Механизм обратной силы прецедента:

Механизм обратной силы раскрывает нам действие вот этого прецедентного механизма, как эта прецедентная система функционирует. Мало сказать, что разъяснения высшего суда имеют обязательную силу, нужно понять, как это практически функционирует. И как раз обратная сила ко всему этому нас и приводит.

Предпосылки нормативного закрепления в АПК и ГПК того, что правовая позиция может являться основанием пересмотра дел по новым обстоятельствам, появились в 2008 году, когда в старое Постановление Пленума по вновь открывшимся обстоятельствам №17 от 12.03.2007 года был введен п.5.1Постановлением Пленума ВАС РФ от 14.02.2008 №14.

С чем столкнулся Президиум ВАС? Он формирует правовую позицию и указывает всем как надо рассматривать соответствующие дела. Потом через полгода Постановление появляется на сайте ВАС РФ. Но если от даты появления постановления отсчитаем три месяца (а три месяца – это срок подачи надзорной жалобы), то мы увидим, что суды продолжают рассматривать дела соответствующей категории и рассматривают их неправильно, не так как сказал Президиум. Но в течение этих трех месяцев еще не истек срок подачи надзорной жалобы. Следовательно, прочитав Постановление Президиума ВАС, все кинутся подавать надзорные жалобы, и поскольку все они будут поданы в суд в рамках срока, отведенного АПК, то их надо будет рассматривать. Кроме того, одним из критериев пересмотра является нарушение единообразия судебной практики. А в данном случае и стараться не надо, поскольку нарушается единообразие практика (противоречит правовой позиции высшего суда (вышедшему прецеденту)). Следовательно, есть все основания для передачи и рассмотрения дел в порядке надзора. Отказать в принятии всех этих жалоб невозможно, поскольку есть все правовые основания. Но и рассмотреть все их также нереально. И надо было что-то придумать. И придумали так, что тройка судей отказывая в передаче в Президиум будет указывать, что есть три месяца для подачи заявления о пересмотре по новым обстоятельствам, и указанный срок будет отсчитываться с момента, когда тройка судей вынесла это определение.

Так, данное положение и появилось в абз.2 п.5.1 Постановления Пленума ВАС РФ №17 от 12.03.2007 года (раздаточный материал №1 стр.1) – «Установив данные обстоятельства при рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора, коллегиальный состав судей ВАС РФ в соответствии с ч.8 ст.299 АПК РФ выносит определение об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ, в котором указывает на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Срок, предусмотренный ч.1 ст.312 АПК РФ, в данном случае начинает течь с момента получения заявителем копии определения об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ». При этом ВАС РФ также в данном пункте (последний абз.) указал, чтоформирование ВАС РФ правовой позиции не является основанием пересмотра дел, по которым утрачена возможность обращения с заявлением о пересмотре судебных актов в порядке надзора.

ВЫВОД: правовая позиция является новым обстоятельством только для тех дел, для которых не истек срок подачи надзорной жалобы.

А что было бы, если ВАС принимал все эти дела и пересматривал их? Здесь даже и говорить не о чем, поскольку это бы была обычная надзорная жалоба, рассмотренная президиумом. Но когда сказали, что правовая позиция – это основания для пересмотра, то надо было найти повод спустить все это вниз. Именно поэтому они и сказали, что это новое обстоятельство (скинем вниз и там исправим).

Таким образом, был закреплен не просто прецедент, а его обратная сила. То есть это была легализация прецедентного права. Это не просто прецедент на будущее, а это основание обрушить состоявшийся судебный акт. Но основание обрушить судебный акт – это источник права, причем источник права с обратной силой действия.

Но идея обратной силы возникла не у ВАС, а у ВС. Так, в Постановлении Пленума ВС №26 от 2012.2005 года(раздаточный материал №1, стр.1, абз.3 и4) ВС породил обратную силу. Мы видим, что ВС указал, что все судебные акту, расходящиеся с толкованием, данным в постановлении Пленума ВС, должны быть пересмотрены даже в том случае, когда истек срок подачи надзорной жалобы, в порядке, предусмотренном главой 42 ГПК, то есть по вновь открывшимся обстоятельствам. При этом нужно руководствоваться Международным пактом о гражданских и политических правах, согласно которому любая судебная ошибка должна быть исправлена. В противном случае нарушенное конституционное право инвалидов на возмещение вреда, причиненного техногенной катастрофой, останется незащищенным, и одни инвалиды окажутся в неравном положении с другими инвалидами.

То есть именно этим Постановлением Пленума ВС придал своим решением обратную силу, тем самым введя обратную силу прецедента.

Разница между обратной силой ВС и ВАС в том, что если ВС сказал, что это ради инвалидов, а их права и обязанности должны быть одинаково урегулированы, то ВАС распространил обратную силу на все свои решения, ни на какую-то часть (например, на Постановления в сфере налоговых правоотношений), а на все свои Постановления.

Дальше к 2010 году дело докатилось до КС РФ. Но сначала обратим внимание на то, что вопрос о том, как действуют акты толкования, это в первую очередь вопрос о том, как действуют акты самого КС РФ.

Признание закона неконституционной или в связи с выходом правовой позиции КС РФ, согласно которой придано норме иное толкование, чем то, которое она имела до этого, возникает вопрос, во всех других судебных решениях, принятых до выхода Постановления КС РФ и в которых нормам придавалось иное толкование, чем то, которое дал КС РФ, возник вопрос, как исправить судебную ошибку.

Так, в Определении КС РФ от 05.02.2004 года №78-О(раздаточный материал №2 стр.1) дается ссылка наОпределение КС РФ от 14.01.1999 года, в котором он впервые пояснил, как пересматривать судебные акты, принятые до выхода постановления КС РФ, принятые в разрез с тем конституционно-правовым толкованием, которое дал КС, или принятые на основании той нормы, которую КС признал неконституционной. Пересматривать ли такие решения или нет? КС указал, чтовсе правоприменительные акты, основанные на норме, признанной неконституционной, или на норме, у которой выявлен иной конституционно-правовой смысл, все такие правоприменительные акты подлежат пересмотру. Причем использоваться могут все предусмотренные отраслевым законодательством судебные процедуры(правда теперь это положение есть и АПК, и в ГПК, но в 1999 году его не было). Важно подчеркнуть, чторечь идет не только о судебном деле лица, которое обратилось в КС РФ, а о всех судебных актах, принятых на основании неконституционной нормы или на основании неконституционного толкования нормы. То есть когда в конце Постановления КС указано, что подлежат пересмотру судебные акты граждан, то имеется ввиду не только граждан, обратившихся в КС, но и всех граждан, в отношении которых принят судебный акт на основании неконституционной нормы или на основании неконституционного толкования нормы.

Второе на что следует обратить внимание в данном Определении КС РФ, так это на то, что КС указывает, что данное положение применяется к неисполненным или частично исполненным. Вот появляется критерий – неисполненный или частично исполненный, который отчерчивает границу. То есть пересматриваются только те решения, которые не исполнены или частично исполнены.

А почему проведена именно такая граница? Что это за критерий (неисполнение или частичное исполнение)? Один добросовестный исполнил акт, а другой бегал, не исполнил и дождался Постановления КС РФ. Почему те, кто был добросовестным не могут пересмотреть свой акт, а акт того, кто бегал, будет пересмотрен? Справедлив ли такой критерий? Тут надо сказать, что КС РФ руководствовался принципом правовой определенности, потому что иное привело бы к тому, что правовая определенность была бы нарушена. См.Определение от 12.05.2006 года №135-О (раздаточный материал №2, стр.1), принятого к Постановлению КС от 21.04.2004 года №6-П (о защите добросовестных приобретателей, где КС говорит о том, чтокогда возникают противоречия в правоприменительной практике, то они могут достичь такого уровня, что возникает коллизия конституционных ценностей). Этот критерий (не исполнен или частично исполнен), с одной стороны, мало объясним, так как исполнимость/неисполнимость является результатом сочетания весьма разнообразных и случайных фактов и совершенно не понятно, почему это имеет значение, а с другой стороны, отчерчивает этот раздел – что подлежит пересмотру, а что нет, и все это в целях правовой определенности, которая приходит к нам из позиций в решениях ЕСПЧ. Например,Постановление ЕСПЧ «Праведная против России» от 18.11.2004 года, Постановление ЕСПЧ «Рябых против России» от 24.07.2003 года, Постановление ЕСПЧ «Сутяжник против России» от 23.07.2009 года(раздаточный материал №2, стр.3-4) + см.Постановление КС РФ от 19.03.2010 года №7-П(раздаточный материал №2, стр.4).

