Преюдиция:

Токуя ст.140 УПК в предыдущей редакции, а именно ее ч.1.1 мы пришли к одному из возможных разновидностей ее интерпретации, что некие факты объективной стороны преступления приходят в уголовное дело из налоговых органов. А решения налоговых органов – это решения специализированного органа, вынесенное к тому же по правилам специальной процедуры, а эта специальная процедура – это гносеологический режим налогового права. В этой процедуре, в этом режиме этот акт установлен и приходит в уголовное дело (по крайней мере, мы под вопросом это сформулировали) как преюдицирующий, и потому не подлежащий повторному установлению в рамках уголовного дела. Но мы отвергли эту позицию, по крайней мере, с позиции презумпции невиновности. Мы подчеркнули, что обвиняемый заставит устанавливать заново все эти обстоятельства, в том числе размер недоимки.

Таким образом, мы подошли к вопросу о преюдиции.

Преюдиция есть предрешения. Факты, установленные вступившим в силу решениям, становятся обязательны для будущих споров с участием тех же лиц. Это касается преюдиции по гражданским делам, а приговор преюдицирует в отношении того, имели ли место соответствующие действия, совершены ли они этим лицом.

Объяснений преюдиции мы находили несколько. Преюдиция – инструмент обеспечения непротиворечивости судебных актов.

Первое объяснение преюдициисостоит в том, что (1)преюдиция есть порождение объективной истины. До 1917 года мотивы судебного решения в силу не вступали, считалось, что преюдиции быть не может, просто мотивы – это результат состязательного единоборства. Но с победой социалистического правосудия и с победой объективной истины преюдиция получила обоснования через то, что суд устанавливает объективную истину. Это было так называемое идеологическое обоснование преюдиции. Правда гражданская преюдиция смягчена субъектным составом (только для лиц, участвующих в деле), то есть даже объективная истина смягчалась, корректировалась состязательным началом, только для участников спора. Это так сказать условная объективная истина (получена в результате их состязательного единоборства).

Почему же сейчас преюдиция переживает не лучшие времена, сейчас так называемая «агония» преюдиции?

В свзяи с этим можно поставить вопросы о том, а может ли преюдиция быть санкцией за неосуществления права на возражение, за невыполнение бремени доказывания? В связи с этим ставили проблему асимметричности преюдиции. Постановка вопроса об асимметричности преюдиции не лишена смысла. Асимметричность означает, что преюдицирует только для одной стороны. Иными словами, одна сторона лишена возможности пытаться опровергать эти факты, предоставлять доказательства, опровергающие эти факты, а другая сторона не лишена. Например, если А предъявляет иск Б о просрочке оплаты поставляемого товара, а Б решает не идти в суд. И тут А приходит в дело и проигрывает дело, так как суд посчитал, что договор незаключен. Следовательно, в иске о взыскании неустойки отказал. Решение вступило в законную силу. Затем Б предъявляет иск в суд о взыскании убытков за поставку некачественного товара. А говорит о том, какие убытки, ведь договор признан незаключенным. Б тогда отвечает, что заключенность договора в том иске доказать должен ты, а теперь бремя доказывания договора лежит на мне и я сумею доказать, что он заключен. На что ему А говорит, что есть преюдициально установленная констатация незаключенности договора. Но получается, что Б наказан за то, что он не пришел и не помог А доказать заключенность договора. Может ли преюдиция выступать санкцией за неактивность в процессе, за то, что не пришел и не помог другой стороне? Может ли преюдиция быть ассиметричной для А есть преюдиция и договор не является заключенным, а для Б нет преюдиции и он может доказать заключенность договора?

Но если так стоит вопрос, то это другая преюдиция, которая допускает противоречивость судебных актов. Но мы начали с того, что сказали, что идея преюдиции в исключении противооречивости судебных решений.

И то уже другая преюдиция – (2)преюдиция как последствие процессуального поведения.

А может ли быть (3) преюдиция – санкцией за неосуществление права на возражение. А предъявляет иск о взыскании неустойки, а Б не идет в суд и не спорит против этого иска. Решение вступает в законную силу, после чего А идет и взыскивает убытки в части, не покрытой неустойкой. Б вступает в дело и говорит, что договор незаключенный. А ему говорят, что есть решение, по которому договор был признан заключенным и с него взыскана неустойка, а решение имеет прюдициальное значение. Получается, что Б преюдицией наказан за то, что не воспользовался правом на возражение.

Может ли преюдиция быть санкцией (в широком смысле) как последствие неосуществления права на возражение?

Таким образом, объективная истина, интерпретация преюдиции находится в конфликте с современным формально-истинным состязательным построением процесса. А дальше вопрос о том, какие это конфликты состязательности: санкция за неосуществление права на возражение, асимметричность (связывание только с бремененм доказывания). Получается, чтосправедливое применение преюдиции требует дифференциации, не может быть формального, лобового прочтения кодекса. Не может быть так, чтобы обстоятельство установленное считалось установленным раз и навсегда, поскольку тогда это входит в конфликт с состязательностью.

Практика же, стремясь ограничить сферу преюдиции, пришла к тому, что разграничению факта и его правовой оценки. То есть суды стали говорить о том, что преюдицируется сам факт, его же правовая оценка может быть пересмотрена другим судом, в другом деле.

Ст.90 УПК РФ как раз и посвящена преюдиции (см. раздаточный материал №6, стр.1). Обратим внимание на то, что, во-первых, первой редакции речь шла только о приговорах, в новой редакции речь идет не только о приговорах, но и о решениях суда, принятых в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства. Во-вторых, исчезли слова «если отсутствуют у суда сомнения».

Первая редакция, конечно, не была идеальной. Обратите внимание, как было сказано – «обстоятельства… признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем,… если не вызывают сомнений у суда». Смотрите, признаваться могут четырьмя субъектами, а сомнения вызывать только у суда. Получается, что прокурор связан, но не знает, вызовут ли такие обстоятельства сомнения у суда. А ведь в рамках уголовного процесса обвинительное заключение имеет огромное значение (получается, прокурор формулирует, исходя из одного, а потом в суде это вызывает сомнения, и в суде все распадается).

Такой была редакция ст.90 УПК до ее изменения в 2009 году. И в 2005 году КС вынес Определение №504-О от 24.11.2005 года(раздаточный материал №6, стр.2). Первая редакция ст.90 отражает еще одну грань преюдиции, аименно преюдиция и принцип своды оценки доказательств. И в первой редакции свобода оценки доказательств побеждает. Как мы видим, преюдиция – это исключение из принципа свободы оценки доказательства. И КС РФ говорит, что это естественное, неизбежное следствие принципа независимости. Поэтому все начинается со ст.120 КРФ и переходит в ст.17 УПК. Таким образом, логичной становится ст.90 в первой редакции, которую КС оправдывает. Никакое насилия над свободой оценкой доказательств невозможно. Преюдицирует до тех пор, пока не входит в конфликт со свободой оценки доказательств. Как только преюдиция фходит в ротиворечие со свободой оценки, то преюдиция прекращается.

Обратим внимание на слова в данном Определении КС в последнем абз. – «отсутствие у суда такой обязанности» - какой обязанности? Обязанности руководствоваться чужим судебным решением, обязанности следовать за преюдицирующим судебным актом. Это нормально, так как в этом победа принципа свободы оценки доказательств. Правда, лица (обвиняемый, потерпевший) вправе ходатайствовать о приобщении, суд должен изучить, но обязательной силы для суда такое решение иметь не будет.

Таким образом, в 2005 году КС, во-первых, речь шла только о приговорах, во-вторых, да и то условно преюдицируется.

И вот вопрос, имеет ли право преюдиция на существование, если есть принцип свободы оценки доказательств?

Свобода оценки доказательств – суд правый, скорый и миластивый. Все это невозможно без свободы оценки доказательств. Вот это внутреннее убеждение суда как основа основ независимого правосудия. И когда что-то связывает суд, например, решение налогового органа, то это противоречит самой идеи независимости.

Обратимся теперь к Определению КС РФ от 15.01.2008 года №193-О-П(раздаточный материал №6, стр.1-2). В 2008 году ситуация изменилась. Это Определение наталкивает нас на вопросы о том, что такое стандарт доказывания в уголовном деле и гражданском/арбитражном деле? Какие средства доказывания по арбитражному делу и уголовному? Что такое гносеологический режим доказывания в уголовном и в арбитражном деле? Очевидно, разные, очевидно разные источники, поэтому связать уголовный суд квалификацией арбитражного суда, ВС сказа нет.

Но дальше вмешался законодатель. И в новой редакции ст.90 уже сказано, что преюдицировать будут не только приговоры, но и иные решения судов, вынесенных в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства. Правда, преюдицировать будут асимметрично:все, что оправдывает, преюдицируем, а все, что обвиняет, не преюдицируем. Здесь проведена мысль, согласно которой уголовно-процессуальная форма – единственная форма, в которой опровергается принцип презумпции невиновности. Поэтому ни в каких иных формах, данную презумпцию опровергнуть нельзя.

