Глава V. Третейское разбирательство

Статья 17. Компетенция третейского суда

Комментарий к статье 17

1. Ключевым понятием комментируемой статьи выступает категория "компетенция третейского суда". Определение пределов надлежащей компетенции третейского суда имеет принципиальное значение для третейского разбирательства, поскольку выход за их границы может привести к отмене решения третейского суда (см. комментарий к ст. 42 Закона) или повлечь отказ в выдаче исполнительного листа (см. комментарий к ст. 46 Закона).

Как отмечается в литературе, совокупность полномочий третейского суда по рассмотрению дел наряду с термином "компетенция" обозначается также понятиями "подведомственность", а также "арбитрабельность" <1>. Вопрос о соотношении указанных категорий вызывает дискуссии в юридической литературе <2>.

--------------------------------

<1> Указанный термин встречается также не только в литературе, но и в судебной практике. См., напр.: письмо ВАС РФ от 23 августа 2007 г. N ВАС-С06/ОПП-1200 // СПС. Кроме того, судебное толкование дает основание под "арбитрабельностью" понимать "возможность данного конкретного спора быть переданным на рассмотрение третейского суда в соответствии с федеральным законом" (см.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29 декабря 2006 г. по делу N А28-8020/2006-46/2 // СПС).

<2> См., напр.: Николюкин С.В. Арбитражные соглашения и компетенция международного коммерческого арбитража. Проблемы теории и практики. М.: Юриспруденция, 2009 // СПС; Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. М.: Волтерс Клувер, 2006 // СПС; Скворцов О.Ю. Указ. соч. // СПС; Чудиновских К.А. Подведомственность в системе гражданского и арбитражного процессуального права. СПб.: Юридический Центр Пресс, 2004. С. 9 - 22; Чупрунов И.С. Иски об оспаривании арбитражного соглашения // Иски и судебные решения: Сб. статей / Р.С. Бевзенко, Е.А. Беляневич, И.А. Войтко и др.; под ред. М.А. Рожковой. М.: Статут, 2009. С. 112.

Основой для смешения названных понятий выступает также отсутствие должного единообразия в применяемой законодателем терминологии. Например, гл. 3 ГПК РФ, содержащая положения о подведомственности и подсудности гражданских дел, носит соответствующее название "Подведомственность и подсудность". В свою очередь, гл. 4 АПК РФ, определяющая правила подведомственности и подсудности дел арбитражным судам, озаглавлена иначе - "Компетенция арбитражных судов".

В общем виде "подведомственность", являющуюся межотраслевым понятием, можно определить как круг дел, на рассмотрение и разрешение которых уполномочен конкретный орган гражданской юрисдикции <1>. Понятие "компетенция" обладает более широким содержанием по сравнению с термином "подведомственность", поскольку юрисдикционный орган обладает компетенцией не только рассматривать правовые споры, но и решать иные вопросы <2>.

--------------------------------

<1> Рожкова М.А. Указ. соч.

<2> Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России.

Термин "арбитрабельность" применительно к деятельности третейских судов заимствован отечественной доктриной из практики международного коммерческого арбитрирования и призван обозначить предметную относимость споров к рассмотрению указанными органами гражданской юрисдикции. Таким образом, "арбитрабельность" выступает более узким понятием, являясь одной из составляющих института подведомственности, и применяется исключительно к третейскому разбирательству.

Использование вышеназванных понятий обусловлено стремлением объединить в совокупность все категории споров, подлежащих рассмотрению и разрешению третейскими судами Российской Федерации. Опираясь на легальную установку, наиболее правильным следует считать употребление термина "компетенция". Компетенция третейских судов, действующих на территории РФ, должна определяться только законодательством РФ, поэтому встречающиеся в нормативно-правовых актах требования "признавать компетенцию третейского суда саморегулируемой организации" (подп. 3 п. 21 ст. 33.1 Федерального закона от 8 декабря 1995 г. N 193-ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации" <2>) не вполне корректны.

--------------------------------

<2> СЗ РФ. 1995. N 50. Ст. 4870.

2. Однако одной из принципиальных проблем третейского разбирательства в Российской Федерации является вопрос выделения надежных критериев отнесения дел к компетенции третейских судов. В настоящее время системное и буквальное толкование положений Закона (в том числе ст. ст. 1, 5) не всегда позволяет точно установить компетенцию третейского суда без комплексного анализа всего массива законодательства РФ и изучения судебно-арбитражной практики (см. комментарий к данным статьям).

3. В практике международного коммерческого арбитрирования разрешение третейским судом вопроса о собственной компетенции осуществляется в соответствии с доктриной "компетенция компетенции". В соответствии с этим принципом третейский суд при начале третейского разбирательства самостоятельно решает вопрос о наличии у него права рассматривать переданный спор. Данный принцип может быть сведен к тому, что третейский суд должен убедиться:

1) в наличии заключенного между сторонами спора третейского соглашения;

2) в юридической действительности третейского соглашения;

3) в том, что третейское соглашение распространяется на данный спор <1>.

--------------------------------

<1> Мусин В.А. Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" // Третейский суд. 2003. N 2. С. 9.

Самостоятельность в принятии указанного решения состоит в том, что третейский суд вправе рассмотреть вопрос о наличии у него компетенции по рассмотрению спора не только по заявлению стороны, но и по собственной инициативе. Основой для принятия решения о компетенции третейского суда рассматривать конкретный спор выступает третейское соглашение, а также нормы Закона.

При разрешении вопроса о наличии или отсутствии компетенции рассматривать спор третейский суд устанавливает характер спорного правоотношения, изучает содержание третейского соглашения на предмет возможных разграничений подведомственности, удостоверяется в соответствии третейского соглашения требованиям Закона.

Государственный суд не может предрешать выводов третейского суда о его компетенции. Например, по одному из дел сторона третейского соглашения пыталась в арбитражном суде установить "факт неподведомственности постоянно действующему третейскому суду экономического спора". При рассмотрении соответствующего заявления ФАС округа пришел к выводу о том, что "на разрешение арбитражного суда поставлен вопрос об определении компетенции третейского суда, что правомерно признано не относящимся к подведомственности арбитражного суда". Поэтому "вопрос о подведомственности разрешается любым судом, в том числе и третейским... и решение этого вопроса является исключительной компетенцией этого суда" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28 ноября 2002 г. N А56-20905/2002 // СПС.

Изложенный подход представляется оправданным, несмотря на то что указанный арбитражный суд не избежал ошибок в части трактовки компетенции как "подведомственности" третейского суда, а также в суждении о том, что вопрос о компетенции третейского суда принимается "на стадии принятия искового заявления".

4. Практика арбитражных судов по судебному толкованию положений Закона свидетельствует о недопустимости одновременной компетенции нескольких третейских судов рассматривать споры, возникающие из одного договора, содержащего третейскую оговорку <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Поволжского округа от 16 февраля 2007 г. по делу N А65-21968/2006-СГ1-17 // СПС.

5. Отличительной особенностью третейской оговорки является ее автономность. Третейский суд правомочен разрешать вопрос о действительности третейской оговорки отдельно от вопроса о действительности договора, в который эта оговорка включена или к которому относится третейское соглашение. Таким образом, недействительность основного договора сама по себе не влечет недействительности третейской оговорки <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Уральского округа от 12 марта 2008 г. N Ф09-1367/08-С4 // СПС.

Истечение срока действия договора само по себе также не прекращает действие третейской оговорки, если сторонами не было предусмотрено условие о прекращении обязательств о передаче спора в третейский суд по истечении срока действия договора <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 22 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 96 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 3.

6. К сторонам третейского разбирательства ст. 2 Закона относит организации - юридические лица, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке, физических лиц, которые предъявили в третейский суд иск в защиту своих прав и интересов (истец) либо которым предъявлен иск (ответчик).

Право любой из сторон заявить об отсутствии компетенции у третейского суда рассматривать переданный на его разрешение спор зависит от совершения такой стороной действий, свидетельствующих о ее намерении участвовать в рассмотрении спора.

В правоприменительной практике к таким действиям ответчика, в частности, относят: избрание арбитров для рассмотрения спора, представление отзыва на исковое заявление, направление представителей и представление пояснений по существу спора в заседании третейского суда <1>.

--------------------------------

<1> Определение ВАС РФ от 22 декабря 2008 г. N 13706/08 // СПС.

На основании п. 1 ст. 24 Закона ответчик вправе предъявить истцу встречный иск при условии, что существует взаимная связь встречного требования с требованиями истца, а также при условии, что встречный иск может быть рассмотрен третейским судом в соответствии с третейским соглашением.

Соответственно, еще одним действием, безусловно свидетельствующим об утрате ответчиком права заявить об отсутствии у третейского суда компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор, является подача встречного иска.

Очевидно, что истец лишается такого права после подачи искового заявления и (или) при уплате третейского сбора.

Достаточно неоднозначной выглядит ситуация, когда спор уже находится на разрешении в суде общей юрисдикции или арбитражном суде и стороны заключают третейское соглашение до принятия решения по спору компетентным судом, как это предусмотрено в п. 4 ст. 5 Закона. Представляется, что в данном случае волеизъявление сторон о передаче рассмотрения конкретного спора в третейский суд обосновывается самим фактом заключения соответствующего соглашения.

7. Возможность сделать заявление о превышении третейским судом его компетенции является логическим продолжением нормы, закрепленной в п. 2 комментируемой статьи.

В отличие от ситуации, когда любая из сторон вправе заявить об отсутствии у третейского суда компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор до представления ею первого заявления по существу спора, заявление о превышении третейским судом его компетенции может быть сделано непосредственно в процессе третейского разбирательства.

Закон предусматривает несколько оснований для подачи заявления, а именно, когда вопрос:

1) не предусмотрен третейским соглашением;

2) не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом;

3) не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с его правилами.

Например, п. 2 ст. 1 Закона предусматривает, что предметом третейского разбирательства могут быть только гражданские споры. Таким образом, споры, вытекающие из административных правоотношений, не могут рассматриваться в третейском суде.

Правила третейского разбирательства могут ограничивать круг рассматриваемых споров по субъектному и объектному составу. Так, согласно п. 2 ст. 2 Положения о Спортивном Арбитражном суде при автономной некоммерческой организации "Спортивная арбитражная палата" <1> "в Спортивный арбитражный суд по соглашению сторон могут передаваться споры, возникающие при осуществлении физическими и юридическими лицами деятельности в области физической культуры и спорта, в том числе споры, вытекающие из уставов, правил, регламентов и иных документов физкультурно-спортивных организаций, регулирующих правила проведения чемпионатов, первенств и иных соревнований на территории Российской Федерации, споры, связанные с определением статуса и порядком переходов спортсменов (игроков), споры, связанные с применением спортсменами запрещенных веществ и препаратов (допинга), а также любые иные споры, возникающие в области физической культуры и спорта". Следовательно, любые иные споры не могут быть рассмотрены этим третейским судом.

--------------------------------

<1> http:// law.infosport.ru/ xml/ t/ default.xml?mid=10&pid=9 (01.10.2010).

Статья 2 Положения о третейском суде при юридическом некоммерческом партнерстве "Центр корпоративного управления" устанавливает, что "сторонами в третейском разбирательстве могут быть юридические лица независимо от организационно-правовой формы, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, индивидуальные предприниматели, а также физические лица, не имеющие статуса индивидуального предпринимателя". В связи с вышеуказанной формулировкой иностранные юридические лица не могут быть стороной третейского процесса, регулируемого данным Положением.

8. Вывод о собственной компетенции оформляется третейским судом путем составления процессуального акта-определения. Как следует из п. 4, в случаях, предусмотренных п. п. 2 и 3 комментируемой статьи, третейский суд обязан рассмотреть поданные сторонами заявления об отсутствии у третейского суда компетенции разбирать переданный спор или о превышении его компетенции. Фактически решение по указанному вопросу представляет собой постановление предварительного характера и выносится на отдельной стадии третейского разбирательства. Соответственно, вывод может быть как положительным, так и отрицательным.

В случае установления наличия компетенции третейского суда рассматривать переданный на его разрешение спор третейский суд выносит соответствующее определение и продолжает третейское разбирательство по существу. Однако при разрешении дела третейский суд обязан отразить в тексте решения обоснование своей компетенции (подп. 5 п. 2 ст. 33 Закона).

Если по итогам рассмотрения вопроса о компетенции становится очевидным отрицательный ответ, третейский суд обязан констатировать отсутствие у него компетенции на рассмотрение спора и вынести определение о прекращении третейского разбирательства (п. 4 ст. 38 Закона). Таким образом реализуется правило п. 5 ст. 17 Закона, в силу которого третейский суд не вправе рассматривать спор по существу, если установит, что при этом будет нарушена его компетенция.

9. Возможность судебного обжалования определения третейского суда по вопросу о наличии или отсутствии у него компетенции по рассмотрению спора является дискуссионной <1>. Согласно ч. 1 ст. 235 АПК РФ арбитражные суды рассматривают заявления по вопросу компетенции третейского суда, поскольку в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации и федеральным законом, любая сторона третейского разбирательства может обратиться в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления третейского суда предварительного характера о наличии у него компетенции <2>.

--------------------------------

<1> Приходько И.А. Доступность правосудия в арбитражном и гражданском процессе: основные проблемы. СПб.: Издательство юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета, 2005 // СПС.

<2> Следует обратить внимание на то, что в ГПК РФ аналогичного института не предусмотрено.

Несмотря на то что в ряде случаев суды предполагают необходимость учитывать положения ст. 17 Закона <1>, ни международными договорами, ни положениями федеральных законов РФ не установлена возможность оспаривания в государственном суде определения третейского суда по вопросу о его компетенции. Этот вывод в литературе и на практике порождает различные точки зрения <2>.

--------------------------------

<1> Письмо ВАС РФ от 25 мая 2004 г. N С1-7/УП-600 "О федеральных законах, применяемых арбитражными судами в соответствии с содержащимися в АПК РФ отсылочными нормами" // СПС.

<2> По мнению некоторых авторов, такая возможность существует в настоящее время лишь применительно к международному коммерческому арбитражу (ч. 3 ст. 16 Закона о международном коммерческом арбитраже). См.: Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" (постатейный) / Отв. ред. А.Л. Маковский, Е.А. Суханов. М.: Статут, 2003 (автор комментария к статье - Е.А. Виноградова) // СПС. Аналогичное мнение встречается и в практике арбитражных судов. См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16 ноября 2006 г. по делу N Ф08-5827/2006 // СПС.

По мнению ВАС РФ, "при едином понимании правовой природы арбитража (третейского суда) как альтернативного способа разрешения экономических конфликтов предоставление сторонам спора в международных коммерческих арбитражах права на оспаривание постановлений судов предварительного характера о наличии компетенции при лишении аналогичного права сторон спора в третейских судах Российской Федерации ведет к сокращению у последних средств правовой защиты своего нарушенного права" <1>. Тем не менее "производство по заявлению общества об оспаривании определения третейского суда об установлении компетенции подлежит прекращению как не подлежащее рассмотрению в арбитражном суде" <2>.

--------------------------------

<1> Определение ВАС РФ от 12 августа 2010 г. N ВАС-9521/10 по делу N А07-26160/2009 // СПС. Согласно мнению ВАС РФ в указанном вопросе отсутствует единообразие толкования и применения норм права. Поэтому дело об отмене определения третейского суда об установлении компетенции третейского суда по иску было передано для пересмотра в порядке надзора на рассмотрение Президиума ВАС РФ. В результате рассмотрения дела Президиум ВАС РФ оставил без изменения Постановление ФАС Уральского округа от 9 марта 2010 г., согласившись с тем, что арбитражный суд не обладает правом пересматривать постановления третейского суда предварительного характера о наличии у него компетенции. См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 23 ноября 2010 г. N 9521/10 // СПС.

<2> Определение ВАС РФ от 12 августа 2010 г. N ВАС-9521/10 по делу N А07-26160/2009 // СПС. Аналогичное мнение встречается в судебной практике. См.: Постановления ФАС: Уральского округа от 9 марта 2010 г. N Ф09-1204/10-С5 по делу N А07-26160/2009; Московского округа от 27 января 2010 г. N КГ-А40/13313-09 по делу N А40-88672/09-68-659, от 11 июня 2009 г. N КГ-А40/4951-09 по делу N А40-94993/08-63-870, от 10 июня 2008 г. N КГ-А40/3140-08 по делу N А40-63809/07-13-610; Северо-Кавказского округа от 17 декабря 2009 г. по делу N А53-14188/2009 и др. // СПС.

Статья 18. Принципы третейского разбирательства

Комментарий к статье 18

1. Под принципами права в целом понимаются "выраженные в праве исходные нормативно-руководящие начала, характеризующие его содержание, его основы, закрепленные в нем закономерности общественной жизни. Принципы - это то, что пронизывает право, выявляет его содержание в виде исходных, сквозных "идей", главных его начал, нормативно-руководящих положений" <1>.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Проблемы теории права. Основные вопросы общей теории социалистического права: Курс лекций. В 2 т. Т. 1. Свердловск: Изд-во Свердл. юрид. ин-та, 1972. С. 102.

В указанных Законом принципах нашли выражение специфика, сущность и содержание третейского разбирательства. Особое значение указанных принципов заключается в том, что заложенные основные идеи выступают фундаментом всей системы, уточняют смысл и определяют пределы действия тех или иных норм, а также восполняют пробелы действующего законодательства РФ, регулирующего разрешение споров в третейском суде. Поэтому для третейского разбирательства характерен специфический массив принципов, отличный, например, от системы принципов арбитражного процесса <1>.

--------------------------------

<1> На указанное обстоятельство встречается ссылка в правоприменительной практике. См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16 марта 2000 г. по делу N А56-25951/99 // СПС.

В Законе лишь перечисляются основополагающие, базовые принципы <1>, причем их содержание легально не раскрывается. Поэтому смысл названых принципов может быть установлен только при системном анализе содержания Закона.

--------------------------------

<1> Следует учитывать, что перечень названных принципов не является исчерпывающим. См. подробнее: Курочкин С.А. Понятие и система принципов третейского разбирательства // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. N 11; СПС.

2. Принцип законности является общеправовым требованием. В общем значении принцип законности понимается как верховенство закона и заключается в неукоснительном исполнении законов и соответствующих им иных правовых актов всеми органами государства, должностными лицами, организациями и гражданами (о составе норм, применяемых третейским судом при разрешении споров, см. комментарий к ст. 6 Закона).