В первую очередь, что такое правовая определенность? Правовая определённость – это следствие принципа поддержания доверия граждан к государству (этот принцип также относятся и к действию закона во времени, к финансовые обязанности государства, например). В процессуальном же смысле данный принцип (процессуальное выражение данного принципа – это правовая определенность) выражается в том, что судебные акты не могут произвольно отменяться и пересматриваться после того, как они вступили в законную силу. Поскольку вступивший силу судебный акт определяет часть правового статуса лица, часть его правовой сферы. А если он может быть произвольно отмене или изменен, то значит полагаться на судебный акт нельзя, а это подрывает правовую определенность, что в свою очередь подрывает принцип поддержание доверия граждан к государству (к правосудию, к судебным актам и т.п.).

Все приведенные выше правовые позиции ЕСПЧ критиковали наш надзор (тройной), поскольку этим нарушалась ст.6 Конвенции, нарушалась правовая определённость. Хотя в каком-то году ЕСПЧ все же признал, что наша система, существующая в арбитраже, соответствует принципу правовой определенности (однократный надзор в Президиуме ВАС (кассация рассматривала все жалобы и исправляла ординарные ошибки, а вот Президиум ВАС рассматривал только сверхординарные ошибки и возможность пересмотра решения в надзоре была весьма ограничена)). Затем мы внесли 353 ФЗ изменения и в ГПК, и в УПК. Теперь у нас две кассации и надзор. Но мы понимаем, что это новое название старого надзора.

Таким образом, данный принцип пришел к нам через надзор, правда стоит отметить, что данный принцип не сводится только к надзору, так как это часть более глобального принципа, поддержания доверия граждан к государству. Кроме того, и в процессе не исчерпывается тем, сколько раз можно пересматривать судебный акт. Он к этому не сводится. В основе всех этих вопросов, включая и обратную силу судебных прецедентов, лежит принцип правовой определенности.

Постановление КС РФ от 19.03.2010 года №7-П(раздаточный материал №2, стр.4): пример того, как угодить всем. С одной стороны КС пишет, что всегда должна быть возможность пересмотреть ошибочный судебный акт, отсутствие возможности пересмотра недопустимо (всегда надо пересмотреть). Однако при этом КС указывает, что все должно этому способствовать, отвечая при этом требованиям эффективности, требованиям экономии, чтобы была прозрачность, не было затягивания, чтобы была обеспечена справедливость, и вместе с тем, чтобы была обеспечена правовая определённость.

Но если это так (надо исправлять все судебные ошибки), то давайте тогда все судебные решения пересматривать. Но как же тогда быть с правовой определенностью? То есть надо как-то взвешивать. Надо найти определенный баланс, баланс между и институциональными, и процедурными предпосылками. Но возможно, чтобы исправлялась каждая судебная ошибка? Или все-таки так невозможно?

Здесь оказывается все сложнее, чем просто обратная сила судебного прецедента.

Вернемся к Определению КС РФ №135-О от 12.05.2006 года(материалы №2, стр.1). Чем оно интересно? Это определение к Постановлению КС РФ №6-П от 21.04.2004 года), которое вынесено по жалобе гражданина, который прошел уже все стадии обжалования и его решение было исполнено (у него все истребовали). Следовательно, после Постановления он обратился для пересмотра, а ему ответили, что все уже исполнено, следовательно, пересматривать нечего. Гражданин снова обращается в КС с тем, что налицо судебная ошибка и вот, что КС указал в своем определении. Во-первых, в последнем предложении КС говорит о том, что суды не лишены возможности выносить судебные акты, основываясь на решениях КС РФ, в которых выявлен конституционно-правовой смысл тех или иных нормативных положений (наверное, здесь надо было указывать, не освобождены от обязанности).

Во втором абз. КС пишет, что из не следует, что судебное решениене исполнено. Оноисполнено, поэтому никто ничего пересматривать не будет. Иное противоречило бы принципу правовой определенности, что могло бы повлечь нарушение баланса конституционно защищаемых ценностей(при этом КС умалчивает, ч то это за ценности).

То есть должен быть баланс. А где этот баланс, баланс между исправлением судебной ошибки и принципом правовой определенности? Например, если забрали квартиру, то верните деньги за нее, если вы не истребуете ее, защищая добросовестных приобретателей. Но по ст.1170 ГК вред причиненный решением суда, возмещается, если вина судьи установлена вступившим в силу приговором суда. А тут его нет и быть не может. Здесь просто банальная судебная ошибка. Получается, что баланс установился таким образом, что лицо ничего не получит, его баланс не видит.

Вопрос в том, можно ли исправить всякую ошибку. Либо надо признать, что не все судебные ошибки могут быть исправлены.

Рассмотрим теперь Постановление КС РФ от 03.02.1998 года №5-П(раздаточный материал №2, стр. 1-3). Речь идет о том, что советская система исходила из того, что высший суд ошибаться не может. Поэтому когда дело доходило да ВС, то его решение было окончательным и обжалованию не подлежал, так как высший суд в советское время ошибаться не мог. Не существовало механизма исправления ошибки высшего суда. Но затем в 1998 году граждане поставили вопрос о том, существует ли механизм исправления судебных ошибок ВАС и ВС. И появилось вот это Постановление КС РФ (правда, по старому АПК).

В Постановлении указано, что первые позиции выражены применительно к советскому УПК РСФСР, он является примером акта того, что высший суд ошибаться не может. Дальше КС говорит о том, что ошибки надо исправлять. Указывает на то, что государство обязано гарантировать защиту прав и свобод человека и гражданина от судебной ошибки, ошибочный судебный акт умоляет право граждан на судебную защиту, что является недопустимым. Дальше обсуждается пересмотр постановлений Президиума ВАС в связи с обнаружением судебной ошибки. И заканчивается все тем, что перечень в ст.192 АПК (аналог нынешней ст.311 АПК) не включает обнаруживавшуюся судебную ошибку. Здесь подчеркнем, что возникает вопрос в том, что такое судебная ошибка? Каков объем этого понятия? Что это вообще за перечень в 311 АПК и в 392 ст. ГПК? Вот это все: заведомо неправильный перевод, заведомо неправильная экспертиза, ложные показания и т.п., что это? Это и есть судебная ошибка. Поэтому все, что содержится в этом перечне родовым образом должно быть названо судебной ошибкой, а перечисленные основания – это видовые подразделения этого рода. Но что делает КС. Он меняет акцент. Он говорит, что это не род, это тоже вид, который должен быть добавлен в этот перечень. Конечно, всё, что в данном перечне, это судебные ошибки, но мы должны сказать о другой судебной ошибке, ошибка, которая не родовым образом все это охватывает, а которая сама является видом внутри этого рода.

Возникает вопрос, что такое судебная ошибка еще одна судебная ошибка, которая еще не указана в данном перечне. Отсюда постановка проблемы о том, что все ошибки делятся на фактические (ошибки в факте) и юридические (ошибки в праве). Ошибки в факте охватываются данным перечнем. Значит, остаются ошибки в праве. И так, высший суд может ошибиться в праве, и его юридическая ошибка является основанием для пересмотра дел о вновь открывшимся обстоятельствам. Но что такое правовая ошибка? Связан ли высший суд своими прецедентами? Нет, конечно, иначе он будет связан и не сможет реагировать на изменения в обществе. Плюс, суд может ошибиться, следовательно, он должен иметь возможность исправить свою ошибку путем вынесение нового постановления.

Если допустить, что речь идет о юридической ошибке, то получается, что можно подавать заявление о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам на основании того, что профессор такой-то, толкует данное положение по иному, следовательно, имеется ошибка в праве. Получается, что любое постановление ВАС можно обжаловать. Но такого быть не должно.

Именно поэтому, данное Постановление КС РФ вызвало тогда довольно большую критику. Говорили, что в правосудии когда-нибудь надо ставить точку. При таком же подходе точка в правосудии не будет поставлена никогда. Пусть будет судебная ошибка, но это будет ошибка высшего суда, и на этом ставится точка. Ну, а если допустить, что возможно пересматривать решение высшего суда, то так может продолжаться до бесконечности (речь идет о юридической ошибке, не о доказательствах, не о неизвестных фактах, а об ошибке в праве, в правовой интерпретации).

Идея был такая: любые судебные ошибки должны исправляться.

И в этом смысле мы тогда должны сказать, что процесс пересмотра судебного акта в виду принятия Постановления КС о признании нормы неконституционной должен быть бесконечным. Так как это типичный пример юридической ошибки. Но такого быть не должно. Невозможно бесконечно пересматривать судебные акты. Плюс, здесь у нас такой ограничитель, как правовая определенность, неисполненные и частично исполненные решения (то есть ограничители).

Вот проблема и закрутилась. Мы ищем бесконечный баланс конституционных ценностей.

Возвращаемся к обратной силу судебного прецедента, к позиции ВАС в отношении его постановлений, которым определена практика применения норм. Это ничто иное, как судебная ошибка нижестоящих судов, решения которых расходятся с постановлением ВАС РФ. А все ошибки должны исправляться, включая и ошибки высших судов. Вот и получается, что выходит прецедент и ошибки, следовательно, надо исправить. А что такое Постановление Президиума ВАС, это аналог Постановления КС РФ (и тот, и другой суд выявляет юридические ошибки, но просто разных уровней). Но и те, и другие ошибки остаются юридическими ошибками, а они суть основания пересмотра судебного акта. Может такое быть? Или не должно быть такого вовсе?