И так, что сказал КС в Определению КС РФ от 15.01.2008 года №193-О-П(раздаточный материал №6, стр.1-2). Опять оценка доказательств по внутреннему убеждению, ничего не имеет заранее установленной силы. И все сомнения, естественно, толкуются в пользу обвиняемого. Но что касается фактических обстоятельств, установленных гражданской юрисдикцией, то выводы такого суда, если ими по существу предрешается вопрос о виновности или невиновности лица, подлежат оценки с учетом ст.49 КРФ (презумпция невиновности). При том то, что установлено арбитражным судом и свидетельствует в пользу обвиняемого, может быть отвергнуто только после отмены, аннулирования решения гражданского или арбитражного суда в установленном законе порядке (вот она асимметрия). Здесь асимметрия по кругу фактов (факты, оправдывающие, преюдицируются, а факт, которые не оправдывают, не преюдицируется).

Следовательно, как сказал КС, ст. 90 УПК РФ не предполагает возможность при разрешении уголовного дела не принимать во внимание обстоятельства, установленные не отмененными решениями арбитражного суда по гражданскому делу, которые вступили в законную силу, пока они не опровергнуты стороной обвинения. Но каким образом сторона обвинения будет опровергать? Если в смысле свободной оценки доказательств, то понятно как, она представляет доказательства и убеждает суд в том, что арбитражный суд ошибся. А если она должна опровергнуть путем аннулирования, то сторона обвинения подавать апелляционные, кассационные, надзорные жалобы все-таки не может, иначе мы дойдем до того, что под лицом, которое не принимало участие в деле и в отношении которого принят судебный акт, мы будем понимать органы следствия. Как иначе он опровергнет? В старой ред. ст.90 понятно как, вызывает сомнения у суда, вот и опровергли.

КС здесь чуть-чуть запутался.

И вот законодатель меняет редакцию ст.90, когда преюдицируются не только приговоры, но и решения иных судов (арбитражных, судов общей юрисдикции). Но преюдицируется только в оправдании, в обвинении, нет (законодатель учел позицию КС).

Что получилось? Поучилось, что победила преюдиция в схватке со свободной оценкой доказательств.

В каких условиях принят преюдицирующий акт? А вот эти условия и есть гносеологическая обусловленность преюдиции.

Что такое гносеологическая обусловленность? Какой гносеологический режим того правоприменения, которое завершилось принятием акта, претендующего не преюдициальность. Вот, например, налоговая установила факт и размер недоимки средствами НК, именно в этом гносеологическом режиме единственным образом может устанавливаться данный факт. Но мы так можем рассуждать, если считаем, что такие средства достаточные, объективные, не ущемляют ничьих прав, позволяют говорить, что раз это установлено налоговым органом, то это установлено раз и навсегда, в том числе для следователя, для уголовного суда. В этом случае, тогда можно ставить вопрос о том, что мы возьмем из НК вот эту «преюдицию» факта и размера недоимки.

Но если мы говорим, что презумпция невиновности опровергается только средствами уголовного процесса, гносеологически режим уголовного процесса принципиально иной, гораздо более детальный, дифференцированный, стандарт доказывания другой и т.п. Поэтому только органы следствия могут установить факт и размер недоимки с участием обвиняемого и всех иных лиц.

Ну, а что такое гносеологическая обусловленность? См. Постановление Президиума ВАС РФ от 22.03.2006 года №15000/05(раздаточный материал №6, стр.4). Что это такое? В НК есть камеральные проверки, а есть выездные проверки. Что это такое? Это разные гносеологический режим. Это разные, изначально заданные гносеологические условия установления фактов. По результатам камеральной проверки вынесено решение, которое было обжаловано налогоплательщиком, и налогоплательщик выиграл. Но суд также был связан доказательствами в рамках камеральной проверки. Затем проводится выездная проверка. Налогплательщик говорит, что вы тут устанавливаете, когда все уже установлено в судебном порядке. А налоговая говорит о том, что там устанавливалось в рамках камеральной проверки, а сейчас выездная. И ВАС указал, в данном постановлении, что результаты, выводы по камеральной проверке могут быть скорректированы.

С выходом данного постановления умерла преюдиция решений арбитражных судов по спорам, возникшим из камеральных проверок, для будущих споров из выездных проверок. Почему? Потому что разные гносеологические условия.

Иными словами, нельзя игнорировать условия, в которых выносится акт. Нет абстрактной преюдиции. И вот даже эта истина объективная, формальная, судебная и т.п. она все равно предопределена. Предопределена тем, по каким правилам идет доказывание. И поэтому можно корректировать выводы (раз налоговая может корректировать свои выводы, значит и суды могут корректировать свои).

Постановление КС РФ от 17.03.2009 года №5-П(раздаточный материал №6, стр. 2-3). Данное постановление принято по п.10 ст. 89 НК (повторная налоговая проверка), согласно которой вышестоящий налоговый орган вправе проводить повторную проверку в порядке контроля за деятельностью нижестоящего налогового органа.

В рамках рассматриваемого КС дела общество проверила налоговая. Приняла решение, общество оспорило решение в арбитражный суд и выиграло. Потом пришла повторная проверка. И общество оспаривало повторную проверку со ссылкой на то, что повторная проверка пытается преодолеть решение арбитражного суда, вступившего в законную силу, в административном порядке. А это нарушает АПК и закон о судебной системе, так как решение обязательно для всех, включая налоговые органы. С этим общество пришло в КС и выиграло.

Это 10 раз повторенное правило о том, что никто не может поднять руку на акт правосудия, тем более дезавуировать акт правосудия в административном порядке. Исключительность, полнота, независимость, самостоятельность судебной власти. КС пишет, что «иная - не судебная - процедура ревизии судебных актов принципиально недопустима, поскольку означала бы возможность - вопреки обусловленным природой правосудия и установленным процессуальным законом формам пересмотра судебных решений и проверки их правосудности исключительно вышестоящими судебными инстанциями - замещения актов органов правосудия административными актами, что является безусловным отступлением от необходимых гарантий самостоятельности, полноты и исключительности судебной власти».

С п.5 сложнее. КС указывает, что в результате не исключается - на основе повторного изучения тех же документов, исследования тех же фактических обстоятельств - переоценка выводов, сделанных в ходе первоначальной выездной налоговой проверки, и, соответственно, принятие юрисдикционного акта, которым по-новому определяются конкретные права и обязанности налогоплательщика применительно к тому же налоговому периоду, в том числе могут быть выявлены недоимки по налогам и начислены соответствующие пени.

Ключевые слова здесь – те же документы, и те же фактические обстоятельства. А существуют ли в правоприменении те же документы, и те же обстоятельства? Вообще правомерно ли такая постановка вопроса.

В первую очередь, что такое каждая проверка? Проверка – это процедура собирания доказательств. Это означает, что в каждой проверки каждое собранное доказательствоявляется тем же или новым, онопроцедурно всегда является новым, так как оно заново собрано. А как мы знаем недопустимо использовать доказательства, полученные с нарушением ФЗ. Это означает, что мы каждый раз заново будем проверять правильность соблюдения закона при собирании доказательств. В этом смысле процедурно все собираемые доказательства всегда будут являться новыми, они не будут теми же, они будут новыми с соблюдением всех правил.

Во-вторых, под теми же доказательствами мы можем понимать гносеологически те же доказательства. И здесь можно согласиться с КС. Процедурно они все новые, а гносеологически они все те же (те же документы, те же договоры, те же накладные, те же справки и т.п.). Поэтому гносеологически они могут быть теми же. Но доказательство доказательству рознь. Мы обязаны видеть две стороны, то есть процедурно они новые, а гносеологически они те же.

Каков может быть тогда сюжет. Одно из доказательств в ходе первой проверки получено было с нарушением закона, поэтому, вынося решение, суд на него не опирался. А при повторной проверке доказательство уже собрано в соответствии с законом, следовательно, уже такое доказательство можно оценить. Важно, что здесь форма предопределяет все. Надо сначала получить доказательство с соблюдением требований закона, а потом уже смотреть тоже оно или нет гносеологически.

Дальше КС говорит о том, что раз рассмотрено арбитражным судом, то недопустимо проводить проверку и выносить решение, противоречащее с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами.

Подчеркнем в Постановлении КС фразу «в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами». Тут надо сказать, что это не корректное выражение. Не существует тех же фактических обстоятельств. Если новая проверка – это новый цикл фактоустановления, то мы никогда не знаем, что мы установим только в конце те же это обстоятельства или же нет. Заранее мы не можем сказать, что мы собираем те же доказательства. Мы их собираем, оцениваем на достоверность, устанавливаем, и только после этого мы можем сказать те же они или нет.

Обратим внимание на резолютивную часть судебного решения. Как ее понять? Нельзя проводить повторную проверку или проводить ее можно всегда, а нельзя только принимать решение по итогам этой проверки, которое противоречит решению суда. Обратите внимание на выражение – «в той мере, которой не исключает возможность вынесения решения». Другими словами, проводить можно любую проверку (то есть препятствий для проведения повторной проверки нет), есть препятствие установить в конце факты иным образом, чем это сделал арбитражный суд.

Практика восприняла это иначе. Зачем проводить, если нельзя принять решение.

Обратим внимание, что, во-первых, по буквальному тексту КС проводить можно, нельзя принимать решение по итогам проверки. А, во-вторых, по тексту ключевыми словами являются «те же доказательства и те же фактические обстоятельства». Можно ли представить, чтобы повторная проверка закончилась один в один теми же доказательствами? Нижестоящая экспертизу не проводила, а вышестоящая проведет; нижестоящая не допрашивала свидетелей, а вышестоящая допросила и т.п. О чем идет речь? О том, что доказательства оцениваются в совокупности. А это означает, что одно доказательство меняет все физиономию дела. Стоит собрать одно дополнительное доказательство и ситуация уже не является такой же, она уже другая, так как гносеологически одно доказательство – это переоценка всей совокупности.

