверять все документы, указанные в аккредитиве, с разумной тща­тельностью, с тем чтобы удостовериться, что по внешним признакам они соответствуют условиям аккредитива. Банк должен отклонять документы, не находящиеся в строгом соответствии с условиями аккредитива. В этом состоит суть доктрины строгого соответ­ствия. Срок для проверки документов не должен превышать семи банковских дней со дня получения документов.

Суть доктрины независимости аккредитивной сделки от ос­новной сделки заключается в том, что обязательство банка-эмитента произвести платеж не зависит от исполнения продавцом и покупа­телем своих обязательств по договору купли-продажи (основной сделке). Банк производит платеж бенефициару хотя и по просьбе покупателя, но от своего имени. В соответствии с иСР-500 аккре­дитив является сделкой, обособленной от купли-продажи или иного договора, даже если ссылки на такие договоры включены в текст аккредитива (ст. 3).

Банк, в частности, при приеме документов к оплате должен ру­ководствоваться только условиями аккредитива и не вправе прибегать к каким-либо возражениям против оплаты, основанным на договор­ных отношениях с покупателем или другим банком. Если, к примеру, отправленный в адрес покупателя товар будет утрачен в пути или испорчен, то банк все равно должен платить против предъявленных документов, а покупатель (приказодатель аккредитива) не вправе отказать банку в возмещении уплаченной суммы.

Таким образом, аккредитивная сделка рассматривается как само­стоятельная, не зависящая от основного договора. Банки не имеют дело с контрактом купли-продажи и производят платеж только против документов, предусмотренных аккредитивом. Независимость аккре­дитивной сделки от контракта купли-продажи в определенной сте­пени подтверждают положения об ответственности. Непроизводство платежа не освобождает покупателя от ответственности. Выполне­ние покупателем обязанности по контракту дать поручение банку об открытии аккредитива само по себе не является платежом за товар, а подпадает под требования ГК (п. 1 ст. 485 ГК), согласно которым покупатель должен осуществить действия, необходимые для произ­водства платежа¹. Обязанность уплатить продавцу цену товара лежит на покупателе, а не на банке. По отношению к продавцу банк выс­тупает в качестве третьего лица, привлеченного покупателем к испол­нению своих обязанностей, а должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на кото­рых было возложено это исполнение (ст. 403 ГК РФ).

При неоплате банком товара с аккредитива без достаточных к тому оснований у продавца существует альтернатива: а) потребовать от по­купателя оплаты товара на основании договора купли-продажи; в свою очередь, покупатель вправе предъявить требование к банку о возме­щении им убытков, вызванных неоплатой товара в установленный срок; б) предъявить соответствующее требование к банку, ссылаясь на твердое обязательство последнего, вытекающее из аккредитива. Неисполнение банком его твердого обязательства об оплате товара с аккредитива является основанием для взыскания с банка суммы иска.

Как отмечает А. Гозлан, единственным исключением из принципа независимости аккредитивной сделки от основной являются дела, свя­занные с обманом¹. Так, в деле Sztejn v. Henry Scbroeder Banking Corpo­ration [1941] суд пришел к выводу, что если обман был установлен в основном контракте, на основании которого был открыт аккредитив, банк может отказать в оплате векселя по аккредитиву. Этот подход позднее был поддержан в деле Bank of Nova Scotia v. Angelica Whitewear [1987], в котором Верховный суд Канады постановил, что обман со стороны бенефициария аккредитивной сделки, включая обман, имевший место в основной сделке, освобождает банк от обязанности платежа, но только в случае, если обман стал известен банку перед платежом и факт обмана был для банка ясным и очевидным. В таких случаях считается, что аккредитив уже не является более независимым от основного кон­тракта и проблемы последнего становятся проблемами первого. При этом спор о фальсификации или обмане будет разрешаться, в том числе, с учетом права, применимого к аккредитивной сделке¹.

Аккредитивная форма расчетов является наиболее предпочтитель­ной для экспортера (продавца) при расчетах с иностранными контр­агентами: во-первых, экспортер получает платеж сразу или почти сразу по предъявлении отгрузочных и иных документов в банк; во- вторых, роль непосредственного плательщика принимает на себя банк, что создает для экспортера дополнительные гарантии получе­ния платежа по контракту¹.