Вопрос об обратной силе судебного прецедента дошел до КС РФ (Постановление КС РФ от 21.01.2010 №1-П(раздаточный материал №1, стр.3-5)). Этим постановление проверяется позиция ВАС об обратной силе прецедентов, то есть имеет место вновь открывшиеся обстоятельства.

Правовая позиция КС в том, что все должно быть пересмотрено, если противоречие есть. Дальше КС указывает на толкование ст.311 в Постановлении Пленума ВАС РФ №14 в п.5.1 и говорит, что данное толкование корреспондирует приведенным положениям КС РФ. Следовательно, и для арбитражных судовне исключается возможность пересмотреть, в том числе по вновь открывшимся обстоятельствам, судебных актов, основанных на норме, которой было придано истолкование, расходящееся с ее правовым смыслом, выявленным впоследствии ВАС. При этом дальше КС указывает на то, что такой пересмотр возможеннезависимо от реального исполнения (вернемся к рассмотрению этого вопроса позже) пересматриваемого судебного акта.

Дальше КС говорит (следующие абз. в п.3.4 (стр.4 в раздатке)). Здесь КС признает акты высших судов в качестве нормативного источника права. Следовательно, раз они нормативны, то КС говорит о том, что на них распространяется положения о действии норм права по времени, пространстве и по кругу лиц. То есть КС говорит о том, что он (прецедент) функционирует также как норма права, поскольку он нормативен.

Таким образом, данное постановление содержит легальное признание того, что судебная практика является источником права, а потому подчинена положению о действии норм права во времени.

В приведенном Постановлении КС также указывает, что если речь идет о публичных правоотношениях, то прецедент в области публичного права не может иметь обратную силу, если это ухудшает правовое положение лица. Гораздо более сложно выглядит вопрос о прецеденте в области частного права.

ВЫВОДпо Постановление КС №1-П от 21.01.2010 года: перед нами:

- во-первых, официальное признание прецедента источником права.

- во-вторых, подчинение режиму действия норм права во времени со всеми вытекающими отсюда последствиями.

- что же касается исполненном/неисполненном, то если речь идет об отношениях в области публичного права, то исполнено/не исполнено решение суда не должно иметь значения (если штраф заплачен, то его следует вернуть). Другое дело исполнено или нет в области частного права.

Однако есть проблема, что вопрос о том, какая перед нами правовая позиция – в области частного права или в области публичного права, не всегда является очевидной. Правовая позиция области частного права может содержаться в постановлении, посвященном вопросам публичного права. А если почитать это положение, то мы понимаем, что если перед нами постановление по вопросам публичного права, то мы не можем включить в него оговорку об обратной силе, если оно ухудшает положение. Но правовая позиция, которая в нем содержится в области частного права, должна иметь обратное действие.

Например, банк привлечен Роспотребнадзором к административной ответственности за ущемление прав потребителей. Оштрафовали банк, а дальше судились. ВАС сказал, что ущемление прав потребителей есть, привлекли к ответственности правильно. Конечно, в данном постановлении не может быть оговорки об обратной силе, данное постановление ухудшает положение лиц, которые ушли от ответственности в нижестоящих судах. Однако сама позиция не публично-правовая, а частноправовая, она касается того, как выглядят права потребителей в сфере данного условия. Следовательно, встает вопрос, а подлежат ли пересмотру решения суда, по которым потребители судились и просили признать такие условия недействительными. Подлежит ли данная позиция обратной силе в частноправовых спорах между банком и потребителем. Здесь мы скажем, что обратная сила в данном случае и возможна и необходима, так как правовая позиция в акте о публичной ответственности, но по содержанию частноправовая. Поэтому не надо загонять все в формальные рамки.

Таким образом, правовая позиция, имеющая нормативное значение, может быть, будучи по содержанию правовой позицией по вопросам частного права, воплощена при этом в акте, вынесенном при рассмотрении публичного спора (о привлечении к публично-правовой ответственности). И при этом это не лишает эту позицию возможности иметь обратную силу. Она не может иметь обратную силу в отношении судебных актов по вопросу о привлечении к публичной ответственности, но она может иметь и должна иметь обратную силу по вопросам частного права, которые составляют содержание такого постановления.

Вернемся к Постановлению КС РФ №1-П от 21.01.2010 года(раздаточный материал №1, стр.4), в котором указано, что «также в исключительных случаях по делам, вытекающим из гражданских правоотношений, если этого требует по своему существу публичные интересы защиты неопределенного круга лиц или заведомо более слабой стороны в правоотношении». Таким образом, если перед нами был спор между банком и Роспотребнадзором, то слабой стороной является потребитель при заключении договора, следовательно, можно придать обратную силу такому Постановлению (несмотря на то, что это постановление о привлечении к административной ответственности) в отношениях между банком и потребителем с целью защиты слабой стороны. Поскольку ВАС сказал, что такие то условия являются дискриминирующими, а значит и дискриминирующими являются условия договора, то есть данная позиция распространяется и на частноправовую сферу (поскольку не только Роспотребнадзор судится с банками, но и потребители). И это частноправовая позиция с участием слабой стороны, поэтому данная позиция для одних споров не имеет обратную силу (по вопросам о привлечении к административной ответственности), а для других споров имеет обратную силу.

Таким образом, формула, избранная ВАС в постановление №52, заставляет нас задуматься над вопросом о том, что такое схожие обстоятельства. Если схожие обстоятельства, это обстоятельства о привлечение к административной ответственности, то обратной силы нет, а вот если схожие обстоятельства – это дискриминирующие условия (условия, навязанные банком потребителю), то обратная сила может и должна быть. Формула же, выбранная ВАС РФ, носит универсальный характер.

Однако, что получается дальше. Раз спор публично-правовой, то Президиум не включает в текст постановления соответствующую оговорку об обратной силе. Вот и получается, что надлежащего дифференцирования не было и нет. Дифференцирования такого, которое бы настраивало бы механизм обратной силы в указанном нами русле.

Прецедент вообще ломает единообразие практики. А единообразие практики – это объект судебной защиты (если иметь в виду ст.304 АПК). Но так или иначе единообразная практика – это феномен, в котором мы существуем.

Что такое обратная сила в этом смысле?

Мы все делали так, как сложилась практика, например, платили налог в определенном размере, а потом ВАС меняет практику и размер налога увеличивается, а поскольку глубина налоговой проверки составляет три года, то приходит налоговая и привлекает нас к ответственности со ссылкой на новое постановление ВАС. Можно ли в этом случае говорить об обратной силе?

Здесь надо разграничивать материальную обратную силу и процессуальную обратную силу.Процессуальная обратная сила – эта вот так оговорка, которая введена Постановлением ВАС РФ, то есть обратная сила на судебные акты, которые вступили в законную силу до выхода прецедента (и которые подлежат пересмотру по вновь открывшимся обстоятельствам после выхода постановления ВАС).Материальная обратная сила – это действие этой правовой позиции на правоотношения, возникшие до выхода в свет этого прецедента.

Снова вернемся к Постановлению КС №1-П от 21.01.2010 года(абз.2 п.3.4). Там предполагается, что прецедент действует во времени, пространстве и по кругу лиц, как и норма права. Что это означает? Когда выходит норма права, то на правоотношения, возникшие после введения ее в действие, а правоотношения, возникшие до введения ее в действия подчиняются старой норме права. Поэтому, если буквально прочитать этот абз., то получается (это не значит, что позиция КС неправильная, она просто не полная), что прецедент вышел и он распространяется на правоотношения, которые возникнут с завтрашнего дня, то есть распространяется на будущее время (так как прецедент приравнен КС к норме права).

Однако механизм действия прецедента не может быть равен механизму действия нормы. Это норма действует только на будущее время, а с действием прецедента так не получится. Поскольку прецедент – это акт толкования нормы, которая осталась неизменной. Толкование изменилось, а норма нет. Поэтому прецедент определяет применение норм, которые остаются неизменными. И как он определяет применение этих норм? Например, приходит к нам завтра налоговая с проверкой и будет проверять прошедшие налоговые периоды. При этом она будет применять норму права в ее правильном истолковании. Поэтому в материальном смысле прецедент всегда получает обратную силу. И избавиться от нее довольно трудно. И с этой точки зрения мы видим, что механизм действия прецедента не равен механизму действия во времени нормы права, несмотря на то, что он (прецедент) должен подчиняться данным правилам, но он все-таки не может быть равен этим закономерностям, все же есть особенные правила действия прецедента во времени, но никак не такие же, потому что с такими же никак не получится.