Таким образом, правовая позиция КС сводится только к тем гипотетическим ситуациям (так как в реальной жизни такое вряд ли бывает), когда в ходе повторной проверке собрали один в один такие же ситуации. Тогда они и будут связаны решением арбитражного суда. Но если там хотя бы одно новое доказательство, то гносеологические закономерности первичны (гносеологические закономерности всегда первичны).

Кроме того, заранее тех же фактических обстоятельств также не бывает, они могут быть лишь в конце, только после того, как установили. Поэтому говорить о тех же обстоятельствах не уместно. Тех же обстоятельств не бывает – это результат фактоустановления.

Получается, что это решение КС не о чем. Поэтому практика сказала, что нельзя даже проводить повторную проверку, так как нельзя даже начинать деятельность, которая заканчивается ревизией судебного акта.

Но здесь ВАС начинает спасать повторные налоговые проверки и не оставляет от Постановления КС ничего, и повторные проверки к нам вернулись.

Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 16.03.2010 №14585/09(раздаточный материал №6, стр.4-5) ВАС говорит, что повторная проверка может закончиться тем. Что размер налоговых обязательств может быть установлен в ином размере. Дальше цитируется Постановление КС №5-П. Причем надо обратить внимание на то, как интерпретируется позиция КС ВАС – повторная проверка недопустима, когда имеются основания полагать, что результаты могут (мы не знаем чем дело кончится, может вступить в противоречие, а может и нет) вступить в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденные не пересмотренным по установленной процессуальной процедуре судебным актом. Мы заранее не можем знать закончиться проверка тем же или нет. Если закончиться тем же, то проводить нельзя, а если не закончится тем же, то тогда можно. «Если есть основания полагать» - но их никогда нет, так как начинается новый цикл фактоустановления, это новое собирание доказательств, это новое соблюдение законов при собирании доказательств, это новые гносеологически доказательства, это новая оценка совокупности доказательств.

Дальше указывается, что исследуется, исключает или не исключает повторная выездная проверка принятия по ее результатам решения, вступающего в противоречие с решением суда. А когда исследовать-то будем, до или после проведения повторной проверки. О каком исследовании идет речь? А оспаривается ведь решение о проведении проверки, а не решение после ее проведения.

Дальше указано, что названная позиция КС не охватывает случаев, когда объективно исключена возможность возникновения указанных противоречий. А когда объективно исключена? Но откуда мы знаем до начала проверки.

Таким образом, ясно, что проводить проверку можно всегда, так как заранее знать, чем же кончиться проверка, мы не можем. Все обусловлено гносеологическим содержанием правоприменительной деятельности, которая всегда первична. А процедурно доказательства всегда другие.

Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 №17099/09(раздаточный материал №6, стр.5-6). Налогоплательщик оспорил результаты проверки, но поскольку все сгорело, то налоговой ничего не оставалось, как признать иск. Здесь как раз всплывает вопрос о том, а что такое кауза процессуального поведения (действия)? Почему признали заявление? Признал, потому что не сможет доказать; признал потому, что наплевать; признал потому, что не верит российским судам и т.п.

Вторая часть проблемы – повторная проверка. И оспаривается уже решение, принятое по результатам повторной проверки. Так как все сгорело, то те же обстоятельства или нет неизвестно.

Что сказал ВАС: что судебное решение? Судебное решение – это силлогизм, где больше посылкой является норма права: А - гипотеза, Б - диспозиция, а С – обстоятельства данного случая, С – это результат факта установления. Именно к нему ведет лесенка под названием судебного доказывания. Судебное решение – это результат применения нормы права к обстоятельствам, установленным по делу.

А теперь признание требования ответчиком? И президиум говорит, что суды апелляционной, кассационной инстанции исходили из того, что означает согласие инспекции с установлением фактических обстоятельств и определением прав и обязанностей, перечисленных обществом в исковом заявлении (!). Признание того, что перечислено в исковом заявлении. А можно ли признать иск, не признавая фактов, изложенных в иске?Является ли признание иска субстанциированным, то есть обоснованным, включающим в себя факты, обоснования иска, или признание иска может быть не субстанциированным (признаю иск, но не признаю факты)?

Мы знаем, что признание факта является средством установления факта (признал, можно не доказывать). Раз факты были установлены на основе признания иска, включая признание факта, а признание факта – инструмент установительный. Следовательно, факты установленны. Таким образом, проведение повторной проверки направлено на обход решения суда.

НО ВАС говорит не так. Он говорит, что в признании иска нет признания фактов. Суд не устанавливает фактических обстоятельств, в судебном решение не указываются материально-правовые основания удовлетворения исковых требований, поскольку дело не рассматривается по существу, нет исследования доказательств. Все, что будет указано в решении суда, так это то, что было признание иска.

Тогда мы получили решение суда, в котором применяется АПК, применяется к признанию иска, которые не является признанием факта, и мы получаем судебное решение. Получается, что признания фактов нет, есть процессуальное поведение. Есть ли в этом судебном решении применению норм материального права к установленным юридическим фактам? Было ли место применение норм НК, если да, то к каким фактом? Может ли быть такое, чтобы норма НК была применена к процессуальному поведению? Вообще есть ли здесь применение норм материального права? Или здесь только применение норм процессуального права к процессуальному поведению? При этом и там, и там решение одинаково.

Так вот действительно ли ВАС хотел сказать, что существует два вида судебных решений (нормальные (норма материального права + юридические факты = вывод) и ненормальные (норма процессуального права + процессуально поведение = вывод такой же)).

Но если (это не значит, что они существуют) существуют два вида судебных решений, если признание иска не равно признанию факта, если оно может быть не субстанциировано, то может ли быть у этих решений одинаковая законная сила? Могут ли быть у них одинаковые эффекты законной силы, одинаковая обязательность?

Понятно, что ВАС не имел в виду, что есть иной вид судебного решения, он просто спасал повторную проверку. Но получилось то, что получилось.

Преюдиция - это обусловленность тем, в каких условиях принято решение. Это обусловленность гносеологическим режимом. Если никаких доказательств не было, ничего не исследовалось и т.п., то соответственно и нет преюдиции.

Когда мы открываем АПК, УПК, то там сформулировано обезличено, но на практике мы видим, что преюдициия зависит от условий принятия решения, как оно принималось.

Преюдиция и субъект правоприменения:

Постановление Пленума ВС РФ от 19.12.2003 года №123(раздаточный материал №6, стр.3-4): допущена аналогия в решении вопроса о преюдиции. Как мы уже отмечали, преюдиция имеет конфликт со свободной оценкой доказательств. А свободная оценка доказательств, атрибутивное свойство правосудия, имманентное свойство, его невозможно исключить. А возможна ли здесь аналогия? Или аналогии здесь вообще? Может ли быть здесь пробел? Можно ли вообще ставить вопрос об аналогии?

Речь идет о решении о привлечении к административной ответственности, к которой привлекают суды и бесчисленное множество чиновников, но гносеологический режим одинаков, процедура одинаковая, полномочия одни и те же, административная ответственность одинаковая, это все одно и тоже (с одинаковыми гарантиями, с одинаковым режимом сбора доказательств и т.п.). Так почему же преюдицируются только решения суда? То есть преюдиция оказалась обусловлена только субъектом(значение имеет только субъект).

Следовательно, встает вопрос о том, может ли быть преюдиция обусловлена только субъектом? Может такое быть? Нет. Либо все преюдицируем, либо ничего. С этим можно было бы согласиться, если бы суд действовал по иным правилам, чем другие субъекты, но КоАПе правила единые для всех, поэтому объяснить это невозможно.

Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 года №10(раздаточный материал №6, стр.4). Рассматривая вопрос об ответственности директора, состава нет, а вот рассматривая вопрос о привлечении к ответственности ЮЛ, состав нашли. С натяжкой можно порассуждать о разных подходах в вине (но это условно). Но написано так, словно вообще не преюдицирует даже при оценке объективной стороны деяния. При чем, обратите внимание, что субъект, требующий привлечения к ответственности, один и тот же, то ест субъект составивший протокол. Там он проиграл, а здесь возьмёт реванш.

В роде с одной стороны, субъекты разные, все разное, у каждого своя презумпция невиновности. О какой преюдиции вообще идет речь. Но мы понимаем, что в этом смысле преюдиция тоже нуждается в модернизации. Едва ли такое решение можно считать удовлетворительным. Перед нами конфликт ВС и ВАС.

На самом деле перед нами еще один вектор преюдиции – природа вопроса. Здесь одна и та же административная ответственность, да субъекты разные, но ответственность одна и та же, одно и тоже деяние, объективная стороны которого одинакова. Можем ли мы только по субъекту отказаться от преюдиции?

Что мы в итоге получили? 1) Прюдиция, как объективная истина; 2) как санкция за неосуществление права на возражение; 3) преюдиция, как последствие бремени доказывания; 4) преюдиция, как конфликт со свободой оценки доказательств; 5) преюдиция, как обусловленность гносеологическим режимам фактоустановления; 6) преюдиция, как связь с субъектом; 7) преюдиция, как имеющая основание в единстве состава, за которое привлекают к ответственности, хотя это разные субъекты.

