Виды прецедента в нашем правопорядке:

1. Опережающие и корректирующие:

Постановление ВС РФ в советское время – это всегда обобщение практики. Невозможно было представить, чтобы Пленум работал на опережение. Где вообще формируется прецедент, где формируется правовая позиция? Она всегда формируется там, на земле. Пленум же это всегда большое обобщение. То есть при таком подходе прецедент формируется снизу (сначала накапливается практика, а лишь потом Пленум обобщает ее). Так было в советское время.

Постановления же, которые появились в последнее время, формирует прецедент по-иному. Так, например, взять Постановление Пленума ВС РФ «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием нового ГПК РФ» от 20.01.2003 за 10 дней до того, как кодекс начал действовать. Аналогичное же Постановление ВС РФ есть «О применение норм УПК РФ об апелляции». Что это такое? Это опережающий прецедент. Повторимся, что советская система таких прецедентов не просто не знала, а вообще категорически не допускала.

А вот в рамках уголовных дел. Такого опережающего прецедента быть не может. Прецедент по уголовным делам формируется внизу, на земле.

Опережающий прецедент – это явление само по себе дикое. Правда, это тоже не от хорошей жизни. Они появились потому, что уровень юридической техники в законах на низком уровне. Закон сформулирован не понятно. НО в любом случае опережающий прецедент – это явление чрезвычайное, если его допускать, то только в исключительных, редчайших случаях. Быть такого не должно. И то, во что превратилась наша практика в последнее время – это никакие не прецеденты, и никакие не постановления Пленумов, это просто инструкция, телеграмма, спущенная сверху. Так как Пленум может быть рожден только правом.

А что говорить о прецеденте, как о судебном акте по конкретному делу? Здесь тоже интересно. Могут ли они опережающими или корректирующими? Было дело по доменному имени в зоне com., которое было первое в России. Однако дело в порядке надзора было передано в Президиум ВАС РФ, и тройка судей прямо написала, что это дело первое, поэтому давайте сформируем прецедент на будущее. Это также пример опережающего прецедента.

Однако такого быть не должно. По общему правилу, прецеденты должны быть только корректирующими.

Ст.391.9 ГПК РФ – основания к пересмотру в порядке надзора. Основанием для передачи дела в надзор является в частности нарушение единообразия судебной практики. Эта полная ерунда. Так как возникает вопрос о том, что такое единообразная практика? Когда она сложилась? Сложившаяся практика – это что такое? Когда она считается сложившейся? Чтобы сказать, что практика сложилась сколько нужно прочитать решений 1500, 10, 200, 150, все, сколько? А когда всего 10 решений по данной категории дел, что это означает, что практика вообще не сложилась? Сколько это сложившаяся практика? Это юридическая публицистика. Этого на самом деле нет. Какая практика в нашей стране сложилась? Да какая угодно сложилась. Когда есть Постановление Президуима ВАС РФ, то тогда, наверное, можно говорить, что практика сложилась. Или когда есть решение коллегии ВС РФ. А если нет, можно ли говорить, что практика сложилась.

Закон говорит, что эта сложившаяся практика есть объект охраны. Дело передается в Президиум, если дело нарушает однообразие практики. Получается, что сложившаяся практика – это объект правовой охраны. На самом деле сложившаяся практика, как объект правовой охраны, это ничто иное, как проявление принципа правовой определенности.

Принцип правовой определенности, проистекающий из известных позиций ЕСПЧ (когда он критиковал тройной надзор (президиум суда субъекта РФ, судебная коллегия ВС РФ, Президиум ВС РФ) – так как это подрывает правовую определенность – если и может быть отменен вступивший в силу правовой акт, то только при условии однократной возможности такой отмены),получил статус общеправового и проникает в различные сферы отношений.

А может ли быть единообразие практики, как проявление принципа правовой определенности, объектом правовой охраны? Противоречивые позиции коллегий высшего суда – это нарушение ст.6 европейской конвенции, нарушение права на судебную защиту (дело в ЕСПЧ в отношении Румынии). В этом смысле разные правовые позиции ВАС и ВС – это неправильно, так как различные правовые позиции по одному вопросу ведут к нарушению права на защиту. Таким образом, юридически оправдать ликвидацию ВАС можно.

С этой точки зрения, правовая определённость является ценностью, подлежащей правовой охране. Стабильная непротиворечивая практика предпосылка к состязательности (еще одной предпосылкой состязательности является стабильное законодательство). И сама сложившаяся практика – суть, объект правовой охраны.

Но конечно, то, что написано в ст.391.9 ГПК РФ абсолютно мертво, потому что высший суд является органом, охраняющим единообразие, то есть органом, который связан практикой нижестоящих судов. Хотя мы прекрасно понимаем, что вышестоящий суд практикой нижестоящих судов связан быть не может. Иначе было бы это абсурдно. Но тогда встает вопрос может ли она сложиться без высшего суда? Или она складывается только с его участием? Может все, что там внизу, это лишь накапливающаяся практики, а не сложившаяся практика. В противном случае, высший суд становится заложником. поскольку он должен охранять сложившуюся практику (которая сложилась внизу) и поменять ее не сможет. Но такого быть никак не может. Наоборот. Высший суд – это суд, который говорит, что сложилось единообразие в практике.