А как должно быть? С одной стороны, это единообразие практики. Фактор, определяющий наше поведение. Вот он принцип поддержания доверия граждан к государству. Но если не распространять на нас, то не надо тогда распространять и на того, чье дело рассматривалось в ВАС, и которого привлекли к ответственности и взыскали налог в большем размере.

Например, во Франции существует институт платонической кассации. Надзор – это наше изобретение. Нигде в мире надзора нет, есть только апелляция и кассация (пересмотр вступившего в силу судебного акта, поэтому близок к нашему надзору).Платоническая кассация – это кассация, которую привносит генеральный прокурор Франции в высший судебный орган и говорит, что дело рассмотрено неправильно и формирует неправильную практику. И высший суд соглашается с ген. прокурором, и говорит, что да, это дело рассмотрено неправильно, совершена судебная ошибка, судить надо по-другому, но судебный акт оставить без изменения, так как участники этого спора не должны быть жертвой рождения этого прецедента. Именно поэтому она платоническая, так как она ради формирования правильной практики при том, что результат конкретного процесса останется без изменения. Это кассация привнесена не для защиты субъективных прав и интересов конкретных лиц, а ради платонических, возвышенных идей, ради правильного формирования практики.

К сожалению, у нас платонической кассации нет.

Вот эта материальная обратная силаочень тонкая штука, так как тут одной оговоркой дело не ограничится. Оговорка – это атрибут процессуальной обратной силы. Это инструмент, который запускает пересмотр судебного акта, вступившего в силу до принятия прецедента. Материальная же обратная сила – институт, куда более интересен, потому что здесь обеспечить действие прецедента также как нормы права, невозможно. Он по определению будет обращен в прошлое, так как завтрашний спор в отношении прошлого правоотношения будет разрешаться с учетом этого прецедента. Поэтому он неизбежно будет влиять на прошлые правоотношения, сложившиеся до его выхода.

Но как нам сделать так, чтобы не подорвать принцип правовой определенности, чтобы не наказывать за комплекс правомерных ожиданий, сформированный судебной практикой? (к этому еще вернемся).

Доразбираем теперь Постановление КС №1-П от 21.01.2010 годадо конца.

КС в данном постановлении не занимался материальной обратной силой, а только процессуальной. В отношении процессуальной обратной силы КС указал, что по публичным спорам: по делам, ухудшающим положение лица, обратная сила невозможна, по делам, облегчающим положение лица, обратная сила возможна (как сказал ЕСЧП в интересах слабой стороны (а в отношениях между государством, гражданин всегда слабая сторона). По частноправовым спорам в исключительных случаях допускается обратная сила с целью защиты слабой стороны. Хотя ВАС включал оговорку об обратной силе в любых своих постановлениях по частноправовым спорам независимо от защиты интересов слабой стороны, что противоречит позиции КС РФ (так как по вопросам частного права – в исключительных случаях).

В последнем абз. КС подчеркнул, что с указанием тройки судей ВАС, которые выносят отказное определение, связывать возможность пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам нельзя. Возможность пересмотра должна быть заложена в тексте самого постановления Президиума о том, что есть обратная сила. Тройка судей, вынося отказное определение, может писать, может не писать о возможности пересмотра, но с ее суждением возможность пересмотра судебного акта по новым обстоятельствам связывать нельзя.

Напомним, что в п.5.1 Постановления ВАС 2008 года, именно с указанием тройки судей ВАС связывалась возможность пересмотра дела по новым обстоятельствам.

Вот именно наделение тройки судей правом определять, будет пересмотр по новым обстоятельствам или не будет, вот это КС признал неконституционным. Поскольку отказные определения не являются источником права и не являются актом правосудия, поэтому определять в отказном определении возможность пересмотра никак нельзя. Это будет решать компетентный суд (первой, второй или третьей инстанции), рассматривающий дело по существу. Поэтому тройка судей определять ничего не может.

Что такое вообще возможность пересмотра по новым (обнаружились после вынесения решения) и вновь открывшимся обстоятельствам (были до вынесения решения)?Это нечто иное, как проявление или следствие ограниченности судебного познания как такового. Всего знать нельзя. Познание всегда ограничено. Перед нами вопрос о том, что такое объективная истина в процессе. Так как и в советское время возникал вопрос об объективной истине, несмотря на то, что считалось, что советский суд устанавливает как раз объективную истину. Однако существование института пересмотра по новым и вновь открывшимся обстоятельствам показывает ограниченность судебного познания (всего знать нельзя). Мы должны заложить в саму процессуальную модель то, что судья чего-то может не знать.

А что такое судебная процедура? Это разновидность юридической процедуры вообще. Процесс – это частный случай правоприменительного цикла, а такими правоприменительные циклы представляют собой нормативно урегулированную последовательность действий (юридическая процедура). Таким процедурами наша жизнь пронизана. В этих процедурах мы должны изначально допускать, что правоприменитель может ошибаться (не только суд, но и иной правоприменитель).

Таким образом, возникает вопрос в том, является ли возможность пересмотра по новым и вновь открывшимся обстоятельствам внутреннее присущи (обязательно, атрибутивно присущи) любой юридической процедуре. Может ли быть такая юридическая процедура, которая не предполагает возможности пересмотра по новым обстоятельствам?

Например, если заглянуть в КоАП, то мы увидим, что там нет процедуры пересмотра по новым и вновь открывшимся обстоятельствам. Нет в НК РФ, нет в ТК РФ. Если начнем пересматривать все юридические процедуры, предусмотренные в федеральном законодательстве, то обнаружим, что почти нигде нет возможности пересмотра по новым и вновь открывшимся обстоятельствам.

Является ли данная процедура имплицитно заложенной в КоАПе, в НК РФ, в ТК РФ? Как так может быть, что нельзя пересмотреть по новым и вновь открывшимся обстоятельствам?

Откроем Постановление Президиума ВАС РФ от 22.06.2010 года №2408/09(раздаточный материал №2, стр.4-5). Речь идет о налогообложении доходов ГБУ. Приходит налоговая инспекция, обнаруживает, что не заплатили налог. Затем институт оспаривал решение о проведении проверки, проигрывает. Затем налоговая обратилась в суд о взыскании налога на прибыль, налог взыскивается, затем оспаривается решения ВАС (то есть здесь два решения арбитражного суда). Потом выходит постановление КС, из которых следует, что институт был прав, и он обращается с заявлением о пересмотре.

Что сказал ВАС?

Во-первых, КС (вопреки тому, что здесь указано) говорит о том, что пересмотру в связи с выходом его правовой позиции подлежат все судебные акты, а не только судебный акт заявителя. ВАС же пытается проигнорировать эту позицию КС, ссылаясь на АПК, указывая при этом, что пересматриваются только акты заявителя в КС, а остальные вправе подать заявления о прекращении испольного производства, если исчерпаны возможности обжалования. Пересмотр по новым и вновь открывшимся обстоятельствам – это не обжалование, следовательно, для таких лиц дается прекращение исполнительного производствавместо отмены судебного акта. В отношении чего здесь тогда можно было бы прекратить судебное производство? В отношении исполнительного листа, по которому налоговая взыскивает налог на прибыль.

Но что делать с решением, по которому институт проиграл дело об оспаривании решения налогового органа? Этому посвящен последний абзац. Если суд отказал в оспаривании ненормативного правового акта, поскольку в этом деле принудительного исполнения нет, то восстановление прав происходит путем прекращения исполнения этого акта органом, принявшим этот акт, то есть самой налоговой. Если она не будет прекращать, то ее действия можно будет обжаловать.

Однако вернемся к Определению КС РФ от 05.02.2004 года №78-О(раздаточный материал №2, стр.1). Здесь указано, что судебные акты подлежат пересмотру с использованием всех возможных судебных процедур. Пересмотру решений иных, кроме судов, правоприменительных органов служит институт обжалования в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан.

Таким образом, и КС, и ВАС исходят из того, что это и правильно, что нет никакой процедуры пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам, например, в НК РФ (после выхода постановления КС начинают течь новые три месяца на обжалование (по смыслу 78-О)). Перед нами, по сути, суррогатные процессуальные формы. Перед нами вопрос о конкуренции процессуальных форм. Конкуренция процессуальных форм – вообще-то здесь должен быть пересмотр по новым обстоятельствам, но поскольку в НК его нет, то мы используем суррогатный механизм обжалования в суд решений/действий, нарушающих права и свободы граждан, а поскольку три месяца уже истекли, то мы объявляем о начале течения новых трех месяцев.

Теперь возвращаемся в Постановление Президиума ВАС РФ от 22.06.2010 года №2408/09. Здесь точно также развивается тезис о суррогатных процессуальных формах. Что делать тем, в отношении которых возбуждено исполнительно производство? Им вообще не надо ничего обжаловать, в отношении них просто прекращается исполнительное производство. А те, в отношении которых нет исполнительного производства, но которые проиграли дело в суде налоговой, налоговая инспекция сама обязана прекратить исполнение своего акт, а если не прекращает, то лицо вправе ее действия обжаловать. То есть перед нами суррогатные процессуальные формы.