Постановление КС РФ №30-П от 21.12.2011(раздаточный материал №6, стр.6-8):

С чем связано его появление? Гражданка предъявила иск о признании предварительного договора заключённым, о понуждении к заключению основного договора и о признании права собственности. Ответчики, возражая против иска, говорили, что предварительный договор был сфальсифицирован, но из решения не ясно рассматривали ли заявление о фальсификации. Ответчики обратились в правоохранительные органы с тем, чтобы возбудили уголовное дело по факту фальсификации, но им отказали с указанием на то, что решение по гражданскому дело преюдицирует, и если суд признал этот договор заключенным, действующим, признал его надлежащим доказательством, то он не может возбудить уголовное дело по факту фальсификации, в противном случае, возбуждение уголовного дела будет направлено опровержение преюдициального значения решения суда. А как мы знаем, теперь, в новой редакции ст.90 УПК, упоминания о сомнений судьи нет. И суды с мнением следователя согласились. Ответчики обратились в КС РФ с тем, что ст.90 противоречит конституции в той части, в которой не допускает осуществлять проведение дополнительной проверки обстоятельств, вызывающих сомнение у суда (то есть это то, что присутствовало в прежней редакции).

Итак, КС указывает, каждый вид судопроизводства имеет свои особенности, исходя из которых определяются не только компетентный суд, но и специфика процессуальных правил доказывания. То есть этот как раз то, что преюдиция предопределена гносеологическим режимом фактоустановления, а каждый кодекс имеет свои правила доказывания. И игнорировать особенности доказывания, или, иначе говоря, особенности гносеологического режима, нельзя. То есть надо принимать во внимание, что есть специфика доказывания.

Дальше указывается, что преюдиция – не единственный способ обеспечения непротиворечивости судебных актов (законодатель вправе выбрать и другие способы). При этом КС говорит о том, что необходим баланс между такими конституционно значимыми ценностями, как общеобязательность и непротиворечивость судебных решений, с одной стороны, и независимость суда и состязательность, с другой. А независимость – суть свобода оценки доказательств. А в прошлый раз мы говорили о том, что преюдиция находится в конфликте со свободой оценкой доказательств, а следовательно, и с независимостью суда.

Обратимся к п.3.2. в котором, в частности, КС говорит, что закрепление в процессуальном законе преюдициального значения обстоятельств по ранее рассмотренному делу не означает предопределенностиокончательных выводовсуда по уголовному делу. Ну, предопределенности всех окончательных выводов преюдиция, конечно, не означает. Понятно, что преюдицируется один-два факта, а в предмет доказывания могут входить десять фактов. Поэтому преюдция одного-двух фактов, конечно, не означает предрешения всех окончательных фактов. Написано так, что преюдиция не предрешает никакие факты, но стоит отметить, что какие-то факты преюдиция предрешает, иначе, в чем состоит преюдиция.

КС указывает, что пределы действия преюдициальности судебного решения объективно определяются тем, что установленные судом в рамках его предмета рассмотрения по делу факты в их правовой сущностимогут иметь иное значение в качестве элемента предмета доказывания по другому делу, поскольку предметы доказывания в разных видах судопроизводства не совпадают, а суды в их исследовании ограничены своей компетенцией в рамках конкретного вида судопроизводства.

А что такое «факты в их правовой сущности»? Первая мысль, это то, что практика делит факт и его правовую оценку, то есть преюдицируется факт и не преюдицируется его правовая оценка. Может это и означает, что преюдицируется только факт, а правовая сущность меняется от дела к делу, так как в иной правовой сущности он может иметь другое значение в качестве элемента предмета доказывания. Предметы доказывания не совпадают, а суды ограничены в рамках своей компетенции. Ну, если так надо понимать правовую сущность.

Дальше в Постановлении указывается, что результатом межотраслевой преюдиции может быть принятие судом данных только о наличии либо об отсутствии какого-либо деяния или события, установленного в порядке гражданского судопроизводства, но не его квалификация как противоправного, которая с точки зрения уголовного закона имеет место только в судопроизводстве по уголовному делу. В общем верно, противоправность устанавливает только уголовный суд. Противоправность – это полный состав преступления, а полный состав преступления это все 4 элемента состава преступления. Этим, конечно, гражданский суд не занимается.

Но что такое фальсификация. Она либо есть, либо ее нет. То есть фальсификация есть свойство, характеристика доказательства (доказательство либо есть, либо его нет). Означает ли эта фальсификация состав преступления в гражданском деле, мы не знаем. Так или иначе, суд берет данные о наличии или отсутствии деяния или события. А фальсификация сама по себе как свойство, как характеристика доказательства – это деяние или событие? Мы видим, что это все-таки деяние или событие, это то, что сделано с этим доказательством. То есть вывод о том, сфальсифицировано или нет взять из решения гражданского суда уголовный суд и может, и должен. Он, конечно, не может сказать сразу, что есть состав преступления. Но фальсификация как факт он его из гражданского дела берет.

Вроде бы при прочтении п.3.2 вытекает, что это так, но из п.3.3следует, что это не так.

КС указывает, что подлежит применению с учетом принципа свободы оценки доказательств судом, вытекающего из конституционных принципов независимости и самостоятельности судебной власти. Так оказывается, что преюдиция все-таки подлежит применению с учетом принципа оценки доказательств. И вот мы вернулись к редакции ст.90, которая была. Так зачем меняли.

Дальше, указывается, что решение гражданского суда имеет преюдициальное значение в отношении лица, правовое положение которого уже определено ранее вынесенным судебным актом по другому делу. Дальше – непереводимая игра слов – «не могут являться обязательными обстоятельства, установленные судебными актами других судов, если этими актами дело по существу не было разрешено или если они касались таких фактов, фигурировавших в гражданском судопроизводстве, которые не являлись предметом рассмотрения и потому не могут быть признаны установленными вынесенным по его результатам судебным актом». Если дело не было разрешено по существу, то откуда взялись факту, установленные судом. Видимо факты, установленные судом, все-таки могут быть только в таком деле, которое разрешено по существу. Что такое не разрешено по существу? Либо прекращено производство, либо иск оставлен без рассмотрения. Но основания оставления иска без рассмотрения или прекращения производства – это факты процессуального характера. Но факторы процессуального характера все-таки надо преюдицировать. Если мы установили, что не соблюден претензионный порядок, то мы установили это раз и навсегда. Но ясно, что здесь речь идет о материально-правовых фактах. Но о материально-правовых фактах в деле, которое не рассмотрено по существу, не может быть и речи.

Далее говорится, «или если они (обстоятельства) касались фактов», то есть получается, что есть обстоятельство, а есть факты. Но это не все КС также говорит, что это такие факты, которые не являлись предметом рассмотрения. Но если они не являлись предметом рассмотрения, то они не могут быть и установлены. А если они не установлены, то зачем их вообще обсуждать.

«Обстоятельства фальсификации доказательств как уголовно наказуемого деяния не составляют предмета доказывания по гражданскому делу» - верно. Фальсификация как уголовно наказуемое деяние не интересует гражданский суд, но фальсификация как факт, как характеристика самого доказательства гражданским судом все-таки устанавливается (ведь есть ст. в АПК и в ГПК за предоставление подложных доказательств). Это однако не означает, что вывод суда о фальсификации как факте, как характеристика доказательства не преюдицируется.

В той связи стоит отметить, что установление фальсификации как свойства доказательства не означает, что есть преступление.

П.4.1– особых возражений не вызывает. Понятно, что все, что установлено приговором – это вновь открывшиеся обстоятельства, а опровержение судебных актов возможно только в институционном порядке. Институционному порядку придается огромное значение.

П.4.2– «достоверность доказательств, представленных истицей,… не проверялись». А что вообще происходило тогда в суде? Как выносили решение? И почему тогда этим делом занимается КС? Поверить в это, что совсем достоверность не проверялась, как-то тяжело.

Указывается также, что и обоснованность заявления ответчиков о подложности доказательств также не проверялось. Заявление действительно могло быть оставлено без рассмотрения. То есть это не всегда нарушение со стороны суда, так как если было 100 доказательств и из них только 1 подложное, то суд может вывести его за скобку и оставить заявление о фальсификации без рассмотрения.

Обратим внимание на 2 абз. данного пункта, в особенности на фразу в скобках (включая доказательства, не рассматривавшиеся судом). Но если они не рассматривались, то зачем о них вообще говорить. Опять же можно понять, что имелись в виду два вида доказательств – те, которые в материалы гражданского дела вообще не представлялись (но тогда нет и состава фальсификации, так как состав есть только, если они представлены в суд или иному уполномоченному органу), или те, которые представили, но суд обошелся другими доказательствами, а это вывел за скобку (представление такого доказательства, конечно, образуют состав преступления).

Если сфальсифицировано доказательство, которое не легло в основание судебного суда, то и оснований для обжалования нет.

Что же в этом деле преюдицировали? Факт законного перехода. Это возвращает нас к вопросу о фактах и их правовой сущности. Факт перехода отличается от факта законного перехода? Ну вообще-то переход права есть только тогда, когда он законен. Но вот этот законный переход здесь намекает на некую правовую сущность факта. Таким образом, опять встает вопрос о том, преюдиципуется только факт или факт и его правовая оценка. Из этого пункта следует, что преюдицируется факт в единстве с его правовой оценкой (так как сказано о факте законного перехода).