И мы возвращаемся к тому, что судебный прецедент по своей функции корректирующий. А если корректирующий, то высший суд – заложником, охранителем, стражником сложившейся судебной практики являться не может.

Есть ли такие случае, когда высший суд понимает, что практика неправильная, но ради стабильности он ее сохраняет? Может ли быть такое?

Получается, что ст.391.9 ГПК и аналогичная ст. АПК – мертвые нормы. Написаны они для вида. А всякая отмена – это слом единообразия, а не консервация. Если только мы не приходим к выводу, что единообразия нет, пока высший суд не сформулировал свою позицию, а все, что до этого – это накопление материала.

2. Мягкие и твердые:

Если прецедент прошел с большинством в один голос, то это мягкий, и он может поменяться. Если же прецедент прошел с 13 голосами за, то этотвердыйпрецедент. В Палате Лордов в Англии мы точно знаем, кто, за что голосовал и почему. Это одно деление.

Второе деление – см. Постановление Пленума ВАС РФ №52 от 30.06.2011 (раздатка – материалы №1 – стр.2), в пункте 11 (абз.2) которого указано, что в целях придания обратной силы правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума/Пленума ВАС РФ, в нем должно содержаться указание на то, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, могут быть пересмотрены на основании п.5 ч.3 ст.311 АПК РФ. Это было с 2011 года по 6 августа 2014 года. А до этого было то, что указано в последнем абз. на 2 стр. раздаточного материала №1 (содержащееся в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, принятых до даты опубликования настоящего постановления, положение о том, что "толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел", может рассматриваться в качестве указания на возможность пересмотра судебных актов в силу обстоятельства, предусмотренного в пункте 5 части 3 статьи 311 АПК РФ).

Когда мы открываем Постановления Президиума ВАС РФ, то мы видим, что есть те, в которых такая фраза есть, а есть те, в которых такой фразы нет. Таким образом, это твердый и мягкий прецедент. Твердый– тот, который имеет обратную силу.Мягкий– тот, в котором такой фразы нет.

А является ли мягкий прецедент обязательным к применению. Может это просто исправление ординарных ошибок. Здесь встает вопрос о том, занимается ли высший суд исправлением ординарных ошибок, без всякой правовой позиции (то есть если просто исправление ошибок, то правовой позиции в таких постановлениях быть не может). А если есть указанная фраза, то правовая позиция есть.

Однако можно прийти и к иному вывод. Постановления, в которых есть указанная фраза – имеют обратную силу, а там, где ее нет, нет и обратной силы, то есть прецедент действует на будущее время, но он также является обязательным. Но это вопрос о том, может ли суд ограничиться исправление простой ошибки без формулирования правовой позиции.

Деление прецедентов на мягкие и твердые в зависимости от того, содержится ли в нем соответствующая фраза об обратной силе, как верное, так и не верное. Все дело в ответе на вопрос - может ли высший суд заниматься исправлением ординарных ошибок? Если да, то в таком постановлении нет правовой позиции, следовательно, нет фразы об обратной силе.

Однако стоит обратить внимание, что в п.11 Постановления Пленума ВАС РФ №52 от 30.06.2011 (раздаточный материал №1 стр.2, предпоследний абз.) указано, что правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированная в постановлении, не содержащем данного указания, не может служить основанием для пересмотра судебных актов в силу пункта 5 части 3 статьи 311 АПК РФ, однако в связи с положением, изложенным в абзаце седьмом части 4 статьи 170 АПК РФ, учитывается судами со дня опубликования такого постановления при рассмотрении аналогичных дел, в том числе при пересмотре судебных актов в судах апелляционной и кассационной инстанций.

Таким образом, с момента принятия постановления высшего суда оно становится обязательным независимо от того есть в нем оговорка об обратной силе или нет. И в этом смысле утверждение о том, что по этому критерию (фраза об обратной силе) прецеденты делятся на мягкие и твердые, должно быть скорректировано. Они по этому критерию не могут делиться на мягкие и твердые, потому что они оба обязательны. Другое дело, что одни обязательны только на будущее время, а другие обязательны с обратной силе, НО они равно обязательны.

Это возвращает нас к вопросу о том, могут ли быть постановления высшего суда, в которых нет правовой позиции. То есть те, которые исправляют исключительно ординарные судебные ошибки. Иными словами, может ли быть ситуация, когда высший суд вмешивается не потому, что надо сформулировать правовую позицию, указать ее, а лишь потому, что видит необходимость в исправлении простой судебной ошибки. Восприятие этих постановлений – это искусство в том смысле, что в наших прецедентах ничего не понятно. Кроме того, не ясно прецедент ли это вообще или это просто исправление судебной ошибки и прецедентом не является.

Если мы полагаем, что высший суд может заниматься и занимается исправлением простых ошибок судебных, то деление прецедентов на мягкие и твердые оправдано. Тогда мягкие– это те, которые просто исправляют судебную ошибку. Они, конечно, ориентируют практику, но не содержат никакой, строго говоря, правовой позиции. И твердый – это тот, который содержит правовую позиции, и, как правило, на эту твердость указывает оговорка об обратной силе.

Но если мы полагаем, что высший суд ординарные ошибки не исправляет и все его акты прецеденты, то тогда независимо от того есть оговорка об обратной силе или нет оговорки об обратной силе, они все твердые прецеденты, они все равно обязательны.