Но это все хорошо, пока ничего не исполнено. А если уже исполнено, то как вернуть налог обратно?

То есть перед нами суррогатные процессуальные формы, попытка упаковать пересмотр по новым и вновь открывшимся обстоятельствам в иные процессуальные формы. Но все это проистекает из того, что в НК нет пересмотра. Если бы был, то все было нормально, налоговая сама бы пересматривала свои акты в связи с новыми или вновь открывшимися обстоятельствами, а вот если откажется пересматривать, то тогда новый судебный спор. А получилось так, что сам акт отменять не надо, достаточно лишь прекратить его исполнение.

А достаточно ли это? Например, согласно НК, если я в течение года совершил такое же налоговое правонарушение и санкция увеличивается в два раза. Так вот с чем связан рецидив? С атом привлечения к ответственности. А первоначальный акт не отменили, по нему лишь прекратили исполнение. Следовательно, вопрос, будет или нет рецидив? С одной стороны, нет, так как мы прекратили исполнение в связи с тем, что норма или толкование признано неконституционным, а с другой стороны, формально, акт не отменили, формально привлечен к ответственности, следовательно, формально основания для привлечения к ответственности, для рецидива есть.

Достаточно ли прекращение исполнения? Либо надо отменять акт?

А как вернуть уже уплаченное? Уточненная налоговая декларация – это опять суррогатная форма пересмотра по новым обстоятельствам (сумму заявим как излишне взысканную).

Таким образом, в теоретическом смысле перед нами вопрос, является ли возможность пересмотра по новым обстоятельствам, имплицитно присущей любой правоприменительной процедуре. Пересмотр по новым и вновь открывшимся обстоятельствам – его суть в том, что суд, правоприменитель всего знать не может. Ведь пересмотр – это не исправление ошибки, просто правоприменитель не знал о таких обстоятельствах. В любой правоприменительной процедуре должна быть заложена возможность пересмотра по новым и вновь открывшимся обстоятельствам.По сути, она там и заложена, но она оказывается реализуема в суррогатных процессуальных формах(если не исполнен, то прекращаем исполнительное производство; исполнено, обжалуем акт, подаем уточненную декларацию, то есть каким-либо иным образом будем восстанавливать статус кво. Но не прямым, а как-то по другому). Это еще раз доказывает, что потребность пересмотра, ее не исключить, но процедурно она не обеспечена, поэтому возникают суррогатные процессуальные формы.

Пример с налогоплательщиком заставляет нас задуматься над тем, какой эффект имеет для нас всех складывающаяся судебная практика. Эта практика может выступать даже объектом охраны, так как это ценность, поскольку существует принцип поддержания доверия граждан к государству, есть его проявление – принцип правой определенности. Поэтому нам всем следует беречь, так сказать, сложившуюся практику.

Наше представление о правомерном или неправомерном формируется не только под влиянием закона, но и под влиянием практики.

А как же тогда материальная обратная сила? Мы ведь действовали так, как действовали все.

В области частного права мы должны поставить вопрос об исковой давности. У нас объективно-субъективный критерий начала течения срока исковой давности, то есть с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении права. Для того, чтобы знать нарушено право или нет, надо знать закон (надо оценить поведение потенциального ответчика как соответствующее/несоответствующее закону). А ну ка, практика меняется. Сегодня условие недействительно. Завтра действительно. Как быть? Что значит узнать о нарушении своего права? Конечно, это знание фактических обстоятельств (потребовали оплаты, нам отказали – это фактическое нарушение права). Но нужное нам для исковой давности нарушение это только факты или нам надо знать и о нарушении права, которое зависит от правовой квалификации отношений? Большинство говорит о том, что исковая давность связана с фактом, она не связываем ее с правом. Но вот в современных условиях надо ли давность связывать с правом или нет, или достаточно только права? Если мы руководствовались практикой, то исключает ли она субъективную сторону правонарушения?

Это все к тому, что действие прецедента куда многообразней, чем действие процессуальной обратной силы. Кроме того, перед нами вопрос о том, что такое практика, как фактор формирования нашего поведения, фактор, оказывающий влияние на принятие нами решения.

Посмотрим Постановление от 14.12.2010 года №11302/10(раздаточный материал №2, стр.5). Это пример того, о чем говорилось выше. В свое время сделки были признаны недействительны, так как суд сказал, что НПА не соответствует акту большей юридической силы, а через семи лет суд в рамках абстрактного нормоконтроля признал этот акт соответствующим акту большей юридической силы. Следовательно, обратились с заявление о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам. Однако президиум ВАС РФ не соглашается с тем, что здесь есть вновь открывшееся обстоятельства. И при этом подчеркивает, что по прошествию продолжительного времени это нарушает принцип правовой определенности и стабильности судебных актов.

Что это? Это пример того, как эта самая практика на нас влияет. Вот оценка поведения, оценка юридического факта как правомерного или неправомерного.

Действие прецедента – это многофакторная, многоуровневая система. Когда мы оперируем термином сложившаяся практика, это фактор реального, повседневного поведения.

Обратная сила судебного прецедента в области частного права, что такое слабая сторона:

Можно ли поставить знак равенства между действием прецедента по времени и действием во времени нормы права, или все-таки знак равенства ставить нельзя?

См. Определение ВС РФ от 13.05.2011 №30-В11-3(раздаточный материал №2, стр.5-6). Нас интересует последний абз. заявитель просит пересмотреть судебное решение, которым ему отказано во взыскании с 01.04.2009 года, а Постановление КС РФ от 20.12.2010 года. Ему отказывают в пересмотре судебного решения, следовательно, он не получит то, что ему причиталось за период с 01.04.2009 по 20.12.2010 года. Но при этом ВС подчеркивает, чтоне препятствует пересмотру во внесудебном порядке. Во-первых, перед нами еще один пример пересмотр правоприменителем принятого решения, пример по реализации правовой позиции КС РФ (во внесудебном порядке). Первый, кто должен пересмотреть свое решение, это военкомат (то есть именно он должен пересмотреть свое решение). При этом решение суда пересмотру не подлежит (как сказал ВС). Оставляя вопрос о выплатах за период с 01.04.2009 по 20.12.2010 года за скобками, обратим внимание на то, чтоВС исходит из того, что действие судебного акта прекращено без его отмены. Что такое судебное решение? Судебное решение – это не только резолютивная часть, это еще и мотивировочная часть. А вот в мотивировочной части написано, что не имеет право на выплаты. Заявитель же, требуя пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам, подчеркивает, что он имеет право на выплаты и просит пересмотреть. ВС же предлагает в данном определении начислять выплаты во внесудебном порядке, но не пересматривать судебное решение. Но в судебном де решении написано, что он не имеет права. Таким образом, перед намипример, того, как умирает судебное решение (умирает без его отмены). Речь идет о том, что прекращено действие этого судебного решения. При этом прекращено действие не столько его резолютивной части (потому что за период с апреля 2009 года по декабрь 2010 ода он не получит денег, что связано с сутью позиции самого КС РФ), а умирает его мотивировочная часть без отмены судебного решения.

Но вот имеет ли право военкомат начислять ему выплаты, когда имеется неотмененное судебное решение? А ВС говорит, что не только имеет право, но и обязан начислить ее без отмены судебного решения.

Таким образом, перед нами интересная проблема, как вообще прекращается законна сила судебного решения? Она прекращается в связи с утратой нормативного основания (признание нормы неконституционной или выявление иного конституционного толкования). Нормативное основание судебного решения прекратилось (исчерпалось), и вместе с ним прекращается действие судебного решения. Это весьма любопытное явление.

А что делать, если закон, на основании которого вынесено судебное решение, отменен? ВС говорит о том, что надо прекратить исполнять такое судебное решение, поскольку утрачено его нормативное основание (без его отмены).

Таким образом, здесь ВС сказал, про исчерпание мотивов судебного решения, в связи с отпадением нормативного основания судебного решения.

Возвращаясь к прецеденту, следует отметить то, что ЕСПЧ все время сказал о том, что разноречивая практика суда сама по себе нарушает Европейскую конвенцию, а именно ст.6 (см. Решение ЕСПЧ «Беян против Румынии» от 06.12.2007 года и Решение ЕСПЧ «Иордан Иорданов и другие против Болгарии» от 02.07.2009 года (раздаточный материал №3, стр.1-2)). В указанных решениях ЕПЧ указывает на то, глубокие и длительные противоречия в позиция высшего суда недопустимо, поскольку их роль состоит в обратном. Противоречивость внизу – это нормально, а вот противоречивость вверху подрывает правовую определенность. ЕСПЧ при этом признал в этом случае нарушенным не только право на судебную защиту (ст.6), но и указал на нарушение ст.14 конвенции (запрет дискриминации).

Таким образом, простирается дальше представления правовой определенности и непротиворечивости судебной практики, они идут дальше. ЕСПЧ указывает, что это и нарушение запрета дискриминации, а не только нарушении права на судебную защиту.