Международные договоры. Помимо актов МТП международные аккредитивные отношения стали предметом международно-правового регулирования. Г.З. Мансуров выделяет две группы международных договоров об аккредитивах¹. Первая группа содержит нормы, адресо­ванные непосредственно участникам международных аккредитивных сделок (например, Конвенция ООН о независимых гарантиях и ре­зервных аккредитивах 1995 г.¹). Международные договоры второй группы устанавливают применение международного аккредитива в им­перативном порядке¹ либо в качестве одной из преимущественных форм расчетов¹, либо ограничиваются простым упоминанием о дан­ной форме расчетов¹. Отдельные договоры содержат отсылку к иСР в конкретной редакции.

Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккреди­тивах 1995 г. применяется к международным резервным аккреди­тивам в случае, когда коммерческое предприятие гаранта/эмитента, в котором выдано обязательство, находится в договаривающемся го­сударстве или если нормы международного частного права отсылают к праву договаривающегося государства. При этом Конвенция при­меняется также к международному аккредитиву, не охватываемому ст. 2 Конвенции, если в нем прямо указано, что он подпадает под действие Конвенции.

Коллизионные вопросы аккредитива. В случае, если какой-то вопрос не урегулирован в иСР-500, субсидиарно подлежит применению национальное законодательство. Стороны, как правило, не помеща­ют в аккредитив оговорку о применимом праве, а лишь оговаривают применение иСР-500. Однако иСР-500 не содержат каких-либо положений по вопросу о применимом праве. Поэтому для определе­ния применимого права необходимо обращаться к национальным коллизионным нормам. Большинство национальных правопорядков не формулируют специальных коллизионных норм для аккредитив­ных сделок. Поэтому применяются общие правила о применении права, тесно связанного с договором. При определении такого права следует учитывать, что ведущую роль в аккредитивной сделке играют банки - банк-эмитент, исполняющий банк, авизующий, а не их клиенты - приказодатель и бенефициарий. Следовательно, необхо­димо принимать во внимание именно местонахождение банков, уча­ствующих в аккредитивной сделке, а также такие факторы, как место открытия аккредитива, место платежа, место представления доку­ментов¹. При этом принцип независимости аккредитивной сделки означает, что применимое право к аккредитиву не может зависеть от применимого права к основной сделке. Так, при невыплате банком платежа необходимо самостоятельно определять применимое право к аккредитиву, даже если в контракте купли-продажи, на основании которого был открыт аккредитив, содержится оговорка о примене­нии какого-либо национального права.

В иностранной литературе вопросы применимого права к аккре­дитивам обстоятельно исследованы в работах K.M. Шмиттгоффа. По мнению автора, «при определении права, регулирующего отно­шения по аккредитиву, следует иметь в виду, что аккредитив порож­дает несколько видов договорных отношений». В частности, автор выстраивает следующую схему определения права в соответствии с доктриной наиболее тесной связи: 1) отношения между покупате­лем и банком-эмитентом, где применимым правом, наиболее тесно связанным с договором, является право страны банка; 2) отношения между продавцом и авизующим банком, а также продавцом и бан­ком-эмитентом должны подчиняться праву страны авизующего бан­ка; 3) отношения между банком-эмитентом и авизующим банком должны подчиняться праву, наиболее тесно связанному с договором, каковым чаще всего является право страны авизующего банка, «ибо данные нормы права, вероятно, будут применяться к отношениям с продавцом-бенефициаром» и «было бы нежелательным примене­ние различных систем права к двум аспектам одной и той же ком­мерческой сделки»¹.

