73. Пробелы в праве и пути их устранения.

Обычно правоприменительная деятельность развивается от исследования фактов жизни через выбор и анализ норм права до принятия решения по делу. Однако иногда встречаются сложные жизненные ситуации, которые принято называть нетипичными ситуациями правоприменения. Такой ситуацией является обнаружение пробелов в праве. Пробел в праве означает отсутствие правовых норм, с помощью которых должно быть осуществлено урегулирование общественных отношений. Пробелы в системе континентального права - это негативное явление, несовершенство законодательства. Причины пробелов могут быть различными: просчеты законодателя, недосмотр правотворческих органов, результат отставания права от быстро меняющихся условий общественной жизни. Пробелом может быть и результат намеренной ситуации, когда законодатель сознательно не создает правовых норм, надеясь со временем вернуться к этой проблеме или решить ее с помощью коллизионных правовых норм. В любом случае, пробелы создают определенные трудности.

Пробелы устраняются двумя способами. В этой связи, в теории права различают два понятия: восполнение пробела и преодоление его. Восполнение пробела относится к компетенции правотворческих органов. Это работа, в результате которой создаются и вводятся в действие недостающие правовые нормы, пробел ликвидируется. Однако следует иметь в виду, что особенность российской правовой системы заключается в том, что правоприменительные органы не обладают компетенцией создавать правовые нормы. Основная черта российской правовой системы - это четкое и последовательное разделение правотворческих и правоприменительных функций. Поэтому российский правоприменитель может только преодолеть пробел в праве. преодоление осуществляется путем применения права по аналогии. С точки зрения логики, аналогия есть логический прием, означающий перенесение одних свойств, присущих данным явлениям, на другие, сходные с первым во всех основных признаках. В теории права принято различать аналогию закона и аналогию права. Аналогия закона - это применение правовых норм, регулирующих сходные общественные отношения, к тем общественным отношениям, которые не урегулированы законодателем. В этом случае решение по юридическому делу принимается на основе обнародования правовых норм, которые регулируют похожие общественные отношения, и тем самым проблемы общественных отношений получают правовое урегулирование. Аналогия права означает рассмотрение и разрешение дела на общих началах смысла, цели и принципов законодательства. В этом случае пробел более широкий и отсутствуют аналогичные нормы. Поэтому правоприменитель мысленно ставит себя в положение правотворца и принимает решение, исходя из общих представлений о том, какими должны быть недостающие правовые нормы. Следует помнить, что применение права по аналогии не допускается в уголовном праве и уголовном процессе. В этих отраслях преступным признаются лишь то, что прямо записано в УК. Наоборот, в гражданском праве и гражданском процессе допускается применение права по аналогии, так как общественная жизнь достаточно сложна, и создание правовых норм на каждый случай общественной жизни не представляется возможным.