Однако, с одной стороны перед нами социальные требования, и возникает вопрос о том, что требования стабильной практики нарушает запрет дискриминации только в спорах о социальных и трудовых правах, иди же это универсальный подход, то есть даже при разноречивой практики в рамках имущественных споров будет нарушаться принцип - запрет дискриминации. Если обратить внимание на решение ЕСПЧ «Беян против Румынии», то в нем ЕСПЧ указывает на ст.14 в сочетании со ст.1 Протокола №1 к конвенции, в которой речь идет о собственности (причитающиеся выплаты составляют собственность лица, и, таким образом, констатировано нарушение и права собственности). Значит, запрет дискриминации распространяется и на имущественные споры, на имущественную сферу. Хотя можно порассуждать.

Это еще раз показывает, насколько многогранен принцип правовой определенности, если его нарушение может привести к нарушению запрета дискриминации. Поэтому реальное обеспечение правовой определенности имеет огромное значение.

Когда мы узнаем о том, что наше право нарушено для целей применения срока исковой давности:

Постановление от 23.11.2010 №9657/10(раздаточный материал №3, стр.3): ВАС указал, что общество должно было узнать об излишне оплате тогда, когда ему выставили счет-фактуру, а не тогда, когда к нему пришла налоговая с проверкой.Заблуждение относительно закона не изменяет течение срока исковой давности.

Лицо могло узнать о нарушении права из постановления ВАС. А мог из решения налогового органа и т.д. Здесь важно, что речь идет о заблуждениях в толковании закона.

Еще немного и здесь будет ответ на вопрос о том, какова должна быть индивидуализация иска. Возражая против юридической индивидуализации иска, мы указывали, что эта индивидуализация, которая сопровождается риском правовой неграмотности истца. Если он не правильно квалифицировал, то он может его проиграть, так как суд не вправе переквалифицировать. Потом он сможет предъявить иск с правильной квалификацией, но правда, он рискует, что пока он судился по неправильному иску, срок исковой давности по правильному мог пройти.

Несут ли лица у нас риск правовой неграмотности? Вот ответ в данном постановлении. Да, если ВАС сказал, что ошибка в толковании закона не изменяет течение срока исковой давности.

Но чувство справедливости заставляет нас усомниться в этом, тем более что и ВАС сам в своих решениях не всегда придерживался данного подхода. Так, посмотрим Постановление от 29.03.2011 года №2932/09(раздаточный материал №3, стр.4-5).

Здесь ВАС РФ сказал, что срок исковой давности следует считать с момента вступления в законную силу решения суд, из которого обществу стало известно об отсутствии договорных обязательств.

Суть данной позиции ВАС – вы узнаете о нарушении своего права тогда, когда мы узнаем о содержании своего права, а содержание – это квалификация, а квалификация – это судебный акт. Получается, мы из судебного акта узнали, в каком правоотношении мы состоим, и до судебного акта мы не знаем, в каком правоотношении мы состоим.

Что такое совокупность правомерных ожиданий, которые определяют наше поведения. В том числе определяя начало и окончание течения срока исковой давности? Действительно ли мы несем риск правовой неграмотности?

В данном случае президиум сказал, что нет риска правовой неграмотности, а в предыдущем решил наоборот.

Что такое юридическая и фактическая индивидуализация? Несет ли истец риск правовой квалификации? Или суд должен изменит правовую квалификацию? С точки зрения давности и фактическая индивидуализация иска не спасет давность? Так как, если суд переквалифицирует, например, с договорного иска на кондикцию, то это также не спасет, поскольку по кондикции давности истекла, а по договорному иску, нет. Таким образом, фактическая индивидуализация также не спасает от истечения давности, как и юридическая.

Так, с точки зрения исковой давности, даже фактическая индивидуализация не спасет. Тогда получается, что исковая давность – это институт гражданского права, требующий правовой грамотности. Получается, что исковая давность – институт в пользу юридической индивидуализации иска, так как она точно основана на знании закона.

Правовая определённость. От нее зависит совокупность правомерных ожиданий, по которой мы определяем свое поведение, соразмеряем его с тем, что такое правомерно, а что нет.

Можно ли отказать в применении давности по мотивам злоупотребления права? В практике ВАС можно найти пример, когда он отказывал в применении исковой давности по мотивам злоупотребления. Чем можно обосновать отказ по мотивам злоупотребления? Так как у истца был комплекс правомерных ожиданий.

В некоторых случаях Президиум ВАС пытается дифференцировать действие своих правовых позиций во времени. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.02.2012 №16848/11 по делу №А07-2067/2010 (раздаточный материал №3, стр.8) указано, чтоправовая позиция, сформулированная в данном постановлении, подлежит применению (как указал ВАС)к отношениям, возникшим после опубликования данногопостановления. То есть, с одной стороны, фраза о пересмотре как это может быть, если ВАС тут же написал, что применяется на будущее), с другой, подлежит применению к договорам сублизинга, заключенным после опубликования данного постановления ВАС (так как применяется к отношениям, которые возникнут после опубликования постановления).

Как это понимать? Как рассматривать споры по договорам сублизинга, заключенным до опубликования данного постановления, если в данном постановлении ВАС определяет правильную природу сублизинга?

Первый абз. – процессуальная обратная сила, а вот второй абз. – материальная обратная сила.

Получается, что при рассмотрении споров, связанных с договором сублизинга, заключенного до вынесения данного постановления, суды должны спрашивать из какого понимания природы сублизинга исходили стороны? Нет, такого быть не должно.

Тогда получается, что прецедент (правовая позиция) всегда будет иметь обратную силу (автоматически).

Что такое совокупность правомерных ожиданий? Почему мы должны ее защищать и уважать? Почему мы должны ее уважать? И почему она составляет ценность? Совокупность правомерных ожиданий – это проявление правовой определенности.

Постановление от 17.04.2012 №15837/11(раздаточный материал №3, стр. 7). Что мы видим? В данном постановлении одним из вопросов, которые встают, является вопрос о том, что такоепублично-правовые последствия действия прецедента? Это материально-правовая часть вопроса. Акт органа МСУ признан недействующим, ставки арендной платы признаны завышенными. НО этаправовая позиция подлежит применению с момента опубликования постановления, а дальше ВАС указывает, что вступившие в законную силу судебные решения подлежат пересмотру. Опять не ясно, почему, если подлежит применению на будущее (после опубликования), должны пересматриваться судебные решения.

Кроме того, фраза «подлежит применению с момента опубликования» бессмысленная фраза, так как до этого оно не может применяться, поскольку его просто не было в природе, нельзя применять того, чего нет. Правовая позиция подлежит применению с момента, с которого она появилась, по-другому и быть не может.

Хотели сказать, что подлежит применению на будущее время. Но в Постановлении по сублизингу сказано, что на правоотношения, возникшие после, а здесь такого не сказано. Сказано, что постановление полежит применению после опубликования, но это и так ясно.

Правда, понимай эту позицию, как знаешь, то ли к договорам заключенным, после опубликования данного постановления, то ли к спорам о взыскании арендной платы, которые завтра поступят на рассмотрение суда (какая-то идея есть).

Вот это яркие примеры дифференцированного подхода к действию прецедента во времени.

Постановление от 12.01.2010 №11287/09(раздаточный материал №3, стр.3). Это возвращает нас к тому, что незнание закона не освобождает нас от последствий этого незнания. Из данного постановления следует, что не просто должны были знать о данном постановлении, но и правильно его понимать, причем правильно понимать в отношении каждой единицы федеральной собственности. Опять возникает вопрос, как индивидуализируется иск, фактом или правом. Исходя из данного постановления, должна быть юридическая индивидуализация.

Выбор вида индивидуализации иска – это выбор все процессуальной системы. Это вся система процесса. Так как от того, какая индивидуализация иска, от этого предмет доказывания, бремя доказывания, относимость и допустимость доказательств и т.п. То есть, какая модель индивидуализации, таков весь процесс. Это выбор модели, в которую вкладывается вся система процессуального права.

Здесь само это знание оказалось связано с разрешением спора о праве. Если выяснение какого-либо юридически значимого факта связано с разрешением спора о праве, то можно ли говорить о том, что вы об этом факте знали раньше, чем разрешен спор о праве. Неужели об этом можно знать раньше, чем разрешен спор о праве. То есть здесь некое процессуальное осложнение. Но ВАС сказал, что должны были знать (что весьма-весьма спорно, поскольку как можно знать о факте раньше, чем разрешен спор о праве).

Так, например, Постановлению Пленума ВАС №63 по главе 3.1 закона о несостоятельности (банкротству) ВАС придал обратную силу (процессуальную) по спорам о признании сделок ничтожными (то есть признание юридического факта недействительным с обратной силой). Как так можно было сделать, вопрос.