А из чего состоит законность перехода? Видимо из достоверности предварительного договора, на основании которого принудили к заключению основного договора и признали переход права. Законность перехода права существует отдельно от основания перехода? Если преюдицируют законность перехода, то тем самым преюдицируют и законность основания перехода, то есть предварительный договор был действующим, нормальным, неподложным. В противном бы случае получалось, что законность перехода мы преюдицируем, а достоверность основания такого перехода (достоверность предварительного договора) мы не преюдицируем, следовательно, можно возбуждать уголовное дело. С этим согласиться нельзя. Если преюдицируется факт с его правовой оценкой, то нельзя отделить этот законный переход отделить от основания этого перехода, а эти основания включают в себя те доказательства, на основе которых осуществлен такой переход.

Дальше говорится, что в уголовно-правовых процедурах исследуется вопрос, не входивший в предмет доказывания по гражданскому делу, - о фальсификации доказательств именно как уголовно наказуемом деянии, которая в случае ее установления может явиться основанием для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам решения по гражданскому делу. Да, как уголовно наказуемого деяния гражданским судом фальсификация не исследовалась, а фальсификация как свойство доказательства могла и должна была исследоваться гражданским судом.

А если вопрос о фальсификации как свойстве доказательства исследовался. То можно возбуждать уголовное дело или же нет? А когда мы возбуждаем уголовное дело, мы занимаемся фальсификацией как уголовно-правовым деянием. Очевидно, что отделить фальсификация как уголовно наказуемое деяние от фальсификации как свойство доказательства невозможно, так как уголовно-правовое деяние включает в себя фальсификацию как характеристику доказательства. Категория уголовно-правового деяния просто намного шире, она включает и субъект, и субъективную сторону и т.п.

Поэтому отметим, что фраза «именно как уголовно-правовое деяние» ничего не объясняет.

Дальше КС говорит о том, что ст.90 УПК не может рассматриваться как препятствующая расследованию преступления против правосудия, к привлечению к уголовной ответственности. Но тогда, что остается от 90 УПК.

Однако дальше КС указывает, что «опровержение же преюдиции судебного акта, принятого в порядке гражданского судопроизводства, на основании одного лишь несогласия следователя (или суда), осуществляющего производство по уголовному делу, с выводами данного судебного акта (как это имело место в соответствии со статьей 90 УПК Российской Федерации в прежней редакции), позволило бы преодолевать законную силу судебного решения в нарушение конституционного принципа презумпции невиновности и связанных с этим особенностей доказывания в уголовном процессе, игнорировать вытекающие из преюдиции обоснованные сомнения в виновности лица (если решение по гражданскому делу говорит в пользу его невиновности)». Что получается? Из преюдиции вытекают обоснованное сомнение в виновности лица, если решение говорит в пользу невиновности (вот она асимметричная преюдиция). Если она рождает обоснованные сомнения в виновности лица, поэтому следователь не смеет возбуждать уголовное дело. Преюдиция становится презумпцией невиновности (как видно из этого абзаца), вплетается в презумпцию невиновности. Получается, что преюдиция застолбила презумпцию невиновности, мы не можем ее опровергнуть, так как она (преюдиция) становится частью презумпции невиновности.

Что мы видим в резолютивной части этого Постановления?

- Те обстоятельства, которые не легли в основу судебного решения по гражданскому делу, могут проверяться на всех стадиях расследования уголовного дела.

- Признание преюдиции не может препятствовать рассмотрению уголовного дела на основании презумпции невиновности. Тогда, что остается от преюдиции. Тогда в чем она состоит? Получается, что от нее ничего не осталось. Она, наверное все-таки препятствует, иначе в чем ее смысл вообще.

- Фактические обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом, разрешившим дело по существу в порядке гражданского судопроизводства, сами по себе не предопределяют выводы суда о виновности обвиняемого. Конечно, не предопределяет. Даже сомнений никаких нет. То, что они сфальсифицированы в гражданском деле, еще не говорит о том, кто именно их сфальсифицировал.

- Преюдицирует обстоятельства установленные. То есть КС просто процитировал ст.90 УПК, так как в ней также сказано, что преюдицируются установленные обстоятельства. Кстати, это не совсем корректно, так как может быть несовпадение субъектов: в гражданском деле одни субъекты, а по уголовному делу вообще привлекается лицо, в судебном разбирательстве не участвующее.

КС в итоге сказал, что положения о преюдиции подлежат применению с учетом принципа свободы оценки доказательств. В чем выражается этот учет из Постановления не понятно. Закончилось тем, что уголовное дело можно возбуждать, поскольку КС сказал в резолютивной части, что преюдиция не препятствует рассмотрению уголовного дела. Но тогда от преюдиции ничего не осталось. Ясно только одно, что уйти от конфликта преюдиции и свободы оценки доказательств КС не смог. Ему пришлось констатировать, что преюдиция находится в конфликте с оценкой доказательств и с независимостью суда.

Еще один принципиальный тезис – это то, что каждый кодекс имеет свой гносеологический аппарат, специфику доказывания. Мы игнорируем специфику доказывания, если нет, то тогда ст.90 УПК умерла.

Что такое гносеологический режим?

См. Кассационное Определение ВС РФ от 09.08.2012 года №84-О12-16(раздаточный материал №6, стр.8). Преюдицирует ли приговор, постановленный в порядке главы 40.1 УПК. Это еще один пример того, что преюдициальное значение предопределено гносеологическим содержанием. А если без оценки доказательств, то преюдицироваться и не может, так как вне гносеологии преюдиции быть не может. То есть нужно посмотреть не только, что этот акт постановил, а как он принимался. Принимался ли он с оценкой доказательств или без нее. Если без оценки доказательств, то ВС пишет, что преюдиции быть не может.

Парадокс. Приговор есть, но мы не можем преюдицировать, так как не установлены обстоятельства.

Или хотя бы так, установлено, но без преюдиции. Для преюдиции важно, как устанавливалось, важна сама процедура.

Обратите внимание на первый абз. – в 2009 году ст.90 УПК изменена, и из ее текста изъяты слова «не вызывает сомнений у суда». Но ВС, вынося данное определение в 2012 году и толкуя ст.90 УПК, все равно указывает на то, что не должно вызывать сомнений у суда.

Преюдицируют ли факты, установленные на основе признания факта противоположной стороной? В случае, рассмотренном ВС, было соглашение о сотрудничестве, а в гражданском процессе, преюдицируются ли факты признанные другой стороной? Если мы считаем, что признание это доказательство, то тогда факт установлен на основе оценки доказательств и тогда преюдицируем, а если признание – это распорядительное действие, то тогда оценки доказательств не было и факт не преюдицируется.

По главе 40.1 проверяется лишь соблюдение условий соглашения о досудебном сотрудничестве. То есть лицо признает свою вину. По сути за этим признанием ВС видит распорядительную волю обвиняемого, не гносеологическое содержание, не доставление информации по уголовному делу, упакованное в это содержание. Нет, он говорит, что здесь нет исследования доказательств, следовательно, здесь нет преюдиции.

Это подчеркивает, что преюдиция не может быть не предопределена гносеологией.

Постановление Президиума ВАС от 20.06.2013 года №380\13 по делу №А40-79131/11-74-348 «Б» – посвящено проблеме оценке факта и его правовой сущности. Здесь граждане заключили договор о внесении паевых взносов в кооператив. ВС квалифицировал, что здесь кооперативные взносы, так как назван договор о внесении паевых взносов, а ВАС сказал, что, несмотря на название, это простые обязательственно-правовые отношения, и деньги подлежат возврату никак паевые взносы, а как по договору займа. В чем здесь проблема ВАС не согласился с правой квалификацией отношений, с правовой оценкой. А что фактом является? Передача денег. А правовую сущность ВС и ВАС видят разную, а от этого меняется характер отношений, что приводит к разным последствиям.

Ст.11 ГК устанавливает, что защита нарушенных или оспоренных прав осуществляется в судебном, а в случаях предусмотренных законом в административном порядке.

См. Постановление Пленума ВАС РФ №30 от 30.06.2008(раздаточный материал №7, стр.1).П.5– антимонопольные органы не разрешают споры о праве – это утверждение ВАС РФ неверное, так как ст.11 ГК говорит о том, что защита нарушенных или оспоренных прав осуществляется в судебном, а в случаях предусмотренных законом в административном порядке. И деятельность антимонопольного органа – это как раз административный порядок защиты нарушенных прав. Невозможно защитить нарушенное или оспоренное право не разрешив спор о праве. Осуществляется защита права, значит, осуществляется разрешение спора о праве. Так как невозможна ситуация, когда право защищено, а спор о праве не разрешен.

Да, в административном порядке в случаях предусмотренных законом, поэтому не все права можно защитить в административном порядке. Поэтому второе предложение во втором абз. верное, нельзя защищать права потерпевшего в административном порядке путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков. Да, такие споры о праве в административном порядке не разрешаются, однако другие разрешаются. Какие это другие? Например, выдача предписания об изменении договора, заключении договора, расторжения договора (очевидно, что между монополистом и другим субъектом возникает спор по поводу необоснованного уклонения от заключения договора или о необходимости расторжения договора). А выдача предписания о расторжении договора есть ничто иное как разрешение спора о праве.