3. Принцип конфиденциальности выступает институциональным принципом третейского разбирательства. В правовой теории принято рассматривать указанное положение двояко. С одной стороны, рассматриваемый принцип проявляется в отсутствии публичности процедуры рассмотрения дела в третейском суде, а также в том, что вынесение и оглашение им решения осуществляются только в присутствии сторон. С другой стороны, названный принцип находит выражение в обеспечении тайны сведений, выявленных сторонами в процессе разбирательства дела <1>. Поэтому третейский суд не может ни самостоятельно без согласия сторон разглашать сведения, ставшие ему известными в ходе третейского разбирательства, ни принудительно быть допрошен в качестве свидетеля о таких сведениях (см. ст. 22 Закона и комментарий к ней).

--------------------------------

<1> См., напр.: Дегтярев С.Л., Емалтынов А.Р. Действие принципа конфиденциальности на различных этапах третейского разбирательства // Российский судья. 2007. N 4 // СПС; Скворцов О.Ю. О конфиденциальности как принципе третейского судопроизводства // Безопасность бизнеса. 2005. N 1 // СПС.

4. Принципы независимости и беспристрастности третейских судей конкретизированы в п. 1 ст. 8 Закона (см. комментарий к ней). Действие указанных принципов предопределено тем, что третейский суд складывался как суд третьего лица, независимого от сторон разбирательства и непредвзятого по отношению к ним. Именно такое лицо обладает возможностью объективного суждения об обстоятельствах, доказательствах, правах и обязанностях сторон. Именно его независимость и беспристрастность выступают фундаментом доверия сторон к суду при разрешении конкретного спора.

В теории третейского разбирательства под независимостью третейских судей понимается возможность разрешения ими споров, переданных на рассмотрение третейского суда, на основании действующего законодательства и в соответствии со своим внутренним убеждением, в условиях, когда какое-либо постороннее влияние и воздействие на третейских судей исключено. Еще одним аспектом независимости выступает отсутствие денежных и иных связей между третейским судьей и одной из сторон.

Беспристрастность обеспечивается тем, что не может быть третейским судьей лицо, прямо или косвенно заинтересованное в исходе дела. Например, по одному из дел суд пришел к выводу о том, что факт нахождения в браке арбитра и участника истца свидетельствует о невозможности обеспечить беспристрастное разрешение спора <1>. По другому делу суд исходил из того, что арбитр третейского суда, разрешавший спор о расторжении договора аренды, являлся соучредителем юридического лица, являющегося единственным учредителем организации-истца, и обоснованно отменил решение третейского суда в связи с заинтересованностью судьи в исходе дела <2>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Поволжского округа от 23 января 2007 г. по делу N А65-5664/06-СГ1-17 // СПС.

<2> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 6 июня 2005 г. по делу N А56-50320/04 // СПС.

Таким образом, нарушение указанных принципов на практике приводит к отмене решения третейского суда или к отказу в выдаче исполнительного листа для его принудительного исполнения <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 22 марта 2005 г. N Ф03-А59/05-1/165 // СПС.

Поэтому в целях реализации рассматриваемых принципов в п. 1 ст. 12 Закона закреплено требование к арбитрам заявлять обо всех основаниях, которые могут повлечь утрату ими беспристрастности и независимости при разрешении спора и при наличии которых (как до, так и в процессе разбирательства) третейский судья должен без промедления сообщить об этом сторонам и заявить самоотвод (см. комментарий к этой статье).

С точки зрения анализа правоприменительной практики интерес представляют Правила о беспристрастности и независимости третейских судей (утв. Приказом Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 27 августа 2010 г. N 39), применяемые при разрешении споров в третейских судах при ТПП РФ. Указанные Правила носят рекомендательный характер, но содержащиеся в них ориентиры могут применяться при решении вопросов о соответствии требованиям о беспристрастности и независимости третейских арбитров и кандидатов в третейские судьи.

Следует учитывать, что статус третейского арбитра не предполагает обеспечение гарантий его независимости (в том числе безопасности жизни и здоровья) в отличие от статуса судей в Российской Федерации (предусмотренные ст. ст. 9, 10 Закона "О статусе судей в РФ").

5. Принцип диспозитивности. Договорная основа института третейского суда предопределяет дальнейшее развитие принципа диспозитивности в процессе третейского разбирательства.

Поэтому в правовой литературе процессуальный принцип диспозитивности трактуется как логическое продолжение гражданско-правового (материального) принципа диспозитивности <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Арбитражный процесс: Учебник для вузов / Под ред. проф. М.К. Треушникова. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк; Городец, 1997. С. 34; Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика. М.: Волтерс Клувер, 2007 // СПС.

В свою очередь, с цивилистических позиций диспозитивность понимается как основанная на нормах гражданского права свобода (возможность) субъектов гражданских правоотношений осуществлять свою правосубъектность и свои субъективные права (приобретать, реализовывать и распоряжаться ими) в соответствии со своим усмотрением в пределах, установленных законом <1>.

--------------------------------

<1> Красавчиков О.А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Советское государство и право. 1970. N 1. С. 42.

Согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству, условий договора. В порядке реализации указанного принципа будущие стороны третейского разбирательства вправе заключить договор о выборе формы защиты своих субъективных гражданских прав - третейское соглашение.

Таким образом, в дальнейшем, в третейском разбирательстве, рассматриваемый принцип находит выражение в присущей сторонам свободе в осуществлении своих процессуальных прав. Причем в третейском разбирательстве принцип диспозитивности предполагает более широкий спектр правомочий (по сравнению с действием аналогичного принципа в гражданском и арбитражном процессе), поскольку стороны выбирают не только третейское разбирательство как способ разрешения конфликта, но и форму третейского суда, место третейского разбирательства, осуществляют выбор кандидатур судей, определяют правила третейского разбирательства и т.д.

Кроме того, истец вправе отказаться от иска, а стороны свободны в заключении мирового соглашения и достижении соглашения о прекращении третейского разбирательства.

6. Принцип состязательности. Принципы состязательности и равноправия сторон не только носят межотраслевой характер, но и закреплены в ст. ст. 19 и 123 Конституции РФ. Реализация указанного принципа осуществляется в требовании о том, что сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на обоснование своих требований и возражений (см. ст. 26 Закона и комментарий к ней).

Третейский суд разрешает спор, основываясь на представленных сторонами доказательствах, и не обязан собирать доказательства самостоятельно.

Таким образом, третейское рассмотрение предполагает осуществление сторонами активных действий по юридическому обоснованию и доказыванию своей позиции, участие в исследовании и оценке доказательств, осуществление иных процессуальных действий, необходимых для отстаивания своей позиции в третейском суде.

7. Принцип равноправия сторон третейского разбирательства. Процедура третейского разбирательства построена на основе равенства юридических возможностей у противоборствующих сторон по защите своих прав и законных интересов в третейском суде. В целях процессуального баланса Закон обеспечивает равные процессуальные права сторонам разбирательства при разрешении возникшего между ними конфликта (спорящие лица обладают в том числе правами знакомиться с материалами дела, давать объяснения, заявлять ходатайства, иметь представителя и т.п.).

Реализация названного принципа является обязанностью третейского суда (см. п. 1 ст. 27 Закона и комментарий к ней). Равноправие сторон выступает условием состязательности. На практике нарушением рассматриваемых принципов выступают:

несоблюдение правил формирования состава третейского суда <1>;

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 24 ноября 2009 г. N 8689/09 по делу N А04-7672/08-17/217 // Вестник ВАС РФ. 2010. N 2; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 27 марта 2009 г. N Ф03-181/2009 по делу N А04-7672/2008 // СПС.

осуществление третейского разбирательства с нарушением требований к третейским арбитрам (представление стороной в качестве доказательств по иску документов без перевода их на язык третейского разбирательства (на русский язык) <1>;

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22 декабря 2009 г. по делу N А43-29903/2008-15-845 // СПС.

ущемление прав стороны "представить третейскому суду свои объяснения", в том числе по причине ограничения права участвовать в избрании (назначении) третейских судей <1> или о времени и месте заседания <2>).

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 24 ноября 2009 г. N 8689/09 по делу N А04-7672/08-17/217 // Вестник ВАС РФ. 2010. N 2.

<2> Однако принципы состязательности и равноправия сторон настолько связаны, что в правоприменительной практике отсутствует единообразная трактовка фактов нарушения принципов третейского разбирательства. Например, по одному из дел суд пришел к выводу о том, что неизвещение ответчика о времени и месте третейского разбирательства существенным образом нарушает его права и принцип состязательности третейского разбирательства, что является основанием для отказа в удовлетворении заявления в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (см.: Постановление ФАС Центрального округа от 5 мая 2010 г. N Ф10-1313/10 по делу N 366349/2009 // СПС). По другим делам аналогичное неизвещение стороны трактуется преимущественно как нарушение принципа равноправия сторон третейского разбирательства (см.: Постановления ФАС: Западно-Сибирского округа от 7 июля 2003 г. по делу N Ф04/3111-1039/А45-2003; Московского округа от 5 марта 2007 г. N КГ-А40/648-07-П по делу N А40-5998/06-23-57; Центрального округа от 19 февраля 2010 г. N Ф10-6305/09 по делу N А36-2163/2009, от 26 мая 2010 г. N Ф10-1924/10 по делу N А36-197/2010 // СПС).

Вышеуказанные пороки могут являться основаниями для отмены решения третейского суда либо для отказа в выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение.

Статья 19. Определение правил третейского разбирательства

Комментарий к статье 19

1. Третейское судопроизводство осуществляется по установленной процедуре, т.е. имеет процессуальную форму. Нормы, регулирующие порядок разрешения спора в третейском суде, образуют правила третейского разбирательства, которые законодатель "разбивает" на три тематических блока, а именно правила:

1) обращения в третейский суд (подача искового заявления и встречного иска, уплата третейского сбора и т.п.);

2) избрания (назначения) третейских судей (требования, предъявляемые к третейским судьям, их число, порядок формирования состава и пр.);

3) относящиеся собственно к процедуре третейского разбирательства (место проведения заседаний, язык разбирательства и т.д.) (см. ст. 2 Закона).

Алгоритм определения правил третейского разбирательства задается в комментируемой статье Закона.

2. Различия в определении правил третейского разбирательства обусловливаются видом третейского суда. Если третейский суд ad hoc производит третейское разбирательство исходя из правил, согласованных сторонами, то постоянно действующий третейский суд - в соответствии с правилами постоянно действующего третейского суда. Правда, и здесь стороны могут договориться о применении других правил третейского разбирательства (п. п. 1, 2 ст. 19 Закона), сформулировав их самостоятельно либо прибегнув к правилам, разработанным под эгидой иного "третейского образования". Таким образом, и для постоянно действующего третейского суда первостепенными по юридической силе являются правила, согласованные сторонами.

3. "Децентрализация" при установлении правил разрешения спора, когда нормотворческая инициатива принадлежит сторонам (даже при разбирательстве дела в постоянно действующем третейском суде), - характерная черта третейского судопроизводства, в которой находит рельефное проявление принцип диспозитивности сторон (ст. 18 Закона).

Вместе с тем усмотрение сторон небезгранично: правила, "рожденные" сторонами, не должны противоречить императивным предписаниям анализируемого Закона, т.е. его обязательным положениям, не предоставляющим сторонам права договариваться по отдельным вопросам (п. 3 ст. 19 Закона). К примеру, не могут быть изменены или отменены требования, предъявляемые Законом к третейскому судье, закрепленные в п. п. 1, 2, 4 и 5 ст. 8 (отсутствие судимости и т.д.), положения о нечетном числе третейских судей (п. 1 ст. 9) и последствиях непредставления сторонами материалов либо неявки сторон (ст. 28).

Стороны, однако, вправе отойти от законоположений, которые формулируются диспозитивным образом: так, стороны обладают значительными возможностями в части регламентации вопросов, касающихся порядка направления документов и иных материалов (см. п. 2 ст. 4 и комментарий к нему), места и языка третейского разбирательства (см. ст. ст. 20, 21 и комментарий к ним), заседания третейского суда (см. ст. 27 и комментарий к ней), назначения экспертизы (см. ст. 28 и комментарий к ней). Данный постулат должен быть в полной мере экстраполирован и на правила постоянно действующего третейского суда, хорошей иллюстрацией чего является следующий судебный казус.

Индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением об отмене решения третейского суда "Брянский экономический арбитраж". Определением суда первой инстанции, поддержанным постановлением окружного ФАС, решение третейского суда было отменено. Данные судебные акты мотивировались в том числе нарушением процедуры третейского разбирательства, поскольку судебное заседание велось без составления протокола, письменного же соглашения сторон о беспротокольной форме ведения разбирательства не было. Президиум ВАС РФ отверг приведенный довод. В силу ст. 30 Закона, в том случае, если стороны не договорились об ином, в заседании третейского суда ведется протокол; ст. 19 Закона устанавливает, что постоянно действующий третейский суд осуществляет третейское разбирательство в соответствии с правилами постоянно действующего третейского суда, если стороны не договорились об ином. Параграфом 33 Регламента Брянского экономического арбитража обязательного ведения протокола не предусмотрено, но по просьбе сторон третейский суд может признать целесообразным ведение такого протокола, копия которого вручается стороне по ее желанию. Соглашением сторон не установлено иных правил третейского разбирательства, поэтому составление протокола заседания третейского суда не является обязательным. Таким образом, вывод судов о нарушении требований, предъявляемых к процедуре третейского разбирательства, - резюмировал Президиум ВАС РФ, - не соответствует материалам дела <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 31 мая 2005 г. N 16697/04 // Вестник ВАС РФ. 2005. N 10.

4. Постоянно действующий третейский суд, как указывалось, работает на основе в числе прочего "собственных" правил, являющихся, если стороны не договорились об ином, неотъемлемой частью третейского соглашения (п. 3 ст. 7 Закона). "Именно на принятые в самой организации регламенты возлагается основная тяжесть по... регулированию третейского разбирательства. Такой порядок вполне логичен, поскольку третейское разбирательство является формой частного правоприменения" <1>.

--------------------------------

<1> Гражданский процесс: Учебник. 6-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. В.В. Ярков (автор главы - В.В. Ярков). М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 665.

Правила постоянно действующего третейского суда согласно ст. 2 Закона - это уставы, положения, регламенты, содержащие правила третейского разбирательства и утвержденные организацией - юридическим лицом, образовавшей постоянно действующий третейский суд. В соответствии с этим:

а) правила третейского разбирательства подлежат отражению в письменных документах с фиксированными названиями ("устав", "положение", "регламент"). Не проводя содержательного разграничения перечисленных документов, законодатель тем не менее придает серьезное значение положению о постоянно действующем третейском суде, поскольку только при условии его утверждения такой суд может считаться образованным (п. 3 ст. 3 Закона).

б) разбираемые документы должны быть утверждены организацией - юридическим лицом, образовавшей постоянно действующий третейский суд, в установленном порядке (в частности, с учетом компетенции органов управления юридического лица, определенной законом и учредительными документами).

Итак, уставы (положения, регламенты), определяющие порядок разрешения спора в постоянно действующих третейских судах, представляют собой локальные акты организаций, учредивших суды. Данным актам присуща нормативность, ибо они включают обязательные, формально определенные правила, предназначенные для упорядочения типичных отношений и подлежащие неоднократному и длительному применению. Вместе с тем локальные предписания обладают качествами, существенно отличающими их от правовых норм, в частности, локальные правила исходят не от органов государства, а от компетентных органов юридического лица, вследствие чего носят зависимый от норм права характер.

Требования к содержанию правил постоянно действующего третейского суда, "разбросанные" по тексту Закона, не составляют исчерпывающий перечень и излагаются в основном диспозитивно. Из Закона прямо вытекает обязательность фиксации в правилах порядка формирования состава третейского суда (п. 2 ст. 10). На факультативной основе Закон "предлагает" включать в правила положения:

о числе третейских судей, рассматривающих дело (п. 3 ст. 9);

о процедуре отвода третейского судьи (п. 3 ст. 12);

о составе расходов суда и шкале гонораров третейских судей (п. п. 2, 4 ст. 15);

о месте третейского разбирательства (п. 2 ст. 20);

о сроке хранения дела в третейском суде (п. 2 ст. 39).

Кроме того, в правилах постоянно действующего третейского суда (как составляющей правил третейского разбирательства, о которых говорится в приводимых ниже статьях Закона) закрепление могут получить в том числе:

требования, предъявляемые к квалификации третейского судьи (п. 3 ст. 8);

вопросы, которые не могут быть предметом третейского разбирательства (п. 3 ст. 17);

дополнительные требования к содержанию искового заявления (п. 3 ст. 23);

порядок и сроки представления отзыва на исковое заявление (п. 4 ст. 23), а равно возражений против встречного иска (п. 4 ст. 24).

5. Наконец, законодатель предусматривает механизм устранения пробелов при регламентации третейского разбирательства: в части, не согласованной сторонами, не определенной правилами постоянно действующего третейского суда и комментируемым Законом (причем как его императивными, так и диспозитивными нормами!), правила третейского разбирательства в силу п. 3 ст. 19 определяются третейским судом; тем самым достигается безусловная упорядоченность третейского судопроизводства. Сходное решение вопроса, но с более явным акцентом на свободе судебного регулирования, представлено в п. 2 ст. 19 Закона о международном коммерческом арбитраже: в отсутствие соглашения сторон третейский суд может с соблюдением положений Закона вести арбитражное разбирательство таким образом, какой считает надлежащим; при этом полномочия, предоставленные третейскому суду, включают полномочия на определение допустимости, относимости, существенности и значимости любого доказательства.

Третейское разбирательство не сковано необходимостью соблюдения формальностей, присущих гражданскому и арбитражному процессу в государственных судах <1>. Тем не менее на практике нередким является обращение третейского суда к соответствующим нормам ГПК РФ и АПК РФ; но и в этом случае речь идет о правилах третейского разбирательства, определенных третейским судом (пусть и отсылочным методом), а не законом как таковым.

--------------------------------

<1> "Посредники, - еще до революции 1917 г. писал по этому поводу Е.В. Васьковский, - поступают так, как найдут целесообразным, подчиняясь только изложенным в третейской записи правилам"; симптоматичным в этом смысле выглядит обозначение автором третейского суда в качестве "суррогата искового производства". См.: Е.В. Васьковский. Учебник гражданского процесса. Краснодар: МГУ им. М.В. Ломоносова; КубГУ, 2003. С. 449, 451.