Постановление Президиума ВАС РФ от 18.05.2011 года №18012/10(раздаточный материал №3, стр.8). Это постановление заканчивалось словами об обратной силе, то есть вступившие в законную силу судебные акты со схожими обстоятельствами подлежат пересмотру. Здесь следует обратить внимание на фразу из Постановления КС РФ, согласно которой по гражданским делам обратная сила может быть только по делам, где защищают слабую сторону или где защищают неопределенный круг лиц. В данной категории дела неопределенного круга лиц нет, единственное, о чем можно говорить, так это о слабой стороне. Есть ли здесь слабая сторона? А, следовательно, есть ли основания для придания обратной силы прецеденту?

Что такое слабая сторона? Это потребитель, это контрагент монополиста, на этапе заключения договора можно говорить о слабой стороне и о сильной стороне, которая навязывает свои условия. А вот здесь? Здесь компания с вековыми традициями, с одной стороны, а с другой стороны, Юсупов.

Вот, например, банк сильная сторона в момент заключения договора, а вот когда заемщик не возвращает кредит, то должник превращается в сильную сторону, а кредитор – слабая сторона, поскольку при невозврате кредита банк начинает «бегать» за должником. Таким образом, понятие слабой стороны – динамичное понятие.

Ну а здесь, кто слабая сторона? Компания, причем независимо от капитализации, потому что, когда мы имеем дело со злоупотреблением правом, жертва злоупотребления – это слабая сторона.

Поэтому слабая и сильная сторона – это не всегда соотношение между богатством и бедностью. Это динамичная категория.

Поэтому, с одной стороны, надо согласиться с Президиумом по вопросу обратной силы. Но есть и то, что мешает согласиться с обратной силой в данном случае.

В делах о злоупотреблениях не бывает схожих обстоятельств. В делах о злоупотреблениях всегда имеет место индивидуальная оценка индивидуальной совокупности обстоятельств. Здесь вообще не бывает шаблонов. Шаблоны в таких делах – это примитивизация и умаление роли суда, как субъекта, который обязан оценивать индивидуальную совокупность обстоятельств. Достаточно изменить одно обстоятельство и вся совокупность обстоятельств изменится, и злоупотребления не будет. При злоупотреблении не бывает двух одинаковых дел. Так как при злоупотреблении лицо пользуется правом, которое ему принадлежит, а вот злоупотреблением такое поведение делает индивидуальные обстоятельства.

Попытка в данном случае придать обратную силу при рассмотрении дела о злоупотреблении – это попытка заставить суд выносить решения под копирку. Это и есть то прецедентное право, которое вошло в конфликт с независимостью суда. Здесь не бывает схожих обстоятельств (при злоупотреблении).

Кроме того, при делах о злоупотреблении нет никакого толкования норм, поэтому и не может быть обратной силы, так как нет предмета для обратной силы.

Этот пример показывает, что с точки зрения слабой стороны здесь может быть обратная сила, но с точки зрения природы самого спора обратной силы никогда быть не может.

Таким образом, обратная сила прецедента заставила задуматься нас о сильной и слабой стороне правоотношения, что далеко не всегда это на поверхности, что такое неопределенный круг лиц. Другими словами, сами критерии, при наличии которых КС допустил возможность обратной силы прецедента, нуждаются в интерпретации, в раскрытии в рамках данного контекста. Кроме того, оценочные прецеденты, в области антимонопольного регулирования вообще не могут иметь обратной силы, поскольку схожих обстоятельств нет и быть не может.

Допустимость обратной силы прецедента по вопросам процессуального права.

Для этого посмотрим Постановление Президиума ВАС РФ от 17.07.2012 года №4160/12(раздаточный материал №3, стр. 5-6). В конце написано, что дела со схожими обстоятельствами подлежат пересмотру. Невольно задаешься вопросом о том, какие это схожие обстоятельства в данном деле: все три группы допущенных нарушений (неуведомление, незаконный состав суда и нарушение приобщения доказательств апелляционным судов, который приобщил их, не дав с ними ознакомиться другой стороне) должны быть вместе или должно быть одно из этих нарушений, чтобы можно было пересмотреть судебное решение.

При этом стоит отметить, что это первое решение, когда ВАС указал, что нарушение в составе суда (неизменность состава суда) является основанием для отмены судебного решения, после чего он жестко следовал в своих решениях данной позиции.

Надо также обратить внимание, что в данном постановлении ВАС указал на то, что суд допустил и ряд других нарушений норм процессуального права, являющихся, по сути,принципами арбитражного процесса. Конечно, нарушение права на законный состав суда является одним из фундаментальных, поэтому его нарушение влечет отмену судебного акта.

Так вернемся к схожим обстоятельствам – все три должны быть или достаточно одного из указанных в постановлении. Что считать схожими обстоятельствами? Если обратимся к нарушению, связанному с приобщением доказательств судом апелляционной инстанции без доказанности уважительности причин непредставления таких доказательств в суд первой инстанции, а также с невозможностью оспаривания таких доказательств, невозможность возражать, то если эта группа схожих обстоятельств, нарушение которых ведут к отмене, то страшно представить, сколько судебных решений подлежит отмене.

Кроме того, стоит отметить, что в данном постановлении нет вообще никакого толкования норм права. Толкуется ст.9 о состязательности и равноправии. Все, что здесь написано, так это то, какие являются механизмы состязательного, равноправного единоборства. Эти нормы, в частности ст.9 не нуждаются ни в каком дополнительном раскрытии, так как все лежит на поверхности и дополнительного толкования не требуют. Никакого прецедентного толкования норм права здесь нет. Но тем не менее здесь есть фраза об обратной силе.

Таким образом, данное постановление наталкивает нас на вопрос о том, а может ли быть такой прецедент в области процессуального права, который может являться основанием для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам других судебных актов.

Постановление от 28.07.2011 №1719/11(раздаточный материал №3, стр.9-10). Здесь также возникает о том, какие должны быть схожие обстоятельства, чтобы пересмотреть другие судебные акты по новым обстоятельствам в виду принятия данного Постановления. Что это за схожие обстоятельства? Отказ в истребовании доказательств? Но тогда представьте, в каком количестве необходимо будет пересматривать судебные акты, по которым отказали в истребовании доказательств. Или все-таки схожими будут обстоятельства, при которых отказали в истребовании доказательств по делу о фальсификации документов? Именно такая совокупность будет являться основанием для пересмотра.

Кроме того, здесь также нет толкования нормы права. Прецедентного значения имеет прецедент, которым толкуется норма права. Здесь же исправляется лишь обычная судебная ошибка. Никакого толкования нормы права здесь нет.

Таким образом, можно прийти к выводу, что прецедентов, которые действуют с обратной силой, по вопросам процессуального права не бывает. Это вообще противоестественная постановка проблемы. Следовательно, прецеденты по процессуальному праву обратной силы иметь не могут. Хотя может быть практика на когда-нибудь и подкинет такой прецедент, по которому мы скажем, что да, здесь необходимо распространить действие с обратной силой. НО, по общему правилу, прецеденты по процессуальному праву обратной силы иметь не могут.

А почему ВАС налево и направо включает оговорку об обратной силе? Почему так произвольно он относится к обратной силе?

Хотя КС и говорит о том, что прецедент подчиняется правилам действия нормы права во времени, но ведь действие нормы права с обратной силой – это экстраординарная ситуация, чрезвычайная. Но тогда и действие прецедента с обратной силой должно носит чрезвычайный, исключительный характер. Так почему ВАС так свободно к этому относился?

Откроем ст.312 и ст.311 АПК РФ вместе со ст.395 ГПК и ст.394 ГПК. Ст.312 АПК говорит о том, что заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта подается в срок, не превышающий три месяца со дня открытия соответствующих обстоятельств, а если наличие обстоятельств, предусмотренных п.5 ч.3 ст.311 АПК (а п.5 это как раз судебный прецедент), выявлено при рассмотрении заявления или представления о пересмотре судебного акта в порядке надзора, со дня получения заявителем копии определения об отказе в передаче дела Президиум ВАС. Таким образом, общее правило – три месяца. В ГПК в ст.394 тоже с момента открытия новых и вновь открывшихся обстоятельств общий срок – три месяца.

Но посмотрим ст.312 ч.3 АПК РФ, в которой говорится, что в случае, предусмотренном пунктом 5 части 3 статьи 311, заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта может быть подано в срок, предусмотренный настоящей статьей, но не позднее шести месяцев со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу, если исчерпана возможность для обращения в суд апелляционной и кассационной инстанций. Необходимо обратить внимания на то, чтотакого положения нет в ГПК! Другими словами, в ГПК если вышел прецедент и указано на обратную силу, то в течение 3 месяцев можно подать заявление о пересмотре, а вот этой давностной глубины в 6 месяцев, ее в ГПК нет.

Возникает вопрос, откуда берется эта глубина в 6 месяцев и должна ли она быть вообще? И почему в ГПК, и в АПК написано по-разному? Должны ли быть эти 6 месяцев в новом едином процессуальном кодексе? И необходимо ли эта предельная давностная глубина вообще?