А. Гозлан утверждает, что, когда коллизионный вопрос возникает по аккредитиву, главное правило состоит в применении права местонахож­дения банка. Именно банк, а не приказодатель аккредитива и не бене­фициарий является стороной, чье исполнение считается центральным. Следовательно, суды будут всегда выбирать между правом банка-эмитен­та и правом банка-корреспондента, в зависимости от того, чье исполне­ние имеет наиболее тесную связь со сделкой². Автор выделяет шесть видов автономных правоотношений в аккредитивной сделке:

1. правоотношение между приказодателем и банком-эмитентом, в котором при отсутствии указания на применимое право должно при­меняться право банка-эмитента, поскольку именно его исполнение яв­ляется характерным. Обычно приказодатель и банк-эмитент находятся в одной стране, и, следовательно, вопрос о применимом праве не возни­кает. Однако если местонахождение сторон в разных странах, то приме­няется право банка, поскольку именно в месте нахождения банка-эмитента открывается аккредитив и даются необходимые инструкции;

2. правоотношение между бенефициарием и авизующим банком. Между авизующим банком (который не подтвердил аккредитив) и бене­фициарием применимым правом должно быть право банка-эмитента. Именно это право имеет наиболее тесную связь со сделкой, поскольку авизующий банк сам не исполняет аккредитив и, следовательно, не суще­ствует реальной связи (отношения) между авизующим банком и бене­фициарием, так как авизующий банк действует на основании инструкций банка-эмитента³;

3. правоотношение между бенефициарием и подтверждающим бан­ком. Поскольку посредством подтверждения аккредитива банк принимает на себя самостоятельную обязанность платить по аккредитиву бенефи­циарию, применимым правом в правоотношении между бенефициарием и подтверждающим банком должно быть право подтверждающего банка, а не эмитента;

4. правоотношение между бенефициарием и банком-эмитентом, в ко­тором применяется право банка-эмитента, поскольку именно банк-эми­тент (при неподтвержденном аккредитиве) обязан исполнить аккредитив перед бенефициарием. Именно в место нахождения банка (если не ис­пользуется банк-корреспондент) представляются документы продавцом (бенефициарием) и производится платеж. Ситуация становится сложной, когда более чем один банк вовлечен в исполнение аккредитива (что, собственно, и имеет место в подавляющем большинстве случаев). В этом последнем случае необходимо определить, исполнение какого банка является центральным, для того чтобы выбрать систему права, которая имеет наиболее тесную и реальную связь со сделкой. Если банк-коррес­пондент просто авизует аккредитив, его обязанности ограничиваются тем, чтобы с разумной тщательностью установить подлинность документов, которые он авизует. Поскольку он действует по мандату банка-эмитента, то, следовательно, должно применяться именно право банка-эмитента. Если же банк-корреспондент выступает в роли подтверждающего, то его обязательство носит самостоятельный характер и применяться должно его право;

5. правоотношение между банком-корреспондентом и приказодате- лем. Применимое право зависит от того, является ли банк-корреспондент подтверждающим аккредитив или просто авизующим банком. Если он выступает подтверждающим банком, именно он делает решающее испол­нение, а следовательно, его право должно быть применимо. Если же его функцией является лишь авизование аккредитива, то применяться долж­но право банка-эмитента, поскольку не существует правоотношения между приказодателем и авизующим банком;

6. правоотношение между банком-эмитентом и банком-корреспон­дентом. Ответ на вопрос о применимом праве зависит от факторов, имеющих наиболее тесную связь с аккредитивом¹.

В некоторых случаях зарубежные суды определяли характерное исполнение в аккредитивной сделке по аналогии с договором бан­ковской гарантии. В договоре гарантии характерное исполнение - это всегда исполнение гаранта². В деле Bank of Baroda v. Vysya Bank [1994]³ позиция подтвердившего аккредитив банка была рассмотрена как позиция, аналогичная гаранту. Характерное исполнение контрак­та между подтверждающим банком и банком-эмитентом было оце­нено в пользу подтверждающего банка.

В отечественной литературе также принято определять применимое право к аккредитиву путем расщепления аккредитивной операции на ряд сделок. Так, Л.Г. Ефимова отмечает, что «аккредитив как расчетная операция состоит из ряда сделок, правовая природа которых различна». В частности, отношения между приказодателем и банком-эмитентом охватываются конструкцией договора комиссии, отношения между банком-эмитентом и исполняющим банком по неподтвержденному аккредитиву характеризуются как договор поручения, а по подтверж­денному исполняющим банком аккредитиву - как договор комиссии⁴.