Регламентация третейского разбирательства судом, осуществляемая в субсидиарном порядке (по остаточному принципу), имеет свои содержательные пределы. "Самостоятельное определение правил третейского разбирательства, а также применение прямо не предусмотренных процедурных средств, - верно подчеркивается в литературе, - не должно вступать в противоречие с общими параметрами третейского процесса и волеизъявлением лиц, передавших рассмотрение спора третейскому суду" <1>.

--------------------------------

<1> "Именно при таком условии, - констатирует О.Ю. Скворцов, - можно говорить, что применяемые третейским судом процедурные средства имеют процессуальный характер, хотя и не имеют при этом непосредственного нормативного источника в виде законодательного акта или соглашения сторон" (Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России. С. 71).

6. С учетом изложенного все правила третейского разбирательства, образующие строгую иерархическую систему, схематически могут быть ранжированы по юридической силе следующим образом:

┌──────────────────────────────────────────────────┐

│правила, закрепленные императивными нормами Закона│

└──────────────────────────────────────────────────┘

│

V

┌────────────────────────────────────────────────┐

│правила, непосредственно согласованные сторонами│

└────────────────────────────────────────────────┘

│

V

┌───────────────────────────────────────────────┐

│правила постоянно действующего третейского суда│

└───────────────────────────────────────────────┘

│

V

┌───────────────────────────────────────────────────┐

│правила, закрепленные диспозитивными нормами Закона│

└───────────────────────────────────────────────────┘

│

V

┌───────────────────────────────────────┐

│правила, определенные третейским судом │

└───────────────────────────────────────┘

В завершение стоит отметить, что механизм определения порядка разрешения спора, установленный в прекратившем свое действие Временном положении о третейском суде для разрешения экономических споров, подвергся существенному пересмотру в комментируемом Законе. Во Временном положении, во-первых, право сторон по своему усмотрению определить "третейский регламент" не распространялось на случаи разбирательства дела в постоянно действующем третейском суде, а во-вторых, определение порядка разрешения спора третейским судом (при отсутствии соглашения сторон) было сопряжено с обязательным учетом АПК РФ.

Статья 20. Место третейского разбирательства

Комментарий к статье 20

1. Значимый процедурный аспект третейского разбирательства - его место, которое с учетом представленной в ст. 2 комментируемого Закона дефиниции третейского разбирательства в общем виде может быть обозначено как территория (пункт), где третейский суд осуществляет процесс разрешения спора и принятия решения.

Приходится констатировать недостаточную законодательную проработанность вопроса о месте третейского разбирательства, прежде всего в ракурсе характера формализации такого места (указание на населенный пункт или точный адрес) <1> и правомерности адресной многовариантности территориальной привязки третейского судопроизводства. Ситуация усугубляется тем, что Закон:

--------------------------------

<1> Вместе с тем адресная конкретика имеет значение при применении ч. 2 ст. 418 ГПК РФ (в части определения места подачи заявления об отмене решения третейского суда). Тем не менее большинство регламентов третейских судов ограничиваются при определении места третейского разбирательства указанием на населенный пункт. Так, Регламент Третейского суда для разрешения экономических споров при ТПП РФ предусматривает, что "местом третейского разбирательства является г. Москва" (п. 1 ст. 8).

наряду с термином "место третейского разбирательства" использует также понятие "место заседания третейского суда" (п. 3 ст. 27, ст. 42, ст. 46), никак их не соотнося; процессуальное законодательство вообще оперирует лишь термином "место принятия решения третейского суда" (п. 4 ч. 2 ст. 231 и п. 4 ч. 2 ст. 237 АПК РФ, п. 4 ч. 2 ст. 419 и п. 4 ч. 2 ст. 424 ГПК РФ);

демонстрирует некоторую непоследовательность в употреблении термина "третейское разбирательство": так, в п. 1 ст. 28 (в отличие от ст. 2) принятие решения третейским судом выведено за рамки собственно третейского разбирательства, причем п. 4 ст. 32 оговаривает, что решение третейского суда считается принятым (а не принимается!) в месте третейского разбирательства (т.е. норма формулируется фикционным образом, а не как поведенческий императив).

Более обстоятельного и четкого рассмотрения проблематика места арбитража заслужила в Законе "О международном коммерческом арбитраже". В пункте 2 ст. 20 названного нормативного акта, практически дословно воспроизводящем правила п. 2 ст. 20 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (принят ЮНСИТРАЛ 21 июня 1985 г. <2>, на основе которого и разрабатывался отечественный Закон), предусматривается, что "третейский суд может, если стороны не договорились об ином, собраться в ином месте (нежели место арбитража), которое он считает надлежащим для проведения консультаций между арбитрами, заслушивания свидетелей, экспертов или сторон либо для осмотра товаров, другого имущества или документов".

--------------------------------

<2> СПС.

Из этого вытекают, во-первых, принципиально допускаемое несовпадение места арбитража и места проведения отдельных заседаний (причем "несмотря на положения п. 1 ст. 20", в силу которых место арбитража определяется сторонами, а в отсутствие договоренности сторон - третейским судом); во-вторых, возможность проведения судебных заседаний в разных местах, число которых формально не ограничивается, и, в-третьих, сохранение за местом арбитража, определенного сторонами или третейским судом, своего "лидирующего" процессуального значения, невзирая на проведение слушаний в иных местах. "Цель такой свободы действий, - подчеркивается в комментариях ЮНСИТРАЛ по организации арбитражного разбирательства 1996 г. <1>, - состоит в том, чтобы обеспечить возможности для проведения арбитражного разбирательства на максимально эффективной и экономичной основе".

--------------------------------

<1> Комментарии ЮНСИТРАЛ по организации арбитражного разбирательства 1996 г. // http://www.arbitrage.spb.rU/jts/2000/5/art02.html (17 декабря 2010 г.).

Особо стоит заметить, что Закон "О международном коммерческом арбитраже" не предъявляет жестких требований к месту фактического вынесения арбитражного решения, вводя "автоматическое" правило о том, что оно "считается вынесенным" в месте арбитража (п. 3 ст. 31). Напротив, многие международные арбитражные регламенты вводят необходимость собственно вынесения решения в месте арбитража (так, п. 4 ст. 16 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ (принят ЮНСИТРАЛ 28 апреля 1976 г.) <1> предусматривает, что "арбитражное решение выносится в месте проведения арбитражного разбирательства"; в п. 7.2 ст. 7 Регламента Лондонского международного третейского суда <2> речь идет о том, что "арбитражный суд может проводить слушания и заседания в любом удобном месте... при условии, что решение выносится в месте проведения арбитражного разбирательства").

--------------------------------

<1> Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (принят ЮНСИТРАЛ 28 апреля 1976 г.) // http:// www.un.org/ russian/ documen/ convents/ arb-rules-r.pdf (17 декабря 2010 г.).

<2> Регламент Лондонского международного третейского суда // Регламент Лондонского международного третейского суда / Предисл. С.Н. Лебедева. Лондон, 1990.

Хотя анализируемый Закон не содержит положений, аналогичных нормам Закона "О международном коммерческом арбитраже", в литературе превалирует точка зрения о допустимости проведения отдельных заседаний и совершении тех или иных процессуальных действий вне места третейского разбирательства. Данный тезис, полагаем, не противоречит действующему законодательству и соответствует идее эффективного и "удобного" осуществления третейского судопроизводства.

Интерпретационные разночтения имеются по вопросу об определении места третейского разбирательства в исследуемой ситуации "территориальной множественности". Обоснованным видится подход, в соответствии с которым "правомерной следует считать и договоренность сторон третейского разбирательства о "месте третейского разбирательства" при одновременном наделении состава третейского суда правом проводить отдельные заседания и совершать процессуальные действия в любом другом месте при неизменности процессуального значения "места третейского разбирательства" (выделено мной - Ю.П.)" <1>. Представленная трактовка учитывает посыл об определенности места третейского разбирательства, а также вытекающую из п. 4 ст. 32 Закона фикционность места принятия решения; согласуется она, кстати, и с пониманием места арбитража, заложенного в Законе "О международном коммерческом арбитраже" <2>.

--------------------------------

<1> Арбитражный процесс: Учебник для студентов юрид. вузов и фак. 2-е изд., перераб. и доп., стер. / Отв. ред. В.В. Ярков (автор главы - Е.А. Виноградова). М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 709.

<2> В литературе отстаиваются и иные подходы. В частности, такой авторитетный ученый, как В.А. Мусин, по мнению которого "третейское разбирательство необязательно должно проводиться в одном месте", с опорой на положения п. 4 ст. 32 Закона утверждает о необходимости при определении подсудности (для направления заявления об оспаривании решения третейского суда) "ориентироваться на то место судебного разбирательства, где было принято решение третейского суда" (Мусин В.А. О некоторых процессуальных вопросах, связанных с исполнением решений третейских судов // Арбитражные споры. 2006. N 3. С. 165).

2. Вопрос о месте третейского разбирательства имеет многоплановое значение прежде всего с точки зрения обеспечения прав сторон на защиту при осуществлении третейского разбирательства. Во-первых, информация о месте третейского разбирательства должна быть доведена до сведения сторон: доказанность того факта, что сторона, против которой принято решение третейского суда, не была должным образом уведомлена о месте заседания третейского суда, служит основанием для отмены компетентным судом решения третейского суда либо отказа в выдаче исполнительного листа (ст. ст. 42, 46 Закона, п. 2 ч. 2 ст. 233 и п. 2 ч. 2 ст. 239 АПК РФ, п. 2 ч. 2 ст. 421 и п. 2 ч. 1 ст. 426 ГПК РФ).

Во-вторых, третейское разбирательство не может быть проведено в месте, лишающем стороны принять в нем участие (с этим сопряжена проблема последствий нарушения требований Закона о порядке установления места третейского разбирательства - см. п. 7 комментария к настоящей статье).

Месту третейского разбирательства придается и немаловажное процессуальное значение. Во-первых, именно местом третейского разбирательства, напомним, считается место принятия решения третейского суда (п. 4 ст. 32 Закона).

Во вторых, месту принятия решения третейского суда, в свою очередь, отводится основополагающая роль при оспаривании решения третейского суда (которое, правда, допускается лишь тогда, когда третейским соглашением решению третейского суда не придана окончательная сила - ст. 40 Закона) в аспекте определения территориальной подсудности. Дело в том, что заявление об отмене решения третейского суда подается в компетентный суд (арбитражный суд субъекта РФ или районный суд общей юрисдикции), на территории которого принято решение третейского суда (ч. 3 ст. 230 АПК РФ, ч. 2 ст. 418 ГПК РФ).

Напротив, место третейского разбирательства оказывается по общему правилу юридически безразличным при осуществлении производства о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решения третейского суда: соответствующее заявление (с которым вправе обратиться сторона третейского разбирательства, в пользу которой принято решение третейского суда) подается в компетентный суд уже по месту нахождения (жительства) должника либо, если место нахождения (жительства) неизвестно, по месту нахождения имущества должника - стороны третейского разбирательства (ч. 3 ст. 236 АПК РФ, ч. 2 ст. 423 ГПК РФ).

Разобранные правила о территориальной подсудности носят императивный характер и не могут быть изменены третейским соглашением. Показательно в этом смысле Определение Верховного Суда РФ от 5 июля 2005 г. по делу N 78-В05-24 <1>: "установив, что должником... является М., проживающий по адресу: <...>, Президиум правильно исходил из того, что с учетом правила подсудности, установленного ст. 423 ГПК РФ, заявление о выдаче исполнительного листа... должно было подаваться в Невский районный суд Санкт-Петербурга, а определение в третейском соглашении, заключенном между М. и Компанией... иного суда, нежели Невский районный суд Санкт-Петербурга, куда следует обращаться с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, является нарушением ст. 423 ГПК РФ и правил подсудности".

--------------------------------

<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. N 7.

3. Законодательство закрепляет "двухступенчатую" схему порядка определения места третейского разбирательства, давая общее (базовое) и специальное (вспомогательное) нормирование на этот счет.

3.1. Общие правила дифференцируются в зависимости от вида третейского суда (суд для разрешения конкретного спора либо постоянно действующий суд). Применительно к третейскому суду ad hoc приоритетным способом установления места третейского разбирательства выступает соглашение сторон, которые вправе по собственному усмотрению договориться о месте третейского разбирательства. Какие бы то ни было ограничения для такого усмотрения отсутствуют; юридически не "скованы" стороны и мнением (пожеланием) третейских судей.

При определении места третейского разбирательства, осуществляемого на базе постоянно действующего третейского суда (как стабильно работающего "арбитражного центра"), в первоочередном порядке во внимание уже должны приниматься локальные предписания, содержащиеся в правилах постоянно действующего третейского суда (а не позиция сторон!).

Заметим, что обозначенные положения неантагонистичны, как может показаться при первом приближении (место третейского разбирательства определяется для суда ad hoc договором сторон, а для постоянно действующего суда - его правилами). Данный вывод связан с тем, что само по себе применение правил постоянно действующего третейского суда, задающих параметры определения места третейского разбирательства, есть в конечном счете результат договоренности сторон (ибо, во-первых, указанные правила квалифицируются в качестве неотъемлемой части третейского соглашения, и, во-вторых, стороны не лишены возможности согласовать применение других правил третейского разбирательства, - п. 3 ст. 7, п. 1 ст. 19 Закона).

3.2. В случае когда место третейского разбирательства не может быть установлено по разобранным правилам, на "помощь" приходят специальные законоположения о том, что исследуемый вопрос рассматривается арбитрами - третейским судом для разрешения конкретного спора либо составом постоянно действующего третейского суда. Таким образом, субъектами, компетентными определить место третейского разбирательства, становятся судьи, непосредственно слушающие дело (а не, к примеру, председатель постоянно действующего третейского суда, не входящий в сформированный для разрешения спора состав третейского суда). Логичной формой фиксации выбранного арбитрами места третейского разбирательства является определение третейского суда (см. ст. 37 Закона).

Закон обязывает судей комплексно подходить к определению места третейского разбирательства - "с учетом всех обстоятельств дела, включая фактор удобства для сторон". В качестве таких обстоятельств правового и фактического плана могут выступить место нахождения основной части либо ключевых доказательств, место нахождения предмета спора, место жительства сторон (их представителей), свидетелей, переводчиков и т.д., техническое оснащение соответствующего помещения, наличие и стоимость необходимых вспомогательных услуг и пр.

Законодатель акцентирует внимание на факторе "удобства для сторон", в связи с чем в литературе представлено мнение о том, что данный фактор имеет "первостепенное значение" (иные факторы должны учитываться "во вторую очередь") <1>. Не оспаривая значимости критерия "удобства для сторон", думается, что формально-юридических оснований для подобного вывода Закон все же не дает (прямо называя фактор, Закон не выявляет его место в иерархии обстоятельств дела).

--------------------------------

<1> Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России. С. 440.

4. Обратим внимание на то, что комментируемый Закон дает несколько отличную и более развернутую регламентацию порядка определения места третейского разбирательства по сравнению с утратившим силу Временным положением о третейском суде для разрешения экономических споров. В частности, Временное положение:

не разграничивало порядок в зависимости от вида третейского суда, устанавливая общее правило о том, что "стороны могут по своему усмотрению договориться о месте разрешения спора";

прямо не фиксировало в системе обстоятельств дела, подлежащих учету при определении места третейским судом, фактор удобства для сторон.

Новеллы и уточнения, привнесенные с принятием Закона, о месте третейского разбирательства, безусловно, способствовали совершенствованию нормативной базы о деятельности третейских судов (что тем не менее не снимает с повестки дня вопроса дальнейшего ее развития, в частности по линии разрешения проблематики, поднятой в п. 1 комментария к настоящей статье).

5. Степень конкретизации места третейского разбирательства в правилах постоянно действующего третейского суда может быть различной: допустимым является указание как точного места, так и только порядка его определения. Совершенно очевидно, что место третейского разбирательства и место нахождения постоянно действующего третейского суда - нетождественные по смыслу понятия.

Поскольку Закон не предъявляет требований к территории, на которой должно осуществляться третейское разбирательство, данные места могут и не совпадать, что важно принимать в расчет при определении места подачи заявления об отмене решения третейского суда (о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда). В частности, если штаб-квартира третейского суда находится в г. Казани, но третейское разбирательство состоялось в г. Волгограде, с заявлением об оспаривании решения третейского суда следует обращаться в арбитражный суд Волгоградской области (либо соответствующий районный суд г. Волгограда) <1>.

--------------------------------

<1> В свете сказанного неприемлемым кажется утверждение о том, что "заявление об оспаривании и отмене акта третейского суда сторонам надлежит адресовать суду общей юрисдикции района, где зарегистрирован постоянно действующий третейский суд, независимо от места фактического рассмотрения конфликта" (Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В.М. Жуйкова, М.К. Треушникова (автор комментария к статье - Е.В. Кудрявцева). М.: Городец, 2007 // СПС.

Автономное "звучание" имеет и понятие места нахождения организации (юридического лица), которой образован постоянно действующий третейский суд. Данное место также несводимо к месту третейского разбирательства, а равно к месту нахождения постоянно действующего третейского суда.

6. Итак, место третейского разбирательства "не привязано" к месту расположения постоянно действующего третейского суда, что отличает предписания Закона от норм, регулирующих разбирательство дел в государственных судах. Не влияет на выбор места третейского разбирательства и характер спора, тогда как для государственных судов действуют в числе прочего правила об исключительной подсудности <2>.

--------------------------------

<2> В литературе оправданность такого положения дел небезосновательно ставится под сомнение. "Допустимость третейского соглашения в отношении требований, для которых установлена исключительная подсудность, - пишет Н.Г. Елисеев, - вступает в противоречие с логикой существующего законодательного регулирования"; "относительно одного и того же дела законодатель в одном случае применительно к деятельности государственных учреждений однозначно считает место его рассмотрения настолько важным, что оно по соглашению сторон не может быть изменено, а в другом, когда речь идет о третейском суде, предоставляет сторонам полную свободу выбора такого места" (Елисеев Н.Г. Подсудность дел, связанных с недвижимостью // Объекты гражданского оборота: Сб. статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2007 // СПС).