Поэтому вывод ВАС о том, что антимонопольный орган не разрешает спор о праве неверен, поскольку есть ст.11 ГК. Но, естетственно, что решения, принятые административным органом можно обжаловать в суд, но все равно такая деятельность является ничем иным, как разрешением спора о праве.

Это предварительное замечание.

Мы видим, что в законе о защите конкуренции закреплена специальная процедура: комиссия, заявитель, ответчик, заинтересованные лица, доказательства: экспертиза, выслушивает лиц, обладающих сведениями, исследуют материалы, потом комиссия все исследует, принимает решение и в итоге выдает предписание.

Этих решения и предписания делятся на два вида:

- те, которые представляют собой разрешение спора о праве(есть заявитель, процедура аля состязательная);

- те, когда заявителя нет, когда антимонопольный орган осуществляет простую надзорную деятельность, выявляет нарушителя, привлекают к ответственностью, занимаются расследованием злоупотреблений, плюс, как правило, ведутся в интересах неопределенного круга лиц. То есть это те решения, которые не разрешают спор о праве(гражданско-правовой спор).

Процедура у них общая!

И так комиссия рассмотрела, установила нарушения, вынесла решение и выдала предписание.

Теперь вернемся к Постановление Пленума ВАС РФ №30 от 30.06.2008(раздаточный материал №7, стр.1) и прочитаем п.10.1. и п.10.2. Мы видим, что решение комиссии является поводом (напоминает п.1.1 ст.140 УПК) к возбуждению дела об административном правонарушении. КоАПе все более логично, чем было в УПК, так как если обратимся к срокам, то в КоАПе давностный срок о привлечении к ответственности исчисляется с момента возникновения повода к возбуждению дела об административном правонарушении.

И так комиссия рассмотрела, выдала предписание и возбуждается административное дело, составляется протокол, в котором делается ссылка на решение комиссии, ведь в нем уже все зафиксировано. Именно поэтому в п.10.2 ВАС говорит о том, что отсутствие в протоколе описания объективной стороны деяния монополиста не является существенным дефектом, так как все написано в решении комиссии, на которую сделана ссылка в протоколе.

А теперь давайте посмотрим, как это должно происходить процедурно.

И так комиссия возбудила, собрала письменные доказательства, провела экспертизу, заслушала свидетелей, постановила решение, составила протокол и начинает привлекать к ответственности. И тут лицо, привлекаемое к ответственности, прочитав Постановление КС РФ №30-П, говорит, что каждый кодекс содержит свои специфические средства доказывания, и каждая правоприменительная процедура характеризуется своим гносеологическим режимом. Поэтому будьте любезны назначить экспертизу по правилам КоАПа, передопросить свидетелей по правилам КоАПа, и вообще все процедуру сбора доказательств с целью установления объективной стороны моего деяния провести заново по правилам КоАПа. Потому, что когда комиссия допрашивала свидетелей, то об ответственности за дачу ложных показаний не предупреждала, эксперта об ответственности не предупреждала, а по КоАПу свидетели и эксперту несут ответственность за ложные показания/заключение, плюс у привлекаемого своя система прав и гарантий по КоАПу. Таким образом, лицо просит весь процесс установления объективной стороны административного правонарушения устанавливать заново по правилам КоАПа. Не трудно догадаться, что ничего этого не будет.

Таким образом, объективная сторона деяния установлена не по правилам КоАПа, за пределами КоАПа. Это нам напоминает п.1.1 ст.140 в старой редакции. Там мы ставили вопрос о том, может ли решение налогового органа преюдицироваться для уголовного дела. Здесь же мы уверенно можем сказать, что решение комиссии антимонопольного органа создает такую преюдицию для административного дела. Никто заново устанавливать эти факты, устанавливать их с соблюдением гарантий по КоАПу, никто не будет.

Между тем, в основу судебного акта не могут быть положены доказательства, полученные с нарушением закона. Привлекаемое лицо сейчас будет говорить, что Вы будете сейчас ссылаться на доказательства, которые не были получены по правилам КоАПа. А это означает, что в целях КоАПа все эти доказательства будут считаться полученными с нарушением закона (с нарушением правил КоАПа) и вы не можете привлечь лицо к административной ответственности на основе таких доказательств. На что антимонопольный орган скажет, что заново собирать доказательства не будем, так как работала целая комиссия и что, теперь заново все собирать.

Возникает вопрос, а что осталось от гарантий, указанных в КоАПе и есть ли здесь преюдиция решения, принятого не по правилам КоАПа?

Посмотрим Задачу 1(раздаточный материал №7, стр. 4-5). Здесь две части. Одна часть обращена впреюдицию, а другая часть –понятие доказательств, полученных с нарушением закона и понятие средства доказывания.

Проблемы: за преюдицией стоит гносеологический режим. За гносеологическим режимом стоят процессуальные гарантии. Отказ от процессуальных гарантий – это использование доказательств, полученных с нарушением закона (они собраны с нарушением закона, поскольку собирались по правилам Закона о защите конкуренции, а к ответственности привлекают по КоАП). Доказательства, полученные с нарушением закона использовать нельзя. Но не доказывать же нам второй раз то, что мы доказали, только что установили, не может ли он раздвоиться.

Вопрос встал с переводом доказательств, полученных по одним правилам, в систему доказывания, осуществляемую по другим правилам и с тем, что такое доказательства, полученные с нарушением закона.

ДОКАЗАТЕЛЬСТВА, ПОЛУЧЕННЫЕ С НАРУШЕНИЕМ ЗАКОНА.

ПОНЯТИЕ СРЕДСТВА ДОКАЗЫВАНИЯ.

Что такое доказательства, полученные с нарушением закона?

Есть три признакадоказательств, полученных с нарушением, без нарушения закона, а именно:

1. Права и свободы человека и гражданина не должны быть нарушены.

2. Должны быть соблюдены минимальные гарантии гносеологической достоверности. Это предупреждение свидетеля об уголовной ответственности, предупреждение эксперта об уголовной ответственности и т.д. (это конечно, минимальные гарантии, которые не избавляют от оценки этого доказательства на достоверность). Речь идет о соблюдении процессуальной формы в той части, в которой она закладывает, устанавливает вот эти минимальные гарантии достоверности, но не предрешает достоверность как таковую.

3. Доказательство должно быть получено без нарушения принципа состязательности. Это означает, что суд не должен собирать доказательства по собственной инициативе. А как поступать с доказательствами, которые суд собрал по собственной инициативе? Считать ли их полученными с нарушением закона.

С этой точки зрения, с точки зрения соблюдения формы, а форма – это в первую очередь состязательные возможности стороны, во-вторых, это минимальные гарантии достоверности, доказательство, полученное антимонопольным органом в рамках процедуры, указанной в законе о защите конкуренции, например, экспертизу, проведенную антимонопольным органом по непонятно какой процедуре, где эксперта никого не предупреждал, где гарантий достоверности никаких нет, можно ли признать собранным с нарушением закона, если мы его используем в рамках привлечения к административной ответственности. Думается, что да. Так как форма имеет принципиальное значение.

Проанализируем выдержку из ФЗ №294-ФЗ от 26.12.2008 года(раздаточный материал №7, стр.3). Данный закон устанавливает гарантии прав ЮЛ и ИП при осуществлении государственного надзора (контроля) и муниципального контроля. Ч.2 ст.20 перечисляет все эти нарушения (процедурные). А вот в первой части подчеркнем, что грубые (существенные) нарушения требований к организации и проведению проверок влекут дисквалификацию полученных доказательств и являются основанием для отмены. Интересная формулировка закона, как можно отменять доказательства, их можно признавать собранными с нарушением или без нарушения закона. И если оно получено с нарушением ФЗ, то оно утрачивает необходимую для него достоверность, и вообще никаким основанием ни для чего служить не может. Но там дальше сказано и «отмена». Но результаты проверки подлежать отмене не могут, они могут быть лишь дисквалифицированы. То есть надо было говорит просто, что обстоятельства получены с нарушением закона, следовательно, обстоятельства правонарушения просто напросто не выявлены.

Какая идея заложена в этом положении? Нарушение процедуры уничтожает доказательственное значение.

А понятно, что 294-ФЗ опять ведет нас к поводам возбуждения дела об административном правонарушении. Сначала эти проверки, ну а потом, административная ответственность. Но здесь, доказательство формируется до и вне возбуждения дела об административного дела, но для него процедура есть. Причем нарушение этой процедуры уничтожает это доказательство, в отличие от закона о защите конкуренции. Там приблизительные возможности комиссии, без всякой развернутой процедуры, без всяких санкций за нарушение процедуры. Здесь (в 294-ФЗ есть хотя бы санкции – уничтожение доказательств).

Дальше пример из НК (раздаточный материал №7, стр.3-4) – ст.90 (участие свидетеля) и ст.95 (экспертиза). Что мы видим? Мы видим процесс получения доказательств. Причем если мы смотрим на 95 ст, то порядок назначения и проведения экспертизы близок процессуальному, плоть до гарантий для проверяемого лица (он может заявлять отвод эксперту, задавать вопросы, просить о назначении экспертизы и т.п.). То есть назначение экспертизы пойдет по правилам аля процессуальным, чего не сказать о допросе свидетеля. Потому что в допросе свидетеля налогоплательщик не участвует, эти показания односторонние.