Ст.312 объясняет нам то, почему ВАС направо и налево вставлял обратную силу в свои Постановления – так как была предельная давностная глубина обратной силы - 6 месяцев. На самом деле ВАС, наплевав на постановление КС РФ, своей оговоркой об обратной силе решал ту проблему, которой породилась данная оговорка. Появилась она в п.5.1 Постановлением от 2008 года, где ВАС сказал, что будет пересматривать по вновь открывшимся обстоятельствам судебные акты, по которым не истек трехмесячный срок (так как все ошибки исправить невозможно). Но поскольку КС разрешил обратную силу только в случае, когда об обратной силе указано в Постановлении, поэтому ВАС и пихал во все свои постановления данную оговорку, чтобы после его выхода его не закидали надзорными жалобами, которые формально надо было принимать и рассматривать. Они решали этим свою проблему. И чтобы подвести под это основание и был в ст.312 этот предельный срок в 6 месяцев. Вообще эти 6 месяцев – это те же три месяца на подачу заявления в порядке надзора с учетом исчисления всех сроков. То есть они своим постоянным включением оговорки об обратной силе решали свои проблемы. Это не имело никакого отношения к позиции КС РФ (КС говорил, что обратная сила необходима для восстановления равенства фактического и юридического, да и то для слабой стороны, в публичных отношениях, если это смягчает положения стороны, для неопределенного круга лиц, то есть это всегда должно иметь конституционно-правовое основание). По факту же это получилось, что обратная сила решало проблему, из которой это все возникло.

А что такое по сути это давностная шестимесячная глубина? Вот эта давностная 6-месячная глубина, в принципе допускающая пересмотр в связи с новыми обстоятельствами под названием судебный прецедент, это проявление принципа правовой определенности. А как можно пересматривать акты судебные в связи с выходом позиции КС РФ? И вспомним, что КС указал, что можно пересматривать только те судебные акты, которые не исполнены или частично исполнены на момент выхода правовой позиции КС. Таким образом. КС использовал другие критерии пересмотра. Вот давностные границы пересмотра в связи с выходом постановления КС РФ, вот предел. А когда смотрим ГПК, то вообще нет глубины, вообще нет никаких критериев. А если вспомним постановление по чернобыльцам, то скажем и правильно, что нет критериев, иначе нарушится равенство. А берем АПК, то там вообще случайный критерий – 6 месяцев, и не важно, исполнен акт или не исполнен.

А вообще пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам ограничен какими-то параметрами, например, если исполнен, то не пересматривается? А может необходимо сказать, что, в качестве общего правила, принцип правовой определенности должен пронизывать в целом весь институт пересмотра по новым и вновь открывшимся обстоятельствам, и в этом смысле должен быть предел пересмотра.

Советский надзор характеризовался бессмертностью дела. Нет такого срока, который бы смог закрыть незаконность судебного акта. Нет такого периода времени, которым можно было бы исцелить судебную ошибку. Теперь мы все под принципом правовой определенности. Поэтому появились разные сроки, включая и предельный срок в 6 месяцев. Советская же власть знала лишь один принцип – принцип законности. Сейчас, например, подана кассационная жалоба в экономическую коллегию ВС по истечению 11 лет.

А вообще может быть какой либо предел по пересмотру по новым/вновь открывшимся обстоятельствам? Давайте посмотрим на основания. Ну, вот есть основания, которые не могут подлежать никаким временным критериям, как то приговор, которым установлена вина судьи в вынесении заведомо неправосудного решения, заведомо неверное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля и т.п. Наверное, в связи с такими основаниями пересмотра давности не может быть вообще. А вот с такими основаниями пересмотра, как существенное для дела обстоятельство, которое не было и не могло быть известно, то тут можно, наверное, говорить о каких-то предельных сроках (например, по аналогии со сроком исковой давности). Ведь это все параметры правовой определенности.

А дальше можно пойти по категориям дел. Например, по социальным делам не может быть предельного срока, а по иным категориям дел, почему бы и нет. А вообще давайте общее правило, как в КС.

Или поставить в зависимости от защищаемых интересов.

Где граница?

В целом правовая определённость – это институт, который может и будет пронизывать институт пересмотра по новым и вновь открывшимся обстоятельствам. Сегодня он случайно его пронизывает, не логично. Но то, чтоздесь имплицитно присутствуют ограничители этого пересмотра, вытекающие из правовой определенности– это факт.

В заключение данной темы следует, в рамках пересмотра по новым и вновь открывшимся обстоятельствам, отметить в контексте 52 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 и 31 Постановления Пленума ВС РФ от 11.12.2012, которые посвящены пересмотру по новым и вновь открывшимся обстоятельствам по АПК И ГПК. Что надо отметить. В обоих постановлениях содержится невероятная формулировка – с заявлением о пересмотре по новым обстоятельствам могут обратиться лица, не участвующие в деле, о правах и обязанностей которых суд принял судебный акт. Вообще решение о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, это безусловное основание для отмены таких актов в апелляции, в кассации и в надзоре соответственно. Но там сказано, что подать могут «лица, не участвующие в деле». Но само понятие «вновь открывшееся обстоятельство» – это понятие, которое имеет значение и силу только для лиц, участвующих в деле. Для лиц, которые не участвовали в деле, для них вообще не может быть новых и вновь открывшихся обстоятельств.

И возникает вопрос о том, как суды допустили подачу такого заявления лицами, которые в деле не участвуют. У них может быть кассационный, апелляционный или надзорный повод, но апелляция, кассация, надзор – это сроки, а вновь открывшиеся и новые – не задавнены, они могут открыться когда угодно. И лицу, участвующему в деле, мы скажем, что вы не можете подать заявление о пересмотре, а у лица, не участвующего в деле, мы такое заявление примем. Такого в природе быть не может.

Почему же это появилось? Это произошло потому, что все крутится вокруг идеи торжества законности. Это значит, что вновь открывшиеся обстоятельства превратились в запасную, субсидиарную, резервную стадию процесса. Здесь вновь открывшиеся обстоятельства превратились в стадию смешанного характера. Это на самом деле апелляция, кассация, надзор под видом вновь открывшихся обстоятельств для лиц, не участвующих в деле. Но если вы узнали, что здесь апелляционный, кассационный, надзорный повод, то подавайте соответствующую жалобу. Если истекли сроки, просите о восстановлении сроков. Если прошло 10 лет, то, конечно, никто не восстановит. А вот через вновь открывшиеся – невозможное становится возможным. И единственное оправдание – это стремление создать максимум условий для исправления судебных ошибок.

Это невозможно с точки зрения природы новых и вновь открывшихся обстоятельств, но это продиктовано стремлением снять препятствия для отмены судебных актов, в которых содержится судебная ошибка. Что приводит к тому, что вновь открывшиеся превратились в микс из апелляции, кассации и надзора. Быть такового не может.

И в 311 АПК, и в 392 ГПК есть такое основание пересмотра судебных актов по новым обстоятельствам, как признание судом сделки недействительной. Сформулировано данное основание не совсем удачно. Здесь сказано, что признанная вступившим в законную силу судебным актом недействительной сделка, которая повлекла за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта. Сделка повлечь за собой принятие судебного акта не может. Также не следовало бы писать, что акт является незаконным или необоснованным, поскольку это не предметом рассмотрения по новым и вновь открывшимся обстоятельствам.

Пленумы по поводу данного основания сказали, что оно применяется, только если вывод о недействительности сделки сделан в резолютивной части решения суда. Если вывод о недействительности сделан в мотивировочной части решения суда, то основание для пересмотра отсутствует. Если говорить об оспоримых сделках, то понятно, так как оспоримая сделка недействительна только, когда это сказано в решении суда и только если это сделано в резолютивной части судебного решения. Сомнений нет. А вот что касается ничтожной сделки (а в постановлениях не сделаны различия между ничтожными и оспоримыми), то, по сути, перед нами противопоставления резолютивной части и мотивировочной части. Вывод о ничтожности сделки всегда мог содержаться в мотивировочной части. Но почему пленумы решили, что в этом случае, это не является основанием для пересмотра по новым обстоятельствам, объяснить невозможно.

P.S.: Обратите внимание, что если ВАС категорично говорит о резолютивной части судебного решения, то ВС говорит в резолютивной и/или мотивировочной части судебного решения. Поэтому ВС не так категоричен, как ВАС. И это правильно.

Примеры о том, когда нельзя, но очень хочется – Постановление №8393/05 от 13.03.2007 года(мировое соглашение подписано субъектом, у которого нет полномочий, организация обратилась о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам, но ВАС сказал, что полномочия должен проверять суд, следовательно, это ошибка суда, и есть основания для апелляции, кассации и надзора, но не вновь открывшееся обстоятельство. ВАС сказал, так как сроки истекли обжалования