7. Не нашел явного законодательного отражения весьма принципиальный вопрос о последствиях несоблюдения правил об определении места третейского разбирательства. Подчеркнем, что речь идет о нарушениях, не связанных с неуведомлением стороны о месте судебного заседания, поскольку такое неинформирование прямо обозначено Законом (ст. ст. 42, 46) в качестве основания для отмены решения третейского суда и отказа в выдаче исполнительного листа.

Как следствие, в специальной литературе наблюдается "разброс" мнений по затронутой проблеме <1>. Во многом разногласия объясняются сложностью интерпретации нормы о возможности отмены компетентным судом решения третейского суда (отказа в выдаче исполнительного листа) при представлении доказательств того, что "третейское разбирательство не соответствовало положениям... ст. 19 Закона" (ст. ст. 42, 46 Закона); ст. же 19 Закона в том числе предусматривает осуществление третейского разбирательства в соответствии с правилами постоянно действующего третейского суда (либо с правилами, согласованными сторонами, - для суда ad hoc). Более того, в кодификационных актах процессуального законодательства приведенное основание стилистически модифицировано и сформулировано как "несоответствие процедуры третейского разбирательства третейскому соглашению сторон или федеральному закону" (п. 4 ч. 2 ст. 233 и п. 4 ч. 2 ст. 239 АПК РФ, п. 4 ч. 2 ст. 421 и п. 4 ч. 1 ст. 426 ГПК РФ). Изложенное с учетом бесспорности рассмотрения места третейского разбирательства как процедурного компонента дает повод для трактовки, при которой нарушение правил определения места арбитража может привести к негативным последствиям.

--------------------------------

<1> Одни специалисты заявляют о том, что "нарушение требований закона, правил постоянного действующего третейского суда или соглашения сторон о месте третейского разбирательства может служить основанием для отмены решения третейского суда" либо "повлечь за собой отказ в выдаче исполнительного листа" (см.: Зайцев А.И., Филимонова М.В. Комментарий к Федеральному закону от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" (постатейный) (автор комментария к статье - М.В. Филимонова) // СПС). Другие авторы с этим не соглашаются: так, О.Ю. Скворцову видится неверным "суждение, согласно которому в том случае, если нарушены правила о месте третейского разбирательства, то, как и любые иные нарушения процедурной нормы, это является основанием для отмены решения в случае его оспаривания или отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения", ибо "ни Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации", ни процессуальное законодательство не содержат таких оснований для отмены решения третейского суда или для отказа в выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение" (Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России... С. 441 - 442).

Думается, однако, что не всякое нарушение процедуры, в том числе о месте третейского разбирательства, может быть оценено как основание для отмены решения третейского суда (отказа в выдаче исполнительного листа). Такой диверсифицированный подход вытекает из смысла действующего законодательства, ограничивающего контрольные полномочия юрисдикционных органов за третейскими судами; нацеливает на это и практика Президиума ВАС РФ. Уместно привести следующий казус. Третейский суд, имевший штаб-квартиру в г. Армавире, рассмотрел несколько дел в г. Москве. Несмотря на последнее обстоятельство, в решениях третейского суда местом разрешения спора был назван г. Армавир. Президиум ВАС РФ, на базе сопоставления норм Закона и АПК РФ указавший, что "арбитражный суд вправе отказать в выдаче исполнительного листа на основании несоответствия процедуры третейского разбирательства федеральному закону лишь в случае нарушения требований статей 8, 10, 11 и 19 Закона о третейских судах", пришел к обоснованному выводу о том, что "несоответствие решения третейского суда положениям статьи 20 Закона о третейских судах о месте третейского разбирательства в качестве основания для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда... не предусмотрено" <1>. Сказанное вместе с тем априори не исключает правомерности оспаривания решения третейского суда по мотиву противоречия места третейского разбирательства как процедурной составляющей третейского разбирательства положениям ст. 19 Закона, например, при разрешении спора в месте, определенном третейским судом ad hoc вопреки правилам, согласованным сторонами.

--------------------------------

<1> Постановления Президиума ВАС РФ от 29 ноября 2005 г. N 8657/05 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 5; от 29 ноября 2005 г. N 8660/05 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 6.

Кроме того, следует иметь в виду, что третейское решение может быть отменено (в выдаче исполнительного листа может быть отказано), если "проигравшая" сторона представит доказательства невозможности представления третейскому суду своих объяснений и по причинам, не связанным с неизвещением о месте и времени заседания третейского суда. Так, выбор местом третейского разбирательства чрезмерно удаленного или труднодоступного места, обусловивший непредставление объяснений стороной, при определенных обстоятельствах (позднее извещение о дате рассмотрения дела и пр.) способен привести к отмене решения третейского суда (отказу в выдаче исполнительного листа).

Статья 21. Язык (языки) третейского разбирательства

Комментарий к статье 21

1. Объективность и эффективность разрешения дела третейским судом сопряжены в том числе с таким процедурным моментом, как язык третейского разбирательства. "Законный" языковой режим осуществления третейского разбирательства - его ведение на русском языке. Однако данный режим является диспозитивным, при этом важно учитывать, что:

1) выбор иного языка (языков) относится к компетенции сторон третейского разбирательства (субъектный аспект);

2) законодатель не вводит ограничений на такой выбор (предметный аспект), вследствие чего не исключается договоренность сторон:

об использовании любого иного языка - языка народов России или иностранного <1>;

--------------------------------

<1> Хотя это "может вызвать определенные затруднения в применении", поскольку "язык, который выбран сторонами для третейского разбирательства, может быть для третейского суда практически непереводимым либо осуществить перевод с такого языка может быть может быть довольно затруднительно" (Зайцев А.И., Филимонова М.В. Комментарий к Федеральному закону от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" (постатейный) (автор комментария к статье - М.В. Филимонова) // СПС).

об использовании как одного, так и нескольких языков. В последнем случае возникает вопрос о характере применения разных языков - кумулятивном или альтернативном; в целом правильной видится на этот счет позиция, в соответствии с которой "договоренность сторон о том, что несколько языков будут являться языками третейского разбирательства, должна трактоваться в том смысле, что каждый составленный на одном из языков третейского разбирательства документ может быть представлен без перевода" <1>. Вместе с тем данный тезис нуждается в уточнении: стороны, думается, могут прийти и к иному соглашению, когда материалы должны представляться на всех языках третейского разбирательства.

--------------------------------

<1> Арбитражный процесс: Учеб. для студентов юрид. вузов и фак. 2-е изд., перераб. и доп., стер. / Отв. ред. В.В. Ярков (автор главы - Е.А. Виноградова). М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 710.

Рассмотренные правила о языке третейского разбирательства применяются и при определении языка, на котором составляется решение третейского суда.

2. Закон не предусматривает правил относительно времени заключения соглашения сторон о языке третейского разбирательства, а равно о недопустимости изменения выбранного языка. Поэтому упомянутое соглашение может быть:

а) достигнуто как до начала, так и в процессе рассмотрения дела третейским судом. Применительно к последнему случаю исходя из изученных предписаний п. 1 ст. 21 Закона до достижения договоренности сторон третейское разбирательство должно вестись на русском языке;

б) в любое время пересмотрено сторонами.

3. Вариативность языкового режима - характерная особенность третейского разбирательства. В государственных же судах судопроизводство и делопроизводство ведутся на русском языке, что проистекает из его статуса как государственного языка Российской Федерации на всей ее территории (ст. 68 Конституции РФ), и (или) на государственном языке республики в составе России, на территории которой находится соответствующий суд (ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 1 июня 2005 г. N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" <1>, п. п. 1, 2 ст. 18 Закона РФ от 25 октября 1991 г. N 1807-1 "О языках народов Российской Федерации" <2>, ч. 1 ст. 9 ГПК РФ, ч. 1 ст. 12 АПК РФ); данные правила императивны и не могут быть изменены соглашением участников процесса.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2005. N 23. Ст. 2199.

<2> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1991. N 50. Ст. 1740.

Регламенты многих постоянно действующих третейских судов включают однозначное указание на язык третейского разбирательства (как правило, русский язык), что не вполне коррелирует диспозитивным нормам анализируемого Закона. На основании п. 1 ст. 21, а также п. 1 ст. 19 Закона (закрепляющего право сторон договориться о применении правил, отличных от правил постоянно действующего третейского суда) стороны и при наличии подобных локальных положений имеют возможность избрать любой язык третейского разбирательства.

4. Итак, язык третейского разбирательства определяется по соглашению сторон (в приоритетном порядке) либо в силу закона (действует правило о русском языке); тем самым третейский суд юридически не может вмешаться в "языковой" вопрос. Иной подход демонстрирует Закон "О международном коммерческом арбитраже", предусматривающий активную роль третейского суда при решении данного вопроса: согласно п. 1 ст. 22 названного нормативного акта в отсутствие договоренности сторон третейский суд самостоятельно определяет язык или языки, которые должны использоваться при разбирательстве. Интересно отметить, что ранее действовавшее Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров также придерживалось этой линии, устанавливая, что при отсутствии иного соглашения сторон именно третейский суд должен был определять язык или языки, применяемые при разрешении спора (ст. 12) <1>.

--------------------------------

<1> В мировой практике третейского судопроизводства выработаны и иные "схемы" определения языка разбирательства. Так, Регламент Лондонского международного третейского суда закрепляет правило о том, что арбитражное разбирательство, если стороны не договорились об ином, ведется на языке (языках), на котором (которых) составлен(ы) документ(ы), содержащий(ие) арбитражное соглашение (п. 8.1 ст. 8). См.: http:// www.bestpravo.ru/ fed1991/ data03/ tex14283.htm (15 ноября 2010 г.).

5. В целях соблюдения требований о языке третейского разбирательства комментируемая статья:

1) возлагает на сторону, представляющую документы и иные материалы не на языке (языках) третейского разбирательства, обязанность по обеспечению их перевода, которая может быть исполнена посредством представления письменного перевода, либо участие переводчика в судебном заседании для дачи устного перевода (синхронного или последующего). Заметим, что никаких специальных требований к порядку заверения (удостоверения) письменного перевода Закон не определяет;

2) наделяет третейский суд правом потребовать от сторон перевода документов и иных материалов на язык (языки) третейского разбирательства (например, уже поданных не на языке третейского разбирательства искового заявления или отзыва на исковое заявление).

6. Если сторона не владеет языком третейского разбирательства, ей должна быть предоставлена фактическая возможность пользоваться в судебном заседании услугами переводчика (пусть и за счет данной стороны), что особенно актуально в ситуации рассмотрения дела на русском языке вследствие отсутствия соглашения сторон. Иное противоречит началу состязательности третейского разбирательства и нарушает право стороны на защиту, а потому способно привести к отмене решения третейского суда (отказу в выдаче исполнительного листа) по мотиву невозможности представления третейскому суду объяснений и нарушения решением основополагающих принципов российского права.

Статья 22. Конфиденциальность третейского разбирательства

Комментарий к статье 22

1. Конфиденциальность третейского разбирательства возведена в разряд одного из его важнейших принципов (ст. 18 Закона). В комментируемой статье сосредоточены основные составляющие данного начала, направленные на обеспечение режима закрытости информации, полученной в ходе третейского разбирательства (сохранение ее в тайне) <1>. Провозглашение принципа конфиденциальности продиктовано в первую очередь соображениями охраны интересов участников процесса, ибо "утечка" информации может негативно отразиться на их финансово-хозяйственных показателях (по причине разглашения сведений, составляющих коммерческую тайну, и т.п.) или репутационном положении (известно, что даже сам факт наличия судебного спора способен нанести серьезный вред деловой репутации) <2>.

--------------------------------

<1> Общепринятым стало выделение в литературе двух сторон (аспектов) принципа конфиденциальности: негласность (непубличность) самого разбирательства и сохранение в тайне информации, получаемой в ходе реализации третейской процедуры. По этому поводу, в частности, см.: Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика. М.: Волтерс Клувер, 2007 // СПС; Николюкин С.В. К вопросу о конфиденциальности арбитражного (третейского) судопроизводства // Современное право. 2008. N 5. С. 38 - 39.

<2> "С другой стороны, - уместно обращает внимание О.Ю. Скворцов, - конфиденциальность третейского разбирательства базируется на особом доверии к избранному сторонами третейскому суду" (Скворцов О.Ю. О конфиденциальности как принципе третейского судопроизводства // Безопасность бизнеса. 2005. N 1; СПС). Неудивительно, что конфиденциальность рассматривается как весомое преимущество третейского процесса, способствующее росту популярности и востребованности третейских судов (см., напр.: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. А.Г. Коваленко, А.А. Мохова, П.М. Филиппова (автор главы - О.А. Коробов). М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2008; СПС).

Стоит подчеркнуть, что положения о конфиденциальности являются новеллой отечественной нормативной базы, посвященной "внутреннему" арбитражу; предшественник Закона - Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров - не содержал такого рода правил. Более того, не "знает" их и ныне действующий Закон "О международном коммерческом арбитраже".

2. Конфиденциальность третейского разбирательства обеспечивается прежде всего через возложение на третейского судью обязанности пассивного типа - не разглашать сведения, ставшие ему известными в ходе третейского разбирательства, без согласия сторон или их правопреемников. Таким образом, вопрос о раскрытии указанной информации отдан на усмотрение сторон (их правопреемников), причем из Закона вытекает (и редакционно, и по смыслу) необходимость получения согласия обеих сторон.

Закон обходит молчанием аспект последствий неисполнения третейскими судьями обязанности по неразглашению информации. В литературе данная проблема является предметом дискуссии. По мнению некоторых ученых, нарушение положений о конфиденциальности не порождает юридических последствий <1>. Однако, принимая во внимание противоправный характер раскрытия третейскими судьями информации без согласия сторон (их правопреемников) и возможность наступления отрицательных имущественных и репутационных последствий судейского неправомерного поведения, убедительным видится взгляд, сообразно которому отсутствие санкций в исследуемом Законе не мешает сторонам прибегнуть к защите своих прав с использованием гражданско-правовых конструкций возмещения убытков и компенсации нематериального вреда <1>.

--------------------------------

<1> Так, М.В. Филимонова прямо указывает, что "нарушение третейским судьей принципа, выразившееся в разглашении конфиденциальной информации, никаких правовых последствий за собой не влечет и носит скорее морально-этический характер" (Зайцев А.И., Филимонова М.В. Комментарий к Федеральному закону от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" (постатейный) (автор комментария к статье - М.В. Филимонова) // СПС). Сходной позиции придерживается О.Ю. Скворцов, по словам которого "ответственность третейских судей за нарушение принципа конфиденциальности по своему характеру будет являться позитивной ответственностью. Отсутствие санкций в данном случае компенсируется социальной оценкой деятельности третейского суда и конкретных третейских судей" (Скворцов О.Ю. О конфиденциальности как принципе третейского судопроизводства // Безопасность бизнеса. 2005. N 1.

<1> В частности, такое мнение обосновывает М.Е. Кашина, замечающая, что "если в результате разглашения третейским судьей конфиденциальных сведений какой-либо из сторон был причинен материальный ущерб, моральный вред или вред деловой репутации, ст. 12 ГК РФ предоставляет пострадавшей стороне право осуществить защиту своих прав любыми способами, предусмотренными действующим законодательством, в том числе путем предъявления иска о возмещении вреда в порядке гражданского судопроизводства" (Кашина М.Е. Конфиденциальность как принцип и специфическая черта третейского разбирательства // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. N 6. С. 38).

3. Вторым значимым компонентом разбираемого принципа, отраженным в анализируемой статье, выступает положение о служебном свидетельском иммунитете третейского судьи: он не может быть допрошен в качестве свидетеля о сведениях, ставших ему известными в ходе третейского разбирательства. Данная норма, характеризуя принцип конфиденциальности, также имеет прямой выход и на принцип независимости третейских судей (ст. 18 Закона), ибо невозможность допроса третейского судьи, безусловно, является гарантией и средством обеспечения недопустимости произвольного вмешательства в деятельность представителей третейского сообщества.

Надо сказать, что объем свидетельского иммунитета третейского судьи - весьма высокий: запрет на допрос касается любых сведений, ставших известными судье в процессе разбирательства.

Комментируемые положения не согласуются с предписаниями процессуальных кодексов о свидетельском иммунитете: во-первых (и это главное), в них не упоминаются третейские судьи (в п. 2 ч. 3 ст. 69 ГПК РФ называются судьи, присяжные, народные и арбитражные заседатели, в ч. 5 ст. 56 АПК РФ - судьи и иные лица, участвующие в осуществлении правосудия, в п. 1 ч. 3 ст. 56 Уголовно-процессуального кодекса РФ (УПК РФ) от 18 декабря 2001 г. N 174-ФЗ <2> - судьи и присяжные заседатели; совершенно очевидно, что в названных законоположениях понятием "судьи" не охватываются третейские судьи); во-вторых, объем свидетельского иммунитета судей (в число которых, повторимся, третейские судьи не входят) применительно к разбирательству дела в рамках гражданского процесса значительно сужен (иммунитет распространяется на сведения о вопросах, возникавших в совещательной комнате в связи с обсуждением обстоятельств дела при вынесении решения суда или приговора, т.е. предметом охраны является только тайна совещания судей, - см. п. 2 ч. 3 ст. 69 ГПК РФ).

--------------------------------

<1> Российская газета. 2001. N 249.

Невзирая на такое нормирование процессуальным законодательством, опираясь на положения ч. 2 ст. 51 Конституции РФ (которые разрешают на уровне федерального закона вводить дополнительные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания), можно уверенно утверждать о действенности свидетельского иммунитета третейского судьи, причем применительно ко всем видам судопроизводства (гражданского, арбитражного, уголовного и пр.) <1>.

--------------------------------

<1> К этому выводу приходит подавляющее большинство специалистов. См., напр.: Арбитражный процесс: Учебник для студентов юрид. вузов и фак. 2-е изд., перераб. и доп., стер. / Отв. ред. В.В. Ярков (автор главы Е.А. Виноградова). М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 697; Дегтярев С.Л., Емалтынов А.Р. Действие принципа конфиденциальности на различных этапах третейского разбирательства // Российский судья. 2007. N 4. С. 22 - 23.

4. В комментируемой статье о конфиденциальности речь идет применительно к третейским судьям, причем подразумеваются судьи, непосредственно рассматривавшие дело, что вытекает из дефиниции третейского судьи в ст. 2 Закона ("физическое лицо, избранное сторонами или назначенное в согласованном сторонами порядке для разрешения спора в третейском суде"), а равно из текста ст. 22 Закона (ибо в ней ограничивается распространение сведений, ставших известными судье "в ходе третейского разбирательства"). Бесспорно, что в число третейских судей, на которых распространяются правила ст. 22 Закона, входят в том числе лица, рассматривавшие дело, но чьи полномочия в последующем были прекращены в рамках конкретного третейского разбирательства (например, в связи с отводом или самоотводом) или вообще утратившие статус третейского судьи (вследствие увольнения и т.п.).