Что будет происходить дальше? Эти доказательства легли в основании акта налоговой проверки, по итогом проверки принято решение, которое обжалуется в судебном порядке. Возникает вопрос о том, как мы их должны квалифицировать с точки зрения доказательств?В каком виде мы их должны приобщить к материалам дела?А без ответа на этот вопрос мы не можем ответить на вопрос ни о допустимости доказательств, ни о получении доказательств с нарушением/без нарушения ФЗ.

Должен ли суд заново назначать экспертизу и передопрашивать свидетелей?Наша практика сначала ничего с этим не делала, как было, так и приобщала, потом стала передопрашивать, переназначать экспертизы, поэтому в этом плане наша практика не показатель.

Должен ли суд безусловно, однозначно передопросить свидетелей всегда и назначить соответствующие экспертизы?Почему так ставится вопрос. В первую очередь,принцип непосредственности(в уголовном процессе же суд передопрашивает всех свидетелей, ну так и здесь). Во-вторых,процессуальные гарантии налогоплательщика(он видит свидетеля, участвует в допросе, задает ему вопросы, а когда допрашивает налоговая, он не знает кого, где когда, о чем, нет вообще никаких процессуальных прав и гарантий). В третьих, мыприобщим к материалам дела протоколы допроса свидетелей в качестве письменных доказательств, но форма и содержание доказательств должны четко различаться. Мы-то приобщим как письменные, но в действительности это будет письменной формой показаний свидетелей. Но а это предопределяет допустимость и все остальное. В четвертых, аответственность, а о какой ответственности предупреждал налоговый орган – о налоговой, где штраф 5 000 рублей, а в суде-то предупреждают об уголовной ответственности (где 3 года тюрьмы). Масштаб ответственности, есть процессуальная гарантия достоверности или нет? Это безразлично, ответственность в виде штрафа или в виде лишения свободы или же нет?

В единстве мы понимаем, что суд должен передопрашивать свидетеля всегда.

А что с экспертизой? Опять же возникает вопрос об ответственности (по налоговому законодательству штраф, а в рамках судопроизводства – уголовная ответственность). И игнорировать различие в ответственности мы не можем. Правда, уже нельзя сказать о нарушении, ущемлении процессуальных, процедурных прав. Но что такое заключение эксперта. Заключение эксперта в качестве доказательства в рамках судопроизводства попадает в дело, только если экспертиза была назначена судом. Все остальные источники специальных знаний попадают в дело лишь в качестве письменных доказательств. Но тут налогоплательщик задается вопрос о том, как суд будет работать с этим доказательством. Приобщаться будет как письменное доказательство, а работать с ним будут как с заключением эксперта (режим исследования окажется режимом исследования заключения эксперта) – надо будет проверить о том, что налоговый орган предупредил об ответственности. Но зачем нам это, если это письменное доказательство, об ответственности предупреждаем, если имеет дело с заключением эксперта. Кроме того, из чего складывается достоверность такого доказательства, как заключение эксперта, из квалификации, из стажа. Должны мы это проверить, должны (то есть мы работаем с ним, как с заключением эксперта). Дальше мы должны проверить, какие объекты были представлены на исследование, какие методики исследования применялось. Вот мы работам с таким доказательством, которое мы приобщили в качестве письменного, но работаем с ним, как с заключением эксперта, все методы применяем, как для оценки достоверности заключения эксперта. Но может его тогда надо приобщить как экспертизу. Но в судебный процесс она может попасть только через судебную экспертизу, то есть ее надо переназначать.

Таким образом, на этапе перевода таких доказательств из имеющих статус административных, налоговых и т.п. в статус судебных доказательств, то есть при перемещении из одной гносеологической процедура в другую возникает задача перевода доказательств с одного языка на другой. Если мы просто приобщим в качестве письменных доказательств, мы все равно проблему не решим, только загоним себя в угол. Раз мы говорим о заключении эксперта, то давайте по правилам судопроизводства, давайте будем назначать судебную экспертизу по всем правилам.

Отсюда мы возвращаемся к тому, что каждый кодекс – это свой гносеологический аппарат. Каждый аппарат – это свои средства доказывания (перечень которых может отличаться в зависимости от кодекса), это свои предъявляемы к средствам доказывания требования, точки зрения получения их без нарушения закона. То есть каждый кодекс – свой гносеологический аппарат (от средств доказывания до всех этих процедурных деталей).

Каждый ли участок правовой действительности закрывается своим гносеологическим режимом? Если это налоги, то доказывание ведется по правилам НК. Это означает, что если суд и будет передопрашивать, то опять предупредит об ответственности по НК (то есть в суде будем применять правила НК). Назначать будем судебную экспертизу, а предупреждать об ответственности по НК, то есть мы продлим этот гносеологический режим в процесс, так как если мы проверяем деятельность органов по этим правилам, то мы и суд ставим в тоже положение, что и орган, деятельность которого проверяем. Правда. В действительности, такого, конечно, не происходит.

Сразу просится параллель с уголовным процессом. Но в уголовном процессе следователь субъект тех же процессуальных правоотношений, что и суд. Поэтому он и допрашивает по тем же правилам, и экспертизу назначает по тем же правилам, что и суд.

Как перевести с одного языка на другой, как перевести из одного процесса в другой, так чтобы все у нас получилось?

Следующая грань – это проблема конкуренции процессуальных форм:

Постановление КС РФ №9-П от 16.06.2009 года(раздаточный материал №7, стр.6-7): Это дело по проверке конституционности ст.1069 ГК и ст.1070 ГК. Лица просидели не за что. Потом прекратили дело об административном правонарушении в связи с истечением срока давности. Лицо идет в суд с данным постановлением за возмещением морального вреда за незаконное задержание. На что суд говорит, а вы докажите, что незаконно, ведь постановление у вас о прекращении дела в связи с истечением давности привлечения к ответственности. Решение вопроса о виновности/невиновности – это прерогатива КоАПа, а раз по КоАПу уже все прекратили, то доказать, что задержание было незаконным в исковом производстве вы не можете, так как устанавливать это можно только по правилам КоАП, а не в исковом производстве. Потому что каждый участок правовой действительности закрывается своим режимом, своим аппаратом. И только если там установлено, что вы невиновны и вас незаконно задержали, то только тогда и приходите в суд за возмещением вреда; если там не установлено, то в исковом порядке уже ничего не установить.

И так в данном Постановлении КС указывает, что в силу презумпции невиновности лицо, в отношении которого дело об административном правонарушении прекращено ввиду истечения сроков давности считается невиновным, то есть государство отказывается от опровержения презумпции невиновности. Казалось, что если государство отказалось от опровержения презумпции невиновности, то состава нет и его быть не может, так как презумпция невиновности не опровергнута. Но когда мы читаем последние три абз. (на стр.7), то вроде бы как состав есть (тогда получается, что вина за пределами состава). КС пишет, чтов любом случае прекращение производства по делу об административном правонарушении за истечением сроков давности привлечения к административной ответственности не может препятствовать использованию материалов данного дела в качестве доказательств в другом производстве. КС подчеркивает, что доказательства, полученные по КоАПу, могут быть доказательствами, использованными в другом производстве.

«При этом, поскольку в постановлении о прекращении производства по делу об административном правонарушении указываются обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, то… эти обстоятельства подлежат проверке также при рассмотрении в установленном порядке жалобы на постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении

Отказ обжаловавшему соответствующее постановление лицу в оценке этих обстоятельств, в том числе подтверждающих необоснованность выводов юрисдикционного органа о наличии в действиях данного лица состава административного правонарушения». Но откуда там могли появиться выводы о составе административного правонарушения? Ведь презумпция не опровергнута, следовательно выводов о наличии состава не может быть вообще. Но тем не менее, несмотря на, отсутствие опровержения презумпции, оказываются выводы о наличии состава. Вообще-то говоря, это и правильно, так как давность могла истечь только при наличии состава. Если состава нет, то и давность течь не может. Тогда правильно. Но если есть состав, то презумпция невиновности тогда считается опровергнутой.

Дальше указывается, что «закон прямо обязывает судью, вышестоящее должностное лицо проверять дело в полном объеме. Таким образом, когда производство по делу об административном правонарушении было прекращено в связи с истечением сроков давности привлечения к административной ответственности, проверка и оценка выводов юрисдикционного органа о наличии в действиях конкретного лица состава административного правонарушения не исключаются». Но тут не может быть состава, так как состав только тогда, когда опровергнута презумпция невиновности.

В итоге в этом Постановлении получилось так, что вина осталась за рамками состава.

Для процессуально же части значения имеют абз.6 и 7. Как пишет КС, вместе с тем отказ органа от преследования в связи с истечением срока давности не может препятствовать реализации права на возмещение убытков. Поэтому прекращение дела не является преградой для установления в других процедурахни виновности лица в качестве основания для его привлечения к гражданской ответственности или его невиновности, ни незаконности имевшего место в отношении лица административного преследования в случае причинения ему вреда. О какой вине идет речь? Вроде о гражданской ответственности. То есть, если лицо, совершившее административное правонарушение, освободили от ответственности по давности, к нему может быть предъявлен иск о возмещении вреда, если им был причинен вред данным правонарушением. Так вот в гражданском деле его виновности или невиновность может быть опровергнута. Так вот здесь речь идет о вине в качестве основания привлечения к гражданской ответственности.