Г.З. Мансуров предлагает применять к правоотношениям сторон из аккредитивной сделки право стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (пп. 1 и 2 ст. 1211 ГК РФ). Таким правом «в зависимости от особен­ностей конкретного договора... места исполнения аккредитива и тому подобных обстоятельств... может оказаться право банка-эмитента или исполняющего банка»⁵.

Если применимым к аккредитиву оказывается российское зако­нодательство, то в общем и целом по своему содержанию положения ГК РФ об аккредитивах совпадают с нормами UCP-500. Имеется, однако, ряд расхождений. Например, согласно UCP-500, если в аккре­дитиве не определен его вид, он предполагается безотзывным (ст. 6), тогда как в соответствии с п. 3 ст. 868 ГК РФ аккредитив является отзывным, если в его тексте не установлено иное. При применении положений ГК РФ и правил UCP-500 следует учитывать термино­логические расхождения между этими документами¹.

В целом можно отметить, что вопрос о применимом праве к ак- редитивным отношениям (как, впрочем, и в целом к расчетам) возни­кает не часто. Как отмечает K.M. Шмиттгофф, «вопрос определения надлежащего права аккредитивной сделки встает редко, ибо... в большинстве стран банки при проведении операций по аккредитиву исходят из UCP, и однообразие практики исключает возможность коллизии норм права по большинству правовых проблем»². По ут­верждению А. Гозлан, на практике судебные разбирательства отно­сительно банковских споров встречаются редко, поскольку банки предпочитают разрешать их без обращения к суду, путем дружествен­ного урегулирования³.

Вот примеры некоторых дел, рассмотренных зарубежными суда­ми, в которых в числе прочего исследовались вопросы применимого права к аккредитивам.

В деле Chuldian v. Philippine National Bank [1992]⁴, рассмотренном американским судом, ответчиком был Филиппинский национальный банк (далее - P.N.B.), расположенный в Маниле (Филиппины). Ответчик (банк-эмитент) должен был открыть аккредитив в соответствии с усло­виями основного контракта⁵. Для исполнения аккредитива банк-эмитент привлек свой филиал, расположенный в Лос-Анджелесе (штат Калифор­ния, США), действовавший в качестве авизующего банка. Авизующий банк должен был платить бенефициарию в Лос-Анджелесе по безотзыв­ному аккредитиву, оплачиваемому в долларах США. Аккредитив содер­жал оговорку о применении UCP (в ред. 1983 г.), оговорка о применимом праве отсутствовала. В результате политических изменений на Филип­пинах правительство запретило P.N.B. (банк-эмитент) производить пла­теж по аккредитиву. Истец Chuldian (бенефициарий по аккредитиву) предъявил иск к филиалу P.N.B. в Лос-Анджелесе (авизующий банк) за отказ в платеже. Суд Калифорнии (решение было подтверждено впо­следствии апелляционным судом) признал местом исполнения аккреди­тива Манилу (Филиппины) как место открытия аккредитива. Центральный вопрос состоял в том, что можно рассматривать в качестве места ис­полнения аккредитива - место его открытия или место платежа по нему. В своем решении суд провел различие между ролью авизующего банка и ролью банка-эмитента в свете положений UCP в редакции 1983 г. и ЕТК США. По мнению суда, «указание места платежа согласно аккредитиву реально не меняет это место, если только платящий по аккредитиву банк не выступает в качестве подтверждающего банка или не действует иным образом, показывая, что его роль в аккредитиве иная, чем просто меха­ническая». Суд, таким образом, исходил из того, что местом исполнения аккредитива является место, в котором аккредитив был открыт (Манила), а не то место, где фактически должен был быть произведен платеж (Лос-

Анджелес). Банк в Лос-Анджелесе, хотя и должен был платить бенефи­циарию, не мог делать этого без одобрения P.N.B. в Маниле. По существу роль авизующего банка была механической, и банк использовался лишь исходя из соображений удобства. Фактически только банк в Маниле твердо обязался платить и имел центральное обязательство перед бене­фициарием. Суд на основе § 188 второго Reinstatement' определил в ка­честве применимого права филиппинское право как право, «наиболее тесно связанное со сделкой».