К иным субъектам предписания ст. 22 Закона не применяются. Однако в литературе отстаивается и противоположный взгляд: "термин "третейский суд", по мнению некоторых ученых, указывает на то, что требование о конфиденциальности подлежит применению и в отношении лиц, выполняющих функции руководителей (председателя, заместителя председателя), и в отношении персонала постоянно действующего третейского суда (ответственного секретаря, секретаря, машинисток, иных сотрудников).

В третейском суде для разрешения конкретного спора термин "третейский суд" включает лиц, которые выполняют технические функции по обеспечению третейского разбирательства (ведению протокола, получению и направлению корреспонденции и т.п.) на основании гражданско-правового договора с одной или обеими сторонами либо с третейским судьей (третейскими судьями)" <1>. Не оспаривая целесообразности подобного решения вопроса, полагаем приведенную трактовку все же не основанной на Законе (ибо в ст. ст. 18, 22 говорится именно о третейских судьях, а не о третейском суде). Добавим, что данное заключение не препятствует расширению круга субъектов, обязанных хранить конфиденциальность сведений, путем локального нормотворчества (регламентами третейских судов) <2>.

--------------------------------

<1> Арбитражный процесс: Учебник для студентов юрид. вузов и фак. 2-е изд. С. 695. Данный тезис поддержан рядом авторов. См., напр.: Гавриленко В.А. Принципы третейского судопроизводства // Исполнительное право. 2007. N 1. С. 44.

<2> Это и происходит на практике. К примеру, Регламент Третейского суда при ТПП РФ налагает обязанность по неразглашению сведений на судей, докладчиков и сотрудников секретариата (п. 1 ст. 18).

Не противоречащим Закону видится и заключение соглашений о конфиденциальности между сторонами третейского разбирательства, предусматривающих возможность привлечения стороны, нарушившей режим конфиденциальности, к ответственности в форме возмещения убытков. Актуальность таких соглашений достаточно велика, тем более что общемировая "практика альтернативных средств разрешения споров, к числу которых относится и третейское разбирательство, сориентирована на то, чтобы принцип конфиденциальности распространялся и на самих участников спорных правоотношений" <1>.

--------------------------------

<1> Скворцов О.Ю. О конфиденциальности как принципе третейского судопроизводства.

5. Принцип конфиденциальности находит проявление и в иных моментах, в частности:

а) в рассмотрении дела по общему правилу в закрытом заседании, иное может быть обусловлено лишь соглашением сторон (см. комментарий к ст. 27 Закона). В этом смысле третейское разбирательство "противостоит" рассмотрению дел в государственных судах, осуществляемому на основе принципа гласности, предполагающего открытое судебное разбирательство (за некоторыми исключениями, сопряженными с обеспечением сохранения тайны усыновления (удочерения), государственной и коммерческой тайны и др.);

б) в правомерности истребования арбитражным судом или судом общей юрисдикции при подготовке к судебному разбирательству дела об оспаривании решения третейского суда материалов дела из третейского суда исключительно по ходатайству обеих сторон третейского разбирательства (ч. 2 ст. 232 АПК РФ, ч. 2 ст. 420 ГПК РФ).

Аналогичное правило действует и при рассмотрении судом общей юрисдикции дела о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (ч. 2 ст. 425 ГПК РФ). Однако применительно к арбитражному суду законодатель отступает от данного подхода и говорит об истребовании материалов дела из третейского суда при подготовке к судебному разбирательству дела о выдаче исполнительного листа по ходатайству не "обеих сторон третейского разбирательства", а "лиц, участвующих в деле", что дает повод для вывода о правомерности истребования материалов дела по инициативе любого участника третейского разбирательства <1>.

--------------------------------

<1> В литературе широко представлена и иная точка зрения, в соответствии с которой и в этом случае истребование материалов дела производится по ходатайству обеих сторон (см., в частности: Кашина М.Е. Указ. соч. С. 39). Вместе с тем думается, что такой подход игнорирует выявленное различие формулировок АПК РФ (пусть и не вполне логичное).

Вопрос об истребовании материалов дела из третейского суда может не возникнуть, когда дело рассматривалось не постоянно действующим, а третейским судом ad hoc, поскольку решение такого суда в месячный срок после его принятия подлежит направлению вместе с материалами по делу для хранения в компетентный суд (п. 1 ст. 39 Закона).

Статья 23. Исковое заявление и отзыв на исковое заявление

Комментарий к статье 23

1. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи для защиты или оспаривания права заинтересованное правомочное лицо (истец) должно подать в третейский суд исковое заявление в письменной форме при соблюдении условий, изложенных в ст. 5 Закона, одним из которых является наличие заключенного между сторонами третейского соглашения. В исковом заявлении истец излагает свои требования к ответчику, т.е. к лицу, нарушившему, по убеждению истца, права последнего. При этом копия искового заявления должна быть передана ответчику. Закон не указывает субъекта, который должен осуществить передачу копии искового заявления ответчику: это может сделать истец, третейский суд или лицо, согласованное сторонами спора в установленном ст. 4 Закона порядке.

2. В исковом заявлении должны быть указаны следующие данные:

а) дата предъявления искового заявления - может иметь значение в случае, если ответчик заявит о пропуске срока исковой давности.

б) наименования и места нахождения организаций, являющихся сторонами третейского разбирательства; фамилии, имена, отчества, даты и места рождения, места жительства и места работы граждан - предпринимателей и граждан, являющихся сторонами третейского разбирательства.

Наименования и места нахождения организаций, являющихся сторонами третейского разбирательства, указываются в соответствии с требованиями ст. 54 ГК РФ и федеральных законов, регулирующих деятельность организаций (коммерческих и некоммерческих) соответствующей организационно-правовой формы. Место жительства физического лица указывается в соответствии со ст. 20 ГК РФ. Практика показывает, что если указание в исковом заявлении реквизитов организаций не составляет для истцов затруднений (поскольку, в основном, споры с первыми возникают из договорных отношений, при оформлении которых необходимые данные указываются в договоре), то к сведениям о физических лицах истцу доступ ограничен как в силу фактических обстоятельств спорных правоотношений, так и в силу юридической составляющей, поскольку доступ к перечисленным в комментируемом подпункте сведениям регулируется законодательством о защите персональных данных (см., например, ст. 3 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ "О персональных данных" <1>);

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3451.

в) обоснование компетенции третейского суда.

Включение данного требования к исковому заявлению согласуется с реализацией доктринальной теории третейского производства, известной под названием "принцип компетенции компетенции", в соответствии с которой третейскому разбирательству третейским судом предшествует признание самим этим третейским судом собственной компетенции для разрешения конкретного спора.

В дальнейшем третейском разбирательстве третейский суд, признавая (или не признавая) свою компетенцию, должен будет решить следующие вопросы:

наличие или отсутствие третейского соглашения, заключенного между сторонами;

действительность третейского соглашения;

подпадает ли спор между сторонами под действие заключенного третейского соглашения.

Поэтому истцу следует, придерживаясь приведенной структуры третейского производства, обосновать наличие у третейского суда собственной компетенции рассматривать заявленный спор. При этом необходимо указывать правильное наименование третейского суда (в случае изменения наименования суда - обосновать его правопреемство), информацию о третейском соглашении с приложением его копии;

г) требования истца являются ничем иным как предметом иска, который может содержать, в частности, такие требования, как то: признание права; восстановление положения, существовавшего до нарушения права; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки; присуждение к исполнению обязанности в натуре; возмещение убытков; взыскание неустойки; компенсация морального вреда; прекращение или изменение правоотношения; иные требования, вытекающие из гражданско-правовых отношений.

При этом следует иметь в виду, что не все требования отнесены к подведомственности третейских судов. Основным критерием в определении предмета и подведомственности является наличие или отсутствие в требованиях частноправового или публично-правового элементов. Дела, возникающие из административно-правовых и иных публичных отношений, не могут быть переданы на рассмотрение третейских судов <1>, т.е. предметом иска не могут быть такие требования, как признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; принуждение государственного органа или органа местного самоуправления к совершению каких-либо действий.

--------------------------------

<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 96 (п. 27).

Поэтому, формулируя исковые требования, т.е. предмет иска, истцу следует прогнозировать позиции как третейского суда, так и компетентного суда на стадии обжалования решения третейского суда и рассмотрения заявления о выдаче исполнительного листа для принудительного исполнения решения; третейского суда;

д) обстоятельства, на которых истец основывает свои требования.

Вышеуказанными обстоятельствами являются юридические факты, подтверждающие требования истца и правовые основания, их обосновывающие. Реализуя данное требование Закона, истец должен изложить свое видение фактических нарушений, допущенных ответчиком или прогнозируемых к нарушению, заключающихся в конкретных действиях или бездействии. Кроме того, необходимо представить юридическую квалификацию этих нарушений со ссылкой на нарушенные нормы договоров, нормативных правовых актов;

е) доказательства, подтверждающие основания исковых требований, - данные в письменной, овеществленной, свидетельской форме, позволяющие сделать вывод о наличии обстоятельств, подтверждающих исковые требования. Закон не устанавливает требований к доказательствам (допустимость, относимость). При этом третейскому суду предстоит сделать выводы, опираясь на основные принципы третейского разбирательства, не нарушая при этом основополагающих принципов российского права. Так, компетентный суд отказал в выдаче исполнительного листа заявителю, так как решение третейского суда нарушило основополагающие принципы российского права, поскольку было основано на подложных документах <1>;

--------------------------------

<1> Там же (п. 30).

ж) цена иска - размер требований истца к ответчику, определяемый в денежной форме. В случае если требованием истца будет являться взыскание денежных средств, истцу надлежит составить их расчет, включающий сумму основного долга, проценты за использование и несвоевременный возврат денежных средств, неустойку и т.д. При наличии имущественного требования целесообразно провести предварительную оценку размера требований. Не является целесообразным при указании цены иска ее завышение, поскольку необходимо учитывать, что от размера исковых требований будет зависеть размер гонорара третейских судей.

Кроме того, сторонам надлежит понести расходы, перечисленные в ст. 15 Закона: расходы, понесенные третейскими судьями в связи с участием в третейском разбирательстве, в том числе на оплату проезда к месту рассмотрения спора; суммы, подлежащие выплате экспертам и переводчикам; расходы, понесенные третейскими судьями в связи с осмотром и исследованием письменных и вещественных доказательств на месте их нахождения; расходы, понесенные свидетелями; а также на оплату услуг представителя стороной, в пользу которой состоялось решение третейского суда; на организационное, материальное и иное обеспечение третейского разбирательства; иные расходы, определяемые третейским судом;

з) перечень прилагаемых к исковому заявлению документов и иных материалов.

Закон не установил закрытого перечня прилагаемых документов, оставив это на усмотрение истца. При этом необходимо соблюдать требования регламентов третейских судов и соглашение сторон, регулирующих данный вопрос, не забывая положения п. 1 комментируемой статьи о предоставлении искового заявления (а значит, и приложений к нему) ответчику. К исковому заявлению могут прилагаться учредительные документы организаций, документы, подтверждающие наличие третейского соглашения, полномочия лиц, в том числе представителей сторон, доказательства, обосновывающие требования истца, расчет взыскиваемой или оспариваемой суммы, результаты экспертиз. Практика показывает, что от структуры искового заявления и состава приложенных документов зависит восприятие исковых требований как третейским судом, так и ответчиком. В данном случае предлагается по ходу изложения описательной и мотивировочной частей искового заявления делать ссылки на доказательства, подтверждающие обстоятельства, на которых основываются требования истца, выносимые в качестве пронумерованных приложений.

Кроме того, следует учитывать, что содержание, структурированность и обоснование искового заявления предопределяют содержание и структуру решения третейского суда, поскольку большинство позиций искового заявления и решения суда (в случае удовлетворения иска) совпадают (см. ст. 33 Закона и комментарий к ней).

Изложение исковых требований завершается их подписанием истцом или его представителем. В качестве представителя может выступать как физическое, так и юридическое лицо. Представителем - физическим лицом может быть лицо, действующее на основании как доверенности, так и учредительных документов организации. При этом необходимо учитывать взаимосвязанность процессуальных требований к представительству в третейском процессе (регламентируется общими нормами гражданского законодательства - ст. ст. 182, 185 - 189 ГК РФ) и в процессе в компетентных судах (ст. ст. 59 - 62 АПК РФ, ст. ст. 48 - 54 ГПК РФ).

3. К содержанию искового заявления могут быть предусмотрены дополнительные требования. В данном случае Закон содержит бланкетную норму, отсылающую правоприменителей к правилам третейского суда ad hoc или правилам постоянно действующих третейских судов. Правила последних могут предусматривать положения по составу третейского суда, в том числе о полномочиях председателя суда в части назначения как основных, так и запасных судей. Правила третейских судов, созданных для разрешения конкретного спора, могут предусматривать ссылки на применение процессуальных правил, установленных для деятельности компетентного суда. В частности, поскольку ряд проблем процессуального и материального характера в настоящее время не разрешен на законодательном уровне, представляется целесообразным сторонам предусмотреть регулирование следующих проблем:

критерии определения уважительности причин непредставления необходимых документов и неявки в судебное заседание;

участие в третейском процессе третьих лиц и последствия их участия (неучастия);

критерии недобросовестности сторон при исполнении договорных и других обязательств;

принципы оформления решений третейского суда о правах на недвижимое имущество, земельных споров, споров в сферах предоставления образовательных услуг, услуг здравоохранения, правовых, бухгалтерских и аудиторских услуг и т.д. Актуальность урегулирования перечисленных вопросов обусловлена тем, что, с одной стороны, возможность их урегулирования в третейском производстве предусмотрена нормами законодательства (см., например, ст. 64 Земельного кодекса РФ, ст. 28 ФЗ "О госрегистрации прав на недвижимое имущество"), с другой стороны, в силу наличия в данных правоотношениях публично-правового элемента компетентные суды не признают компетенцию третейских судов для их разрешения.

4. Закон предоставляет ответчику возможность представить возражения против иска или заявить согласие с требованиями истца в виде отзыва на исковое заявление. Поскольку Закон не устанавливает никаких санкций и негативных правовых последствий в случае непредставления отзыва, то ответчику с учетом фактических обстоятельств спора, времени для подготовки к процессу и других факторов следует на основе, например, моделирования динамики развития третейского разбирательства принять решение о представлении или непредставлении отзыва, поскольку данное действие не является обязанностью ответчика. В случае принятия решения о представлении отзыва предлагается в нем отразить:

а) дату представления отзыва, которая может в определенных случаях повлиять на заявление или возражение относительно реализации механизма срока исковой давности;

б) указание на наименования и места нахождения организаций, являющихся сторонами третейского разбирательства; фамилии, имена, отчества, даты и места рождения, места жительства и места работы граждан - предпринимателей и граждан, являющихся сторонами третейского разбирательства;

в) обстоятельства, на которых ответчик основывает свои возражения;

г) доказательства, опровергающие основания исковых требований;

д) денежный расчет заявляемой ко взысканию суммы в случае частичного признания иска. Если же исковые требования не признаются в полном объеме, то, соответственно, и указанный расчет в отзыве будет отсутствовать;

е) перечень прилагаемых к отзыву документов и иных материалов, подтверждающих доводы ответчика, и других документов, установленных регламентом третейского суда и соглашением сторон;

Обоснование отсутствия компетенции третейского суда ответчиком в отзыве не осуществляется, поскольку в соответствии со ст. 17 Закона сторона вправе заявить об отсутствии у третейского суда компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор до представления ею первого заявления по существу спора.

Возражения ответчика по существу требований истца целесообразно излагать по тем же позициям, которые отразил в исковом заявлении истец. При такой структуре отзыва и сторонам, и третейскому суду проще принимать решение об удовлетворении или отказе в удовлетворении требований истца.

Изложение возражений на исковые требования завершается подписанием отзыва ответчиком или его представителем. Очевидно, что требования к представителю ответчика должны быть аналогичными требованиям, предъявляемым к представителю истца.

Правилами постоянно действующих третейских судов или соглашением сторон к содержанию отзыва на исковое заявление могут быть так же, как и к содержанию искового заявления, предусмотрены дополнительные требования.

Отзыв на исковое заявление представляется истцу и в третейский суд в порядке и сроки, которые предусмотрены правилами третейского разбирательства. Поэтому ответчику следует ознакомиться с регламентом третейского суда, в производстве которого находится спор.

Если же регламентом третейского суда срок представления отзыва на исковое заявление не определен, то указанный отзыв представляется до первого заседания третейского суда.

5. Пункт 5 комментируемой статьи, как и соответствующие положения АПК РФ и ГПК РФ, предоставляет сторонам спора возможность дополнять соответственно исковые требования и возражения на иск. Кроме того, Закон предоставляет сторонам право в ходе третейского разбирательства изменить свои исковые требования или возражения против иска. Изменение исковых требований, о котором идет речь в п. 5 ст. 23 Закона, в ряде случаев арбитражными судами понималось таким образом, что истец в третейском процессе может изменить предмет и основание иска одновременно <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 8 октября 2009 г. по делу N А11-3776/2009 // СПС.

Тем не менее сторонам при изменении исковых требований и возражения на иск следует ориентироваться на третейское соглашение и компетенцию третейского суда. В случае выхода стороны за пределы третейского соглашения и неверного определения компетенции третейского суда сторона рискует получить отрицательный для себя результат третейского разбирательства.

Статья 24. Встречный иск и зачет встречных требований

Комментарий к статье 24

В комментируемой статье сформулированы условия для предъявления ответчиком в рамках одного третейского производства своих требований, по форме и содержанию отличных от возражения на иск в форме отзыва. Если в отзыве на иск ответчик опровергает предъявляемые к нему истцом требования, то во встречном иске ответчик не возражает против исковых требований истца, а сам предъявляет к нему требования искового характера. Таким образом, встречным иском являются исковые требования ответчика к истцу по первоначальному иску, предъявляемые с целью рассмотрения взаимных требований сторон спора в одном третейском процессе одним и тем же составом третейского суда.

Право у ответчика по первоначальному иску предъявить встречный иск возникает при наличии следующих условий:

а) существует взаимная связь встречного требования ответчика по первоначальному иску с исковыми требованиями истца. Закон не устанавливает критериев для определения наличия связи между требованиями спорящих сторон, однако формулировка изложенного условия позволяет утверждать, что требования сторон друг к другу взаимосвязаны, если эти требования вытекают из одного и того же правоотношения (из одного договора, из взаимосвязанных действий (действий одной из сторон), из оснований, перечисленных в ст. 8 ГК РФ, за исключением оснований с наличием публично-правового элемента). Такой же вывод следует при рассмотрении во взаимосвязи комментируемой статьи со ст. 328 ГК РФ, посвященной встречному исполнению обязательств. Очевидно, что встречное требование признается взаимосвязанным с первоначальным в случае, если обязательства сторон друг перед другом обусловлены исполнением одного договора или взаимосвязанными между собой договорами;

б) встречный иск может быть рассмотрен третейским судом в соответствии с третейским соглашением. Данное условие можно рассматривать в узком и широком смыслах. Узкий ракурс предполагает следующее толкование: в третейском соглашении сторон спора должно быть кроме прочих условий условие о рассмотрении третейским судом встречных исков сторон по их первоначальным искам. В широком ракурсе комментируемая формулировка во взаимосвязи с п. 2 ст. 5 Закона означает, что под действие третейского соглашения подпадают спорные правоотношения, связанные с предметом встречного иска. Полагаем, что комментируемое условие следует толковать расширительно, поскольку иное означало бы обязанность третейского суда осуществлять производство по любым встречным требованиям сторон, даже не соответствующим нормам законодательства РФ.

Тем не менее определение соответствующих Закону условий для принятия встречного иска является прерогативой третейского суда, от которого зависит дальнейшая судьба урегулирования спора между сторонами. Так, при разрешении спора о притязаниях на недвижимое имущество третейский суд отказал в принятии встречного иска, в результате чего спор между сторонами рассматривался в двух третейских процессах. Впоследствии пострадавшей от ошибки третейского суда стороне пришлось в двух арбитражных процессах отменять решения третейского суда, в то время как смысл совместного рассмотрения первоначального и встречного исков заключается в сокращении времени рассмотрения требований сторон друг к другу <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 22 июня 2010 г. N Ф03-3060/2010 по делу N А73-12827/2006 // СПС.

Кроме указанных в п. 1 комментируемой статьи условий для предъявления встречного иска Закон предоставляет сторонам спора право самим установить сроки для его предъявления. При этом законодатель обозначил сторонам временные пределы их усмотрения: начальная дата для предъявления встречного иска не может быть раньше, чем начало третейского разбирательства, конечная дата не может быть сторонами установлена после принятия третейским судом решения по существу спора. В пределах этого временного отрезка стороны вправе по своему усмотрению и в соответствии с соглашением установить дату предъявления встречного иска: после передачи искового заявления ответчику, до первого заседания третейского суда, после определения третейским судом своей компетенции рассматривать спор и т.д.

Установление обозначенных сроков разумно и логично, поскольку предъявление встречных требований ранее, чем ответчик узнает о первоначальных требованиях, объективно невозможно. Предъявление же встречного иска после вынесения третейским судом решения означает возбуждение нового производства, поскольку в соответствии со ст. 13 Закона полномочия суда в таком случае уже прекращены после вынесения им решения. Именно по этим основаниям компетентный суд отказал ответчику по первоначальному иску в удовлетворении его требований, установив, что встречный иск был подан после вынесения третейским судом решения и он (ответчик) реализовал свое право на защиту путем возбуждения нового третейского производства <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Московского округа от 26 февраля 2008 г. N КГ-А40/14692-07 // СПС.

В Законе не оговорено, но и не запрещено установление срока предъявления встречного иска в регламенте третейского суда или самим третейским судом на основании ст. 19 Закона (см. комментарий к ст. 19).

К форме и содержанию встречного иска Законом предъявляются требования, аналогичные требованиям, установленным для искового заявления в п. 2 ст. 23 Закона:

а) встречный иск оформляется в письменной форме и передается в третейский суд. Копия искового заявления передается истцу по первоначальному иску;

б) во встречном исковом заявлении должны быть указаны:

дата искового заявления;

наименования и места нахождения организаций, являющихся сторонами третейского разбирательства;

фамилии, имена, отчества, даты и места рождения, места жительства и места работы граждан-предпринимателей и граждан, являющихся сторонами третейского разбирательства;

обоснование компетенции третейского суда рассматривать требования, изложенные во встречном исковом заявлении;

требования ответчика по первоначальному иску;

обстоятельства, на которых ответчик по первоначальному иску основывает свои требования;

доказательства, подтверждающие основания встречных исковых требований;

цена встречного иска;

перечень прилагаемых к встречному исковому заявлению документов и иных материалов;

в) встречное исковое заявление должно быть подписано ответчиком по первоначальному иску или его представителем. В случае если исковое заявление подписано представителем ответчика по первоначальному иску, к исковому заявлению должны быть приложены доверенность или иной документ, удостоверяющий полномочия представителя;

г) правилами третейского разбирательства могут быть предусмотрены дополнительные требования к содержанию встречного искового заявления.

4. Поскольку изложенные во встречном иске требования взаимосвязаны с первоначальными исковыми требованиями, но не обязательно являются однородными, то, надо полагать, налицо появление другого (нового) процесса урегулирования спора в рамках одного третейского производства. Поэтому новым требованиям в силу принципа равноправия сторон могут быть противопоставлены возражения против них. В пункте 4 комментируемой статьи истцу по первоначальному иску предоставлено право представить свои возражения против встречного иска, которые по форме и содержанию, надо полагать, должны быть аналогичными отзыву на первоначальные исковые требования и должны содержать следующие сведения:

а) дату представления возражений;

б) указание на наименования и места нахождения организаций, являющихся сторонами третейского разбирательства; фамилии, имена, отчества, даты и места рождения, места жительства и места работы граждан - предпринимателей и граждан, являющихся сторонами третейского разбирательства;

в) обоснование компетенции или отсутствия компетенции третейского суда рассматривать встречные исковые требования;

г) возражения истца по первоначальному иску по существу требований встречного иска;

д) обстоятельства, на которых истец по первоначальному иску основывает свои возражения против встречного иска;

е) доказательства, опровергающие основания встречных исковых требований;

ж) денежный расчет встречных исковых требований в случае их частичного признания. Если же встречные исковые требования не признаются, то, соответственно, и расчет признаваемой суммы будет отсутствовать;

з) перечень прилагаемых к возражению документов и иных материалов, подтверждающих доводы ответчика по встречному иску (истца по первоначальному иску), и других документов, установленных регламентом суда и соглашением сторон.

Отзыв на встречный иск подписывается истцом по первоначальному иску или его представителем.

Регламенты постоянно действующих третейских судов или соглашение сторон могут предъявлять дополнительные требования к содержанию отзыва на встречный иск.

Истец по первоначальному иску возражения на встречные требования предъявляет в порядке и сроки, предусмотренные правилами третейского разбирательства. Не исключается также установление порядка и сроков предъявления возражений в соглашении сторон.

Пункт 5 рассматриваемой статьи предоставляет ответчику право потребовать зачета встречного требования. При этом возможность предъявления ответчиком такого требования поставлена в зависимость от ряда условий:

а) отсутствует договоренность между сторонами спора о неприменении зачета требований;

б) ответчик должен при заявлении требования о зачете следовать правилам гражданского законодательства, т.е., в частности, ст. 410 ГК РФ, предусматривающей, что зачету подлежит только однородное требование, срок которого наступил либо его срок не указан или определен моментом востребования. Кроме того, следует учитывать положения ст. 411 ГК РФ, согласно которой зачет требований не допускается:

если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек <1>;

--------------------------------

<1> Приложение к информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 декабря 2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" (п. 10) // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3.

о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью;

о взыскании алиментов;

о пожизненном содержании;

в иных случаях, предусмотренных законом или договором <1>;

--------------------------------

<1> Там же (п. 13).

в) существует взаимная связь зачета встречного требования с первоначальными требованиями истца, т.е. встречное требование должно быть не только однородным, но и взаимосвязанным с первоначальным исковым требованием. Закон в данном случае устанавливает более строгие условия, чем в АПК РФ и ГПК РФ <1>;

--------------------------------

<1> Там же (п. 7).

г) зачет встречного требования может быть рассмотрен третейским судом в соответствии с третейским соглашением;

д) зачет встречного требования может быть предъявлен в ходе третейского разбирательства до принятия решения третейским судом, если сторонами не согласован иной срок для предъявления встречного иска;

е) зачет встречного требования должен удовлетворять требованиям, предъявляемым к форме и содержанию искового заявления.

Кроме того, истец вправе представить возражения против зачета встречного требования в порядке и сроки, которые предусмотрены правилами третейского разбирательства (см. комментарий к п. п. 1 - 4 ст. 24 Закона).

Статья 25. Полномочия третейского суда распорядиться о принятии обеспечительных мер

Комментарий к статье 25

Сравнительный анализ содержания ст. 25 Закона, ст. 139 ГПК РФ и ст. 90 АПК РФ является основанием для возникновения вопроса: какие субъекты могут принимать меры обеспечения (обеспечительные меры), т.е. меры, направленные на защиту интересов стороны спора в случае вынесения решения суда в ее пользу в будущем? В соответствии с АПК РФ арбитражный суд "может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска". ГПК РФ устанавливает, что "суд может принять меры по обеспечению иска". Настоящий Закон более "либерален": "третейский суд... может распорядиться о принятии какой-либо стороной... обеспечительных мер" (п. 1 ст. 25) и третейский суд о принятии им обеспечительных мер выносит определение (п. 4 ст. 25). Статья 91 АПК РФ и ст. 140 ГПК РФ содержат хотя бы открытые перечни мер обеспечения, в то время как п. 1 ст. 25 Закона дает полный карт-бланш третейскому суду - он (третейский суд) может распорядиться о таких обеспечительных мерах, которые он считает необходимыми.

Учитывая, что реализация перечисленных в процессуальных кодексах мер обеспечения по отношению к стороне спора возможна только посредством принуждения силами органов государственного аппарата, возникает второй вопрос: каким образом сторона спора, которой дано распоряжение принять меры по обеспечению иска, или третейский суд, вынесший определение о принятии обеспечительных мер, заставят подчиниться этим мерам другую сторону спора. Из пункта 2 ст. 25 возникает также и третий вопрос: каким способом, кому, на каком основании и в каких целях "любая" сторона должна предоставить надлежащее обеспечение (если предположить, что "надлежащее обеспечение" - аналог "встречного обеспечения").

Перечисленные вопросы поставлены не в целях критики ради критики; ответы на них зависят от правильности определения позиции законодателя. Следует ли понимать, что в п. п. 1, 2 ст. 25 Закона изложен один механизм обеспечительных мер (добровольный) без взаимодействия с компетентным судом, а в п. п. 3, 4, 5 той же статьи - другой механизм, с обращением к государственным судам и органам принуждения? Или же в ст. 25 Закона речь идет об одной процедуре принятия обеспечительных мер компетентным судом с участием сторон спора и третейского суда?

Если применить буквальное толкование и предположить, что в ст. 25 Закона содержится описание двух различных по своей природе процедур принятия обеспечительных мер, то ответы на вопросы, поставленные в п. 1 комментируемой статьи, будут противоречить основным принципам Конституции РФ, гражданского, процессуального законодательства и Европейской конвенции 1950 г. <1>.

--------------------------------

<1> Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Европейская конвенция, Европейская конвенция о защите прав человека) (Рим, 4 ноября 1950 г.) (с изм. от 21 сентября 1970 г., 20 декабря 1971 г., 1 января, 6 ноября 1990 г., 11 мая 1994 г.) // http://www.espch.ru/content/view/52.

Полагаем, что ст. 25 Закона в хронологическом порядке определяет действия и полномочия сторон спора, третейского суда и компетентных судов. Основываясь на этом выводе, следует оценивать законодательную технику разработки Закона как крайне неудачную. Учитывая изложенное и комментируемые ниже положения, предлагается создать единый институт обеспечения иска компетентными судами с участием третейских судов без наличия противоречий в содержании норм третейского, арбитражного и гражданского процессов.

Пункт 1 комментируемой статьи предоставляет право третейскому суду распорядиться о принятии стороной обеспечительных мер в отношении предмета спора. В данном случае более корректной была бы формулировка не "о принятии стороной обеспечительных мер", а "об обращении стороной с заявлением о принятии обеспечительных мер". Такое распоряжение третейский суд может принять в форме определения при наличии двух условий: а) если стороны не договорились о невозможности применения института обеспечения иска и б) если от одной из сторон в третейский суд поступила просьба принять меры, направленные на обеспечение иска. В случае наступления этих условий третейский суд выносит определение с указанием обеспечительной меры или об отказе в обеспечении иска <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Уральского округа от 9 июня 2009 г. N Ф09-3745/09-С5 // СПС.

Следует учитывать, что определение третейского суда о принятии обеспечительных мер не является обязательным к исполнению для компетентных судов, поскольку арбитражный суд не связан с решением третейского суда по тому или иному вопросу и вправе принять по ним самостоятельное решение <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Московского округа от 10 марта 2010 г. N КГ-А40/1568-10 по делу N А40-156430/09-69-1104 // СПС.

После вынесения третейским судом определения об обеспечении иска сторона, в интересах которой издано данное распоряжение, обращается в компетентный суд с соблюдением установленного процессуальным законом порядка.

Вынося определение об обеспечительных мерах, третейский суд может потребовать как от истца, так и от ответчика предоставления надлежащего обеспечения в связи с обеспечительными мерами. Предполагается, что реализация этого действия должна происходить, например, в арбитражном суде в соответствии со ст. 94 АПК РФ, поскольку третейским процессом это не предусмотрено. Кроме того, во-первых, в арбитражном процессе данное действие называется "встречным обеспечением", во-вторых, и для ответчика предоставление встречного обеспечения является правом, а не обязанностью, в-третьих, полномочиями требовать и предлагать внести встречное обеспечение на депозит арбитражного суда обладает только сам арбитражный суд.

Закон не регулирует вопрос о полномочиях третейского суда в случае принятия мер по обеспечению иска судом общей юрисдикции. Принимая решение в отношении встречного обеспечения, сторонам спора, третейскому и компетентному судам следует критически подходить к виду такого обеспечения, исследовать его на предмет истинного содержания. Так, компетентный суд не признал в качестве встречного обеспечения поручительство третьего лица из-за дефекта формы договора поручительства, заключенного без участия заинтересованного в нем лица <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2008 г. N А33-12173/2008-03АП-3248/2008 // СПС.

Пункт 4 комментируемой статьи устанавливает правила территориальной подсудности при подаче заявления об обеспечении иска, рассматриваемого в третейском суде. Положение Закона определяет, что компетентным судом является суд по месту осуществления третейского разбирательства или месту нахождения имущества, в отношении которого могут быть приняты обеспечительные меры. Применение данной нормы не вызывает значительных трудностей, если речь идет о недвижимом имуществе. В случаях же, если обеспечительные меры испрашиваются в отношении движимого имущества (которое не обладает свойством привязки к какому-либо административно-территориальному образованию) либо денежных средств, у заявителя возникают и процессуальные проблемы - в части определения надлежащего компетентного суда, и технические - в части представления пакета прилагаемых к заявлению документов (о перечне прилагаемых документов - ниже).

Установление компетентного суда по месту осуществления третейского разбирательства дает возможность недобросовестной стороне спора затянуть разбирательство. Акцентируем внимание, речь идет не о месте нахождения третейского суда, а о месте разбирательства, которым может быть, к примеру, любой вид транспорта (авиационный, железнодорожный, морской и т.д.). АПК РФ устанавливает, что обеспечительные меры могут быть приняты арбитражным судом по заявлению стороны третейского разбирательства по месту нахождения третейского суда, либо по месту нахождения или месту жительства должника, либо по месту нахождения имущества должника (ч. 3 ст. 90). Подобные расхождения негативным образом сказываются на результатах споров сторон третейского разбирательства <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2009 г. N 08АП-1236/2009 // СПС.

Закон и АПК РФ специальных требований к форме и содержанию заявления об обеспечении иска не предъявляют, но, учитывая положения п. 5 комментируемой статьи, предлагается в письменном заявлении об обеспечении иска, подаваемом в арбитражный суд, указать:

1) наименование арбитражного суда, в который подается заявление;

2) наименования истца и ответчика, их место нахождения или место жительства;

3) предмет спора;

4) размер имущественных требований;

5) обоснование причины обращения с заявлением об обеспечении иска;

6) обеспечительную меру, которую просит принять истец;

7) перечень прилагаемых документов;

8) встречное обеспечение (в случае его предоставления) и иные сведения, в том числе номера телефонов, факсов, адреса электронной почты лиц, участвующих в деле.

Заявление об обеспечении иска подписывается лицом, участвующим в деле, или его представителем.

В соответствии с Законом к заявлению об обеспечении иска прилагаются доказательства предъявления иска в третейский суд, определение третейского суда о принятии обеспечительных мер, а также доказательства уплаты государственной пошлины в порядке и размере, которые установлены федеральным законом. АПК РФ расширяет этот перечень, включая в него:

доверенность или иной подтверждающий полномочия на его подписание документ;

заверенную председателем постоянно действующего третейского суда копию искового заявления, принятого к рассмотрению третейским судом, или нотариально удостоверенную копию такого заявления и заверенную надлежащим образом копию соглашения о третейском разбирательстве.

АПК РФ не требует от заявителя представления определения третейского суда о принятии обеспечительных мер. По одному из дел арбитражный суд отклонил довод стороны об отсутствии в материалах дела определения третейского суда о принятии обеспечительных мер, указав следующее: "Пунктом 4 статьи 25 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" предусмотрено, что к заявлению об обеспечении иска прилагается, в частности, определение третейского суда о принятии обеспечительных мер.

Вместе с тем в части 5 статьи 92 АПК РФ такой документ не указан в числе обязательно прилагаемых к заявлению стороны третейского разбирательства об обеспечении иска. Арбитражный процессуальный кодекс РФ не обязывает сторону третейского разбирательства представить в арбитражный суд определение третейского суда о принятии обеспечительных мер.

В силу части 5 статьи 25 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" рассмотрение компетентным судом заявления об обеспечении иска, рассматриваемого в третейском суде, и вынесение им определения об обеспечении иска или об отказе в его обеспечении осуществляются в порядке, установленном арбитражным процессуальным или гражданским процессуальным законодательством.

Исходя из указанных положений Закона, арбитражный суд при рассмотрении заявления о принятии обеспечительных мер руководствуется нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2009 г. N 08АП-1236/2009 // СПС.

ГПК РФ к перечню прилагаемых к заявлению документов требований не содержит.

Закон определяет самостоятельные процессуальные правила, в основном характерные только для третейского разбирательства и отличные от процессуальных правил компетентных судов. В пункте 5 ст. 25 предусмотрен один из немногих случаев прямого обращения к процессуальным кодексам для государственных судов. И это логично, поскольку рассмотрение заявления об обеспечении иска, поступившего от стороны третейского разбирательства, и вынесение определения об обеспечении иска или об отказе в его обеспечении осуществляются компетентным судом. Поэтому и осуществлять предоставленные полномочия компетентные суды должны в порядке, установленном АПК РФ или ГПК РФ.

Рассмотрение заявления об обеспечении иска, поданное в арбитражный суд, осуществляется судьей единолично не позднее следующего дня после дня поступления заявления в суд без извещения сторон.

Арбитражный суд оставляет заявление об обеспечении иска без движения по правилам ст. 128 АПК РФ, если оно не соответствует требованиям, предусмотренным ст. 92 АПК РФ, о чем незамедлительно сообщает лицу, подавшему заявление. После устранения нарушений, указанных судом, заявление об обеспечении иска рассматривается арбитражным судом незамедлительно.

В обеспечении иска может быть отказано, если отсутствуют следующие основания для принятия мер по обеспечению иска:

1) непринятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта;

2) обеспечительные меры способны предотвратить причинение значительного ущерба заявителю.

Представленные суду основания стороне следует доказать, ибо в отсутствие таковых суд может отказать в обеспечении <1>. В обеспечении иска не может быть отказано, если лицо, ходатайствующее об обеспечении иска, предоставило встречное обеспечение. По результатам рассмотрения заявления об обеспечении иска арбитражный суд выносит определение об обеспечении иска или об отказе в обеспечении.

--------------------------------

<1> Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2008 г. N А33-12173/2008-03АП-3248/2008 // СПС.

Копии определения об обеспечении иска не позднее следующего дня после дня его вынесения направляются лицам, участвующим в деле, другим лицам, на которых арбитражным судом возложены обязанности по исполнению обеспечительных мер, а также в зависимости от вида принятых мер в государственные органы, иные органы, осуществляющие государственную регистрацию имущества или прав на него. Копия определения об отказе в обеспечении иска направляется лицу, обратившемуся с заявлением об обеспечении иска.

В судах общей юрисдикции заявление об обеспечении иска рассматривается в день его поступления в суд без извещения ответчика, других лиц, участвующих в деле. О принятии мер по обеспечению иска судья или суд выносит определение.

Несмотря на то что в п. 6 комментируемой статьи отсутствует норма, аналогичная норме п. 5, представляется, что и отмена обеспечительных мер осуществляется в порядке, установленном арбитражным процессуальным или гражданским процессуальным законодательством РФ, поскольку это полномочие Законом, АПК РФ и ГПК РФ предоставлено только компетентным судам.

В соответствии со ст. 97 АПК РФ обеспечение иска по ходатайству стороны третейского разбирательства может быть отменено арбитражным судом, рассматривающим дело. Вопрос об отмене обеспечения иска разрешается в судебном заседании в пятидневный срок со дня поступления заявления в арбитражный суд в порядке, предусмотренном для рассмотрения заявления об обеспечении иска (ст. 93 АПК РФ).

В случае представления ответчиком документа, подтверждающего произведенное им встречное обеспечение, вопрос об отмене обеспечения иска рассматривается арбитражным судом не позднее следующего дня после дня представления указанного документа.

По результатам рассмотрения ходатайства об отмене обеспечения иска выносится определение. Его копии направляются лицам, участвующим в деле, не позднее следующего дня после дня его вынесения. Такие копии в зависимости от вида принятых мер направляются также в государственные органы, иные органы, осуществляющие государственную регистрацию имущества или прав на него.

ГПК РФ предусматривает, что обеспечение иска может быть отменено тем же судьей или судом по заявлению лиц, участвующих в деле, либо по инициативе судьи или суда.

Вопрос об отмене обеспечения иска разрешается в судебном заседании. Лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте судебного заседания, однако их неявка не является препятствием к рассмотрению вопроса об отмене обеспечения иска.

Об отмене мер по обеспечению иска судья или суд незамедлительно сообщает в соответствующие государственные органы или органы местного самоуправления, регистрирующие имущество или права на него, их ограничения (обременения), переход и прекращение (ст. 144 ГПК РФ).

Кроме того, Закон устанавливает еще одно основание для отмены обеспечения: решение третейского суда об отказе в удовлетворении исковых требований является основанием для отмены компетентным судом обеспечительных мер (п. 6 ст. 25 Закона).

Статья 26. Представление доказательств

Комментарий к статье 26

1. В комментируемой статье воспроизводится одно из основных правил о доказательствах и доказывании, отраженных в процессуальных законах. Но если в АПК РФ и ГПК РФ этому институту посвящены целые главы (гл. 7 АПК РФ, гл. 6 ГПК РФ), то Закон ограничивается одним положением: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на обоснование своих требований и возражений.

Анализ ст. 26 в системной связи со ст. 33 Закона позволяет установить, что содержанием доказательства являются данные, подтверждающие обстоятельства, на которых стороны основывают свои требования, а третейский суд принимает решение. Но кроме понятия доказательства в третейском процессе должны присутствовать базовые позиции механизма доказывания, упомянутого в ст. 26 Закона, но только применительно к бремени доказывания.

Закон не предъявляет требований к доказательствам, предоставляя сторонам и третейскому суду на основе установленных Законом и Конституцией РФ принципов полномочия по определению содержания доказательственной базы. К таким принципам относятся законность, диспозитивность, состязательность и равноправие сторон (ст. 18 Закона), запрет доказательств, не соответствующих положениям законодательства (ст. 50 Конституции РФ). Так, при рассмотрении одного из дел судом было установлено, что в ходе третейского процесса заявитель обосновал свои требования фактом выполнения им своих обязательств и представил документы, подтверждающие обстоятельства дела. Президиум ВАС РФ отказал заявителю в выдаче исполнительного листа на том основании, что он (заявитель) представил подложные документы, допустив недобросовестное поведение (злоупотребление правом) стороны, требовавшей возмещения убытков, что противоречит публичному порядку Российской Федерации <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 30 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 96.

Позиция Пленума Верховного Суда РФ, изложенная в Постановлении от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" <1>, также ориентирует правоприменителей на оценку соответствия доказательств общим принципам российского законодательства.

--------------------------------

<1> Российская газета. 1995. N 247.

К сожалению, ни Закон, ни уголовное, ни административное законодательство не устанавливают ответственности за фальсификацию доказательств, представляемых третейскому суду.

В целях придания форме и содержанию доказательств правовой основы регламенты национальных третейских судов предусматривают понятие доказательств и предъявляемые к ним требования, в том числе относимость, допустимость (например, Регламент Третейского суда г. Тольятти) <1>. Поэтому сторонам спора следует еще на стадии заключения третейского соглашения внимательно знакомиться с локальными актами третейского суда, осуществляющего разбирательство, чтобы в ходе подготовки к процессу создать пригодную доказательственную базу.

--------------------------------

<1> http://www.arbitrtlt.ru/myfiles/reglament.doc (17 декабря 2010 г.).

2. В Законе отсутствует положение, содержащее перечень или виды доказательств, однако ст. 15 устанавливает, что расходы, связанные с разрешением спора в третейском суде, включают в том числе суммы, подлежащие выплате экспертам, расходы, понесенные третейскими судьями в связи с осмотром и исследованием письменных и вещественных доказательств на месте их нахождения, и расходы, понесенные свидетелями. Статья 27 также упоминает об экспертных заключениях, на которых третейский суд основывает свое решение.

Таким образом, из отдельных положений Закона выкристаллизовывается следующий примерный перечень доказательств:

экспертные заключения;

письменные доказательства;

вещественные доказательства;

свидетельские показания.

В статье 64 АПК РФ, ст. 55 ГПК РФ кроме перечисленных выше указаны объяснения лиц, участвующих в деле, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

3. Конституция РФ содержит следующие принципы, которые не могут быть нарушены в процессе доказывания сторонами фактических обстоятельств спора:

а) сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются (ст. 24);

б) никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них. Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом (ст. 29);

в) каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45);

г) при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ст. 50);

д) никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом (ст. 51).

Кроме комментируемой статьи сторонам и третейскому суду при определении субъекта доказывания необходимо также учитывать императивные нормы гражданского законодательства, в частности следующие положения ГК РФ:

1) отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (ст. 401);

2) просрочка кредитора дает должнику право на возмещение причиненных просрочкой убытков, если кредитор не докажет, что просрочка произошла по обстоятельствам, за которые ни он сам, ни те лица, на которых в силу закона, иных правовых актов или поручения кредитора было возложено принятие исполнения, не отвечают (ст. 406);

3) если должник выдал кредитору в удостоверение обязательства долговой документ, то кредитор, принимая исполнение, должен вернуть этот документ. Нахождение долгового документа у должника удостоверяет, пока кредитором не доказано иное, прекращение обязательства (ст. 408);

4) продавец обязан передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, за исключением случая, когда покупатель согласился принять товар, обремененный правами третьих лиц. Неисполнение продавцом этой обязанности дает покупателю право требовать уменьшения цены товара либо расторжения договора купли-продажи, если продавцом не будет доказано, что покупатель знал или должен был знать о правах третьих лиц на этот товар (ст. 460);

5) при изъятии товара у покупателя третьими лицами по основаниям, возникшим до исполнения договора купли-продажи, продавец обязан возместить покупателю понесенные им убытки, если не докажет, что покупатель знал или должен был знать о наличии этих оснований (ст. 461);

6) если третье лицо по основанию, возникшему до исполнения договора купли-продажи, предъявит к покупателю иск об изъятии товара, покупатель обязан привлечь продавца к участию в деле, а продавец обязан вступить в это дело на стороне покупателя. Непривлечение покупателем продавца к участию в деле освобождает продавца от ответственности перед покупателем, если продавец докажет, что, приняв участие в деле, он мог бы предотвратить изъятие проданного товара у покупателя (ст. 462);

7) продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента. В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы (ст. 476);

8) в случаях, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки товара обнаружены покупателем по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет со дня передачи товара покупателю, продавец несет ответственность, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до передачи товара покупателю или по причинам, возникшим до этого момента (ст. 477);

9) в случае невыполнения покупателем правила об извещении продавца о ненадлежащем исполнении договора купли-продажи продавец вправе отказаться полностью или частично от удовлетворения требований покупателя о передаче ему недостающего количества товара, замене товара, не соответствующего условиям договора купли-продажи о качестве или об ассортименте, об устранении недостатков товара, о доукомплектовании товара или о замене некомплектного товара комплектным, о затаривании и (или) об упаковке товара либо о замене ненадлежащей тары и (или) упаковки товара, если докажет, что невыполнение этого правила покупателем повлекло невозможность удовлетворить его требования или влечет для продавца несоизмеримые расходы по сравнению с теми, которые он понес бы, если бы был своевременно извещен о нарушении договора (ст. 483);

10) продавец, не предоставивший покупателю возможность получить соответствующую информацию о товаре, несет ответственность и за недостатки товара, возникшие после его передачи покупателю, в отношении которых покупатель докажет, что они возникли в связи с отсутствием у него такой информации (ст. 495);

11) покупатель вправе требовать уменьшения покупной цены в случае передачи ему в составе предприятия долгов (обязательств) продавца, которые не были указаны в договоре продажи предприятия или передаточном акте, если продавец не докажет, что покупатель знал о таких долгах (обязательствах) во время заключения договора и передачи предприятия (ст. 565);

12) вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу одаряемого гражданина вследствие недостатков подаренной вещи, подлежит возмещению дарителем в соответствии с правилами, предусмотренными гл. 59 ГК РФ, если доказано одаряемым, что эти недостатки возникли до передачи вещи одаряемому, не относятся к числу явных и даритель, хотя и знал о них, не предупредил о них одаряемого (ст. 580);

13) в случае гибели или повреждения арендованного транспортного средства арендатор обязан возместить арендодателю причиненные убытки, если последний докажет, что гибель или повреждение транспортного средства произошли по обстоятельствам, за которые арендатор отвечает в соответствии с законом или договором аренды (ст. 639);

14) ответственность за вред, причиненный третьим лицам арендованным транспортным средством, его механизмами, устройствами, оборудованием, несет арендодатель в соответствии с правилами, предусмотренными гл. 59 ГК РФ. Он вправе предъявить к арендатору регрессное требование о возмещении сумм, выплаченных третьим лицам, если докажет, что вред возник по вине арендатора (ст. 640);

15) арендодатель может быть освобожден судом от обязанности возместить арендатору стоимость неотделимых улучшений, если докажет, что издержки арендатора на эти улучшения повышают стоимость арендованного имущества несоразмерно улучшению его качества и (или) эксплуатационных свойств или при осуществлении таких улучшений были нарушены принципы добросовестности и разумности (ст. 662);

16) ссудодатель отвечает за вред, причиненный третьему лицу в результате использования вещи, если не докажет, что вред причинен вследствие умысла или грубой неосторожности ссудополучателя или лица, у которого эта вещь оказалась с согласия ссудодателя (ст. 697);

17) в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ (ст. 710);

18) подрядчик вправе потребовать оплаты выполненной им работы в случае недостижения результата работы либо достижения результата с существенными недостатками, если докажет, что недостатки предоставленного заказчиком материала не могли быть обнаружены при надлежащей приемке подрядчиком этого материала (ст. 713);

19) условие договора подряда об освобождении подрядчика от ответственности за определенные недостатки не освобождает его от ответственности, если заказчиком доказано, что такие недостатки возникли вследствие виновных действий или бездействия подрядчика (ст. 723);

20) в случае обнаружения существенных недостатков результата работы заказчик вправе предъявить подрядчику требование о безвозмездном устранении таких недостатков, если докажет, что они возникли до принятия результата работы заказчиком или по причинам, возникшим до этого момента (ст. 737);

21) при неполучении от заказчика ответа на сообщение подрядчика об увеличении стоимости строительства подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (ст. 743);

22) сторона, в обязанность которой входит обеспечение строительства, несет ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если не докажет, что невозможность использования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона (ст. 745);

23) подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства (ст. 754);

24) подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (ст. 755).

Императивные нормы, определяющие лицо, обязанное доказать те или иные обстоятельства, присутствуют также в статьях ГК РФ, регулирующих договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, перевозки, экспедиции, займа, финансирования под уступку денежного требования, банковского вклада, хранения, страхования, комиссии, агентирования, доверительного управления, простого товарищества и др.

На основе принципов формирования доказательств и доказывания организовывается сам процесс доказывания, который также может быть урегулирован и регламентами постоянно действующих третейских судов (см., например, Регламент Третейского суда при Санкт-Петербургской ТПП). При этом стороны самостоятельно принимают решение о составе фактов, входящих в предмет доказывания, о пределах доказывания. От правильности принятия этого решения зависят сбор и закрепление доказательств (в том числе осуществленные нотариусом, государственными и муниципальными органами, торгово-промышленными палатами, экспертными организациями и т.д.) и последующие действия с ними: исследование, оценка, предоставление доказательств. Соответственно, допущенные в процессе доказывания ошибки приведут к отрицательному для сторон результату. Так, по одному из дел арбитражный суд округа отказал в удовлетворении заявления об отмене решения третейского суда. Компетентный суд отметил: "... согласно ст. 26 ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на обоснование своих требований и возражений. Третейский суд не ограничивал предпринимателя в предоставлении доказательств своей позиции по спору, в том числе и по предоставлению заключения экспертов. Данных о том, что предпринимателем заявлялось письменное ходатайство о назначении экспертизы, материалы дела не содержат" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Уральского округа от 13 апреля 2004 г. N Ф09-925/04ГК // СПС.

Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" указал, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией права человека и гражданина или если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными порядками.

Комментируемая статья предоставляет третейскому суду право предложить сторонам представить дополнительные доказательства в случае, если сочтет представленные доказательства недостаточными. Достаточность доказательств, их качество, соблюдение процедуры их получения должны оцениваться третейским судом по его усмотрению на предмет соответствия перечисленным выше принципам и отсутствия оснований для отмены третейского решения компетентным судом и отказа в выдаче исполнительного документа.

Так, компетентный суд отказал в удовлетворении заявления о выдаче исполнительного листа в связи с нарушением третейским судом принципа состязательности и равноправия сторон, выразившимся в принятии решения на основании письменного доказательства представленного третейскому суду на английском языке без перевода на язык третейского разбирательства (русский язык); при этом ходатайство другой стороны о предоставлении заявителем надлежаще оформленного перевода документов на язык третейского разбирательства не было удовлетворено. Компетентный суд указал, что состязательность в третейском разбирательстве означает, что каждая сторона обладает равными возможностями при рассмотрении дела и ни одна из сторон не должна пользоваться преимуществами по сравнению с другой стороной. Иллюстрацией принципа состязательности в третейском производстве может служить ст. 26 Закона, устанавливающая, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые ссылается как на обоснование своих требований и возражений <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22 декабря 2009 г. по делу N А43-29903/2008-15-845 // СПС.

Статья 27. Участие сторон в заседании третейского суда

Комментарий к статье 27

1. В пунктах 1, 3 комментируемой статьи нашли проявление одни из основных принципов третейского разбирательства: равноправие и состязательность сторон соответственно. С одной стороны, эти принципы являются самостоятельными составляющими третейского процесса с присущими каждому из них специфическим характеристиками. С другой стороны, в случаях незаблаговременного направления или отсутствия направления сторонам уведомления о времени и месте заседания третейского суда, нарушения установленного ст. 4 Закона порядка направления и вручения уведомления, отсутствия передачи копий документов и иных материалов одной стороной или третейским судом другой стороне произойдет нарушение принципа равенства возможностей для защиты прав и интересов в отношении одной из сторон, т.е. будет нарушен п. 1 комментируемой статьи. При этом нарушение п. п. 1, 3 является основанием для отмены решения третейского суда или для отказа в выдаче исполнительного листа компетентным судом (ст. ст. 42, 46 Закона, ст. ст. 233, 239 АПК РФ, ст. ст. 421, 426 ГПК РФ). Поэтому рассматривать п. п. 1, 3 целесообразнее во взаимосвязи друг с другом, что подтверждается арбитражной практикой <1>. Позиция судебных органов подтверждает тезис: нарушение сторонами или третейским судом положений п. 3 ст. 27 Закона влечет автоматическое нарушение ими принципа равноправия сторон, закрепленного в п. 1 этой же статьи.

--------------------------------

<1> Постановления ФАС: Уральского округа от 30 сентября 2009 г. N Ф09-7412/09-С5; Центрального округа от 26 мая 2010 г. N Ф10-1924/10 по делу N А36-197/2010, от 19 февраля 2010 г. N Ф10-6305/09 по делу N А36-2163/2009; Волго-Вятского округа от 22 декабря 2009 г. по делу N А43-29903/2008-15-845 // СПС.

2. Требования п. 1 ст. 27 предъявляются к содержанию как обязанностей третейского суда, так и прав сторон спора. Истец при доказывании не ограничивается в своих правах по предъявлению исковых требований, обоснованию фактических обстоятельств, представлению доказательств в установленных российским законодательством и локальными актами третейского суда рамках. Также и ответчику предоставляются аналогичные (равные) права по представлению возражений против исковых требований истца. При этом обязанность по соблюдению принципа равенства прав сторон возлагается на третейский суд. Поскольку нарушению права какого-либо лица предшествует неисполнение обязанности другим лицом, то, как показывает судебная практика, в большинстве своем требования п. 1 комментируемой статьи Закона нарушаются из-за неисполнения обязанностей третейским судом по надлежащему и заблаговременному уведомлению сторон о времени и месте заседания третейского суда в установленном п. 4 ст. 27 Закона порядке.

3. В пункте 3 комментируемой статьи установлен порядок направления сторонам информации трех видов: о времени и месте заседания третейского суда, копии документов и иных материалов, экспертных заключений.

Уведомление о времени и месте заседания третейского суда сторонам должно направляться заблаговременно. Законодатель не устанавливает четких временных границ исходя, очевидно, из территориального фактора, необходимого для подготовки к третейскому процессу времени и особенностей третейского разбирательства, обусловленных принципом диспозитивности. Данный принцип в соответствии со ст. 4 Закона позволяет сторонам самим согласовать порядок направления уведомления. Если стороны не согласовали такой порядок, то уведомление направляется по последнему известному месту нахождения организации, являющейся стороной третейского разбирательства, или месту жительства гражданина-предпринимателя либо гражданина, являющегося стороной третейского разбирательства, заказным письмом с уведомлением о вручении или иным способом, предусматривающим фиксацию доставки указанных документов и материалов. Документы и иные материалы считаются полученными в день их доставки, хотя бы адресат по этому адресу не находится или не проживает.

Копии документов и иных материалов, а также иная информация, которые представляются суду одной из сторон, должны быть переданы третейским судом в таком же порядке другой стороне при условии, что стороны не согласовали между собой иной порядок передачи такой информации.

Экспертные заключения, на которых третейский суд основывает свои решения, передаются им сторонам в силу той же ст. 4 Закона в таком же порядке.

Нарушение требований ст. ст. 4, 27 Закона приводит, как уже указывалось, к отрицательным для сторон последствиям. Необходимо оговориться, что судебной практикой должным признается не всякое уведомление сторон, предусматривающее фиксацию доставки <1>.

--------------------------------

<1> Постановления ФАС Центрального округа от 5 мая 2010 г. N Ф10-1313/10 по делу N А36-6349/2009; от 19 февраля 2010 г. N Ф10-6305/09 по делу N А36-2163/2009 // СПС.

4. В пункте 2 рассматриваемой статьи сторонам предоставляется право заключить соглашение (если в третейском соглашении отсутствует соответствующая договоренность сторон) об их участии в заседании третейского суда или о проведении заседаний без их участия. Кроме того, предполагается, учитывая положения ст. ст. 23, 24, 26 Закона, что третейское разбирательство будет осуществляться судом на основании представленных сторонами документов, иных материалов и информации. В данном случае не исключено участие в процессе свидетелей, поскольку свидетельские показания являются доказательствами. Однако остался неурегулированным вопрос о возможности общения со свидетелем сторон спора.

Формулировка комментируемого пункта позволяет неоднозначно толковать волю законодателя при его изложении. Выражение "с участием сторон или их представителей" на первый взгляд предполагает участие в заседании от имени стороны только одного из перечисленных лиц - или самой сторон, или ее представителя. Выражение "если стороны не договорились об ином" по отношению к представителю при первом приближении дает основание думать, что стороны могут договориться об отсутствии в разбирательстве представителей сторон. Представляется, однако, что указанные формулировки нельзя толковать буквально, и следует их отнести к дефектам законодательной техники, ибо в ином случае будут нарушены основные принципы и начала действующего законодательства.

Из формулировки п. 2 во взаимосвязи со ст. 32 Закона следует одно немаловажное требование: разбирательство и вынесение решения третейским судом должно осуществляться именно в заседании с соблюдением установленных Законом и регламентом третейского суда правил даже в отсутствие сторон и их представителей. Так, компетентный суд, отказывая в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, исходил из того, что решение Арбитража при Московской торгово-промышленной палате от 16 января 2009 г. по делу N А-2008/10 было принято без проведения соответствующего заседания и без уведомления сторон третейского разбирательства о судебном заседании <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Уральского округа от 30 сентября 2009 г. N Ф09-7412/09-С5 // СПС.

5. Установленное в п. 4 комментируемой статьи диспозитивное правило позволяет сторонам третейского разбирательства реализовать предусмотренный ст. 18 Закона принцип конфиденциальности. Это означает, что третейское разбирательство не является публичным, на нем не могут присутствовать другие лица, за исключением сторон, их представителей, свидетелей, экспертов и при наличии определенных условий - третьих лиц, заявляющих и не заявляющих самостоятельных требований.

Статья 28. Последствия непредставления сторонами документов и иных материалов или неявки сторон

Комментарий к статье 28

1. Пункт 1 комментируемой статьи содержит две группировки: прав и обязанностей соответственно.

Первая группа состоит из перечня прав, которыми стороны распоряжаются по своему усмотрению. Закон не устанавливает санкций за принятие сторонами того или иного решения по реализации их прав; стороны несут риск негативных последствий по результатам третейского разбирательства и последующего возможного процесса в компетентном суде. В данную группу входят:

а) представление сторонами документов и материалов. В статье 26 Закона законодатель употребил выражение "каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается". Представляется, что никто и ничто не может принудить стороны выполнить данное условие, однако в случае его невыполнения сторона несет риск неблагоприятных для нее последствий по причине принятия третейским судом решения без учета позиции стороны, не представившей документы и материалы. Так, компетентный суд оставил в силе решение третейского суда, вынесенное на основании непредставления ответчиком заключения экспертизы, которую ответчик не организовал, и ходатайствовал об этом только в процессе третейского разбирательства <1>.

--------------------------------

<1> Суд отметил, что согласно ст. 26 Закона каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на обоснование своих требований и возражений. Третейский суд не ограничивал предпринимателя в представлении доказательств своей позиции по спору, в том числе и по представлению заключения экспертов. Данных о том, что предпринимателем заявлялось письменное ходатайство о назначении экспертизы, материалы дела не содержат (см.: Постановление ФАС Уральского округа от 13 апреля 2004 г. N Ф09-925/04ГК // СПС).

В другом деле компетентный суд отказал стороне в удовлетворении заявления о выдаче исполнительного листа в связи с нарушением третейским судом принципа состязательности и равноправия сторон, выразившимся в принятии решения на основании письменного доказательства, представленного третейскому суду на английском языке. При этом в третейский суд перевод на язык третейского разбирательства сторона (русский) не представила <1>;

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22 декабря 2009 г. по делу N А43-29903/2008-15-845 // СПС.

б) присутствие на судебном заседании сторон или их представителей. В соответствии с п. 2 ст. 27 Закона третейское разбирательство осуществляется в заседании третейского суда с участием сторон или их представителей, если стороны не договорились об ином. Полагаем, что речь идет о праве сторон участвовать в заседании третейского суда, поскольку принудительный порядок привлечения в заседание третейского суда исключен. Поэтому стимулом для сторон принять участие в заседании является возможность непосредственно влиять на ход третейского разбирательства с целью защиты своих интересов.

2. Вторая группа состоит из перечня обязанностей, которые третейский суд обязан выполнить. Закон устанавливает последствия невыполнения таких обязанностей. В случае ненадлежащего уведомления третейским судом сторон спора о времени и месте заседания у компетентного суда появляются основания отменить решение третейского суда или отказать в выдаче исполнительного листа. Примером тому служат акты арбитражных судов различных инстанций <1>.

--------------------------------

<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 96; Постановления ФАС: Волго-Вятского округа от 12 апреля 2007 г. N А31-7310/2006-8; Центрального округа от 5 мая 2010 г. N Ф10-1313/10 по делу N А36-6349/2009, от 19 февраля 2010 г. N Ф10-6305/09 по делу N А36-2163/2009 // СПС.

3. В случае если третейский суд неправильно оценит причины (уважительные либо неуважительные), по которым стороны не могли представить свои объяснения или не могли явиться в заседание, у компетентного суда также появляются основания отменить решение третейского суда или отказать в выдаче исполнительного листа. При этом следует отметить, что п. 1 ст. 28 Закона возлагает на третейский суд обязанность оценивать уважительность причин по отношению как к непредставлению документов, так и к неявке в заседание, тогда как п. 2 ст. 233, п. 2 ст. 239 АПК РФ и п. 2 ст. 421, а также п. 1 ст. 426 ГПК РФ предусматривают процессуальные последствия только в случае непредставления объяснений, а в первых пунктах указанных статей подчеркнуто, что решение третейского суда может быть отменено судами только в случаях, предусмотренных в этих статьях.

Процессуальные кодексы в указанных выше статьях к уважительным причинам относят ненадлежащее уведомление сторон о месте и времени заседания. Другие причины или категории причин третейский суд определяет исходя из своей собственной оценки обстоятельств непредставления документов и неявки в заседание.

Анализ норм актов российского законодательства об уважительности причин, оправдывающих бездействие или виновные действия лиц, позволяют сформировать примерный перечень причин неявки стороны и непредставления ею документов и материалов, которые могут быть признаны уважительными:

непреодолимая сила, т.е. чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства (например, землетрясение, ураган, наводнение, пожар и др.);

временная нетрудоспособность, командировка;

переезд на место жительства в другой населенный пункт, смена места пребывания;

вынужденный прогул при незаконном увольнении или отстранении от работы;

повреждение здоровья или смерть близкого родственника;

иные причины, признанные уважительными в судебном порядке.

Следует иметь в виду, что оценка причин на предмет уважительности должна быть дифференцирована в зависимости от того, кто или что является стороной спора: юридическое лицо, физическое лицо - с учетом наличия у сторон представителя.

При всей, казалось бы, очевидности уважительности перечисленных причин судебная практика показывает неоднозначность решения данного вопроса.

Высший Арбитражный Суд не признал уважительной причиной для непредставления документа болезнь генерального директора, обосновав это наличием представителя, который участвовал в предыдущих заседаниях <1>. По другим делам не были признаны уважительными причинами временное отсутствие адвоката <2>, болезнь одного из участвующих в процессе работников административного органа при наличии множества иных сотрудников <3>, нахождение представителя в командировках <4>. При всем разнообразии решений прослеживается оправданный с точки зрения разумности подход судов к оценке уважительности причин в зависимости от вида несовершенного действия: непредставление документов и неявка в заседание.

--------------------------------

<1> Определение ВАС РФ от 13 января 2010 г. N ВАС-17654/09 // СПС.

<2> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12 мая 2010 г. по делу N А03-13339/2006 // СПС.

<3> Постановление ФАС Поволжского округа от 25 августа 2010 г. по делу N А65-2542/2010 // СПС.

<4> Определение ФАС Северо-Западного округа от 15 июля 2010 г. по делу N А56-37730/2008 // СПС.

Положение п. 2 комментируемой статьи не ставит результат третейского разбирательства в зависимость от использования ответчиком своего права, предоставленного ему п. 4 ст. 23 Закона, в соответствии с которым ответчик вправе представить отзыв на исковое заявление. Однако непредставление отзыва ответчиком до срока, предусмотренного регламентом суда, или до первого заседания не способствует сокращению сроков третейского разбирательства, так как в дальнейшем ответчику не запрещено выдвигать возражения против требований истца.

Статья 29. Назначение и проведение экспертизы

Комментарий к статье 29

1. Пункт 1 комментируемой статьи Закона определяет право третейского суда назначить экспертизу для разъяснения возникающих при разрешении спора вопросов, требующих специальных познаний, а также право требования от любой из сторон представления необходимых для проведения экспертизы документов, иных материалов или предметов.

Принципы проведения экспертизы не определены в комментируемой статье, но стороны в своем соглашении или третейский суд в своем решении вправе их определить, взяв при этом за основу принципы, определенные в ст. 4 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" <1>: государственная судебно-экспертная деятельность основывается на принципах законности, соблюдения прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2001. N 23. Ст. 2291.

2. Вопрос о привлечении к ответственности эксперта за дачу заведомо ложных показаний или за дачу заведомо ложного заключения в третейском суде является дискуссионным.

Следует учитывать, что ст. 307 Уголовного кодекса РФ (УК РФ) от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ <1> закреплено, что заведомо ложные заключение или показание эксперта в суде либо при производстве предварительного расследования - наказываются штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до трех месяцев.

--------------------------------

<1> Там же. 1996. N 25. Ст. 2954.

В комментаторской литературе <1> встречается точка зрения о том, что адресатами получения ложных сведений могут быть только должностные лица и государственные органы, полномочные осуществлять производство по делу (судья, дознаватель, начальник подразделения дознания, прокурор, следователь, руководитель следственного органа). Не образуют состава преступления ложные показания в третейском и иных общественных судах; показания, данные до возбуждения уголовного дела или лицу, не правомочному осуществлять такое следственное действие, как допрос, например частному детективу, защитнику и т.п.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (под ред. А.А. Чекалина, В.Т. Томина, В.В. Сверчкова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (4-е издание, переработанное и дополненное).

<1> См., напр.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Т. Томина, В.В. Сверчкова (автор комментария к статье - Е.А. Епихин). 6-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2010 // СПС.

В других комментариях к УК РФ <1> авторы исходят из того, что заключение эксперта является ложным, если оно содержит искажение фактов, неверную оценку либо выводы, не основанные на материалах уголовного, гражданского или арбитражного дела. Представляется, что окончательную точку в вопросе о возможности привлечения эксперта, давшего при третейском разбирательстве ложное заключение, к уголовной ответственности может поставить судебная практика Верховного Суда РФ.

--------------------------------

<1> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. д.ю.н., проф. А.И. Чучаева. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2009 // СПС.

3. Количество экспертов определяется в первую очередь соглашением сторон, а если оно отсутствует, - то усмотрением третейского суда.

Определение кандидатуры эксперта, а также вопросов, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы, если стороны не договорились об ином, осуществляется третейским судом с учетом мнения сторон. Это позволяет третейскому суду при решении данных вопросов учитывать мнение сторон, но не руководствоваться им, что уменьшает вероятность злоупотребления правом какой-либо одной стороны при назначении экспертизы.

4. При распределении расходов, понесенных при проведении экспертизы, стороны могут как руководствоваться общим порядком, установленным ст. 16 комментируемого Закона, так и определить иной порядок.

5. Пункт 4 комментируемой статьи определяет обязательность письменного заключения, но не обозначает конкретные требования к его содержанию, которые могут быть установлены в соглашении сторон или в решении третейского суда. За основу при этом рекомендуется брать требования, определенные в ст. 25 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ". В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

время и место производства судебной экспертизы;

основания производства судебной экспертизы;

сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу;

сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы;

предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы;

сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;

содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Подписи экспертов должны быть удостоверены печатью экспертного учреждения.

6. Норма, закрепленная п. 5 комментируемой статьи, позволяет по инициативе стороны или третейского суда обязать эксперта присутствовать на заседании и отвечать на вопросы, связанные с проведением экспертизы и представленным экспертным заключением. Однако ответственность эксперта за неявку или отказ отвечать на вопросы легально не предусмотрена.

Статья 30. Протокол заседания третейского суда

Комментарий к статье 30

Норма комментируемой статьи о ведении протокола является диспозитивной, т.е. сторонами может быть предусмотрен порядок ведения третейского разбирательства без ведения протокола. Диспозитивность данной нормы подтверждается и сложившейся судебной практикой <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 31 мая 2005 г. N 16697/04 // Вестник ВАС РФ. 2005. N 10.

Тем не менее ведение протокола, а также определение требований к форме и содержанию протокола во время третейского разбирательства представляется целесообразным, так как позволяет устранить возникающие неясности и неточности, уменьшает возможность злоупотреблений со стороны как суда, так и участников третейского разбирательства.

Так, в ст. 45 Регламента Третейского суда при ТПП РФ определено, что если стороны не договорились об ином, то ход заседания третейского суда протоколируется. Протокол должен содержать: наименование третейского суда, номер дела, место заседания, наименование спорящих сторон и их представителей, сведения об участии сторон, фамилии судей, докладчика, экспертов, свидетелей, переводчиков и других участников заседания, краткое описание хода заседания, требования сторон и изложение иных важных заявлений сторон, указание оснований отложения заседания или завершения производства, подписи судей. Предусмотрено также право сторон ознакомиться с содержанием протокола.

Положение о третейском суде при юридическом некоммерческом партнерстве "Центр корпоративного управления" предполагает обязательное ведение протокола и определяет его обязательное содержание (ст. 22). Положением предусмотрено право сторон знакомиться с содержанием протокола. По заявлению стороны в протокол могут быть внесены изменения или дополнения, если такое заявление будет признано обоснованным. Протокол ведется одним из третейских судей. В отличие от ранее рассмотренных регламентов, в положении о третейском суде при юридическом некоммерческом партнерстве "Центр корпоративного управления" определено, что протокол скрепляется печатью названного партнерства. На основании поданного заявления сторона получает копию протокола, заверенную третейским судьей.