Правда дальше опять возвращаемся к административной ответственности. «Лицо, привлекавшееся к административной ответственности, участвует в таком споре не как субъект публичного, а как субъект частного права и может доказывать в процедуре гражданского судопроизводства и свою невиновность, и причиненный ему ущерб». О какой невиновности здесь идет речь? О невиновности административной, так как это лицо взыскивает ущерб, причиненный незаконным административным преследованием. Предыдущий абз как раз заканчивается этим. Лицо, став субъектом не публичного, а частного права, в другом производстве, в исковом, начинает доказывать свою невиновность и причиненный ему ущерб государством. Таким образом, лицо в порядке гражданского судопроизводства лицо начинает доказывать свою невиновность. Но как лицо рамках гражданского судопроизводства будет доказывать свою административную невиновность, если презумпция невиновности считается не опровергнутой? Получается, что несмотря на то, что презумпция невиновности не опровергнута, то в гражданском производстве ему все равно надо доказывать свою невиновность? Что это?

Завершая КС указывает, что, таким образом, предъявление лицом соответствующих требований не в порядке административного судопроизводства, а в другой судебной процедуре может привести к признанию незаконными действий осуществлявших административное преследование органов.

Получается непереводимая игра слов.

Мало того, КС еще указывает на баланс интересов между интересами лица, привлекаемого к ответственности административной, и минимизацией расходов публичных ресурсов. Вот и нашли баланс.

ВС РФ суд среагировал на данное Постановление КС и изменил редакцию п.13.1 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 года №5 (раздаточный материал №7, стр.5-6). Обратите внимание, что в отличие от КС ВС суд попытался исправить ошибку и сказать, что, наверное, все-таки в постановлении содержится информация не о наличии состава, а о наличии события. То есть если мы что-то и можем установить, то это объективную сторону правонарушения, только событие. Но, тем не менее, в итоге написано и о событии, и о составе.

Написано « если отсутствует состав», но он априори и так отсутствует, если презумпция невиновности не опровергнута. Никогда нет состава. А имеют в виду событие. Что может быть опровергнуто? Только событие, состав изначально и так опровергнут.

ВС также указывает на то, что при прекращении производства за истечением давности, в постановлении должны быть указаны все установленные по делу обстоятельства. А какие все? Все – это значит все, которые образуют состав, включая и те, которые опровергают презумпцию невиновности. Но дальше ВС указывает, что если оно обжалуется лицом, в отношении которого составлялся протокол, и который настаивает на своей невиновности, то ему не может быть отказано в проверке и оценке доводов о наличии состава. Во-первых, если невиновность не опровергнута, то зачем настаивать на ней. Во-вторых, о проверке доводов о наличии состава. Так что, получается, что состав есть. То есть выводы о составе есть, а выводов о невиновности нет (что это!!!!!!?????)

Речь может идти везде только о событии, о составе речи и быть не может, если мы считаем, что прекращение производства в связи с истечением сроков давности не опровергло презумпцию невиновности. Если презумпция не опровергнута, то состава быть не может, могут быть выводы только о событии.

Но нас интересует прямое допущение конкуренции процессуальных форм. КС сказал, что доказательства могут использоваться в других судебных процедурах и вообще все это может быть перенесено в исковое производство из административного, и там можно доказывать даже свою невиновность в административном правонарушении.

Таким образом, ключевая идея в том, что процессуальные формы конкурируют. Вопрос один и тот же – причастен или нет. А решать его можно в двух разных процедурах. И эта конкуренция является нормальной, свободной и ничего чрезвычайного из себя не представляет.

Конечно, если формы процессуальные начинают конкурировать, то тогда и гносеологические режимы могут конкурировать. Тогда доказательство может переходить из одного в другое и при этом не возникает никаких проблем, о которых мы говорили (как перевести доказательство с одного языка на другой, как их квалифицировать, как относится к тому, что доказательство получены с нарушением закона).

Информационное письмо ВАС №145«О спорах, возникающих из публичных правоотношений в арбитражном процессе» (аналог с ГПК):

У нас есть два вида производства: это абстрактный нормоконтроль (проверка законности НПА) и проверка законности индивидуальных правовых актов, действий/бездействий.

Когда мы занимались абстрактным нормоконтролем, то рассматривали вопрос о том, что такое признание НПА недействующим. Вот это недействие на будущее время, что это такое, как оно действует и т.п.? Суд выстраивает нормативные акты по иерархии, которые подлежат применению данном конкретном дела, и проверяет их на соответствие актам более высокого уровня. И если акт меньшего уровня противоречит акту более высокого уровня. То суд никогда не должен такой акт применять.

Дальше возникал вопрос, что вред, причиненный незаконными действиями органами власти возмещается, когда он причинён, в частности, изданием незаконного НПА. Вот, например, издали незаконный НПА субъекта. Лицо предъявляет иск о возмещении вреда. Можно ли такой иск предъявить сразу или сначала обратиться в рамках абстрактного нормоконтроля (специальная процедура) и признать акт незаконным, а потом обращаться за возмещением вреда. Или я могу подать иск и в рамках искового производства доказывать, что акт противоречит акту большей юридической силы, доказывать в качестве факта основания иска.

И вот здесь ВАС сел на два стула одновременно. Иск о возмещении вреда, причиненного изданием незаконного НПА, может быть предъявлен только после того, как НПА дисквалифицирован в порядке абстрактного нормоконтроля. Поскольку НПА – адресован неопределенному кругу лиц, и должна быть полная ясность о его действии. Чтобы неопределённости не было, то сначала признать его недействующим, а потом возмещать вред.

Вот это пример недопустимости конкуренции процессуальных форм. Вот вам процессуальная форма, которая закрывает участок правовой действительности, и только она его закрывает. И только в рамках этого производства возможно высказывать такие суждения.

НО уже применительно к индивидуальным актам ВАС написал прямо противоположную позицию. Пристав издал незаконный акт, 10 дней прошли на обжалование, через два года я подаю иск о возмещении вреда, причиненного таким незаконным актом, и доказываю его незаконность. Это пошло.

Получилось, что абстрактный нормоконтроль ни с чем не конкурирует, а оспаривание индивидуальных актов, действий/бездействий можно в исковом производстве прямо в рамках иска о возмещении вреда, несмотря на то, что есть специальная процедура.

Данный ход рассуждения ВАС проиллюстрирован в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 №5641/11(раздаточный материал №8, стр. 1-2). Вот логика свободной конкуренции форм. Приведены ст.16 ГК, согласно которой убытки подлежат возмещению, соответствующая ст. АПК. Также ВАС говорит о свободе выбора способа защиты нарушенных прав.

В чем смысл? Идея в доступности судебной защиты. Что такое 10 дней, три месяца, а нам нужна доступность. И вот под личиной доступности упраздняется сама идея процессуальных форм, потому что они уже взаимозаменяемы, свободно конкурируют, не получилось так, то можно, так. Обратите внимание на последний абз., процессуальная форма – это, конечно, доказывание в первую очередь, не только срок, это в первую очередь доказывание. Ничего, говорит ВАС, в исковом производстве будет действовать презумпция незаконности. Понятно гносеологический режим, это не только доказывание, но и презумпции, средства доказывания, способы, это вся система.

И вот получилось, что смысла в процессуальных формах нет, так как не получилось так, значит можно по-другому.

Вторая часть проблемы доказательств, полученных с нарушением закона, ведет нас к отдельному анализу отдельных средств доказывания, что допустимо, а что не допустимо.

Доказательство самое главное в процессе, сначала фактические обстоятельства, а только потом правовая квалификация.

Здесь нельзя не вспомнить Постановление Президиума ВАС от 16.06.2009 года №1988/09(раздаточный материал №9 (стр.1) по контрольно-кассовым аппаратам. И так, налоговая инспекция проверяет соблюдение закона по использованию контрольно-кассового аппарата при расчетах с наличными денежными средствами. И когда она приходит и проверяет, то она делает проверочную закупку. ВАС по данному поводу сказал, что проверочная закупка – это ОРД. А кто позволил налоговым органам ОРМ? Никто, поэтому доказательство получено с нарушением закона. После этого проверки закончились. Он признал незаконным постановление о привлечении к административной ответственности через признание доказательства, полученного с нарушением закона, то через дисквалификацию доказательств.

Но просто закупку никогда не отличить от закупки, как ОРМ. Отличить можно только по цели. Если цель – пресечение, раскрытие особо тяжкого, тяжкого преступления, то это ОРМ. А существуют ли в нашем правопорядке иные закупки, не ОРМ?

Таким образом, чтобы прийти к выводу о том. что пред нами ОРМ. То нам надо было бы перечислить все признаки проверочной закупки, как ОРМ, и найти, перечислить все эти признаки в данном случае.

ВС с данной позицией ВАС не согласился.

Эта ситуация иллюстрирует то, что оценка доказательств, полученных с нарушением/без нарушения закона, является самым сложным в правосудии, так как речь идет всегда не о соотношении формальных категорий, а о соотношении системы ценностей.

Можно ли записывать на диктофон свой разговор? Наверное, да. Но наша практика, говорит о том, что записывать телефонные переговоры может только специальный субъект, так как это ОРМ или следственное действие.

Что такое разные виды доказательств и разные гносеологические режимы? Вот еще один пример. Ст.43 о выборах депутата государственной думы. Для проверки подлинности подписей могут привлекаться эксперты, заключения экспертов могут служить основанием для признания подписи недостоверной. Что за эксперт, какие у него права и обязанности, никто ничего не знает, какая у него ответственность?

ВС суд сказал, что такие заключения должны оцениваться как заключения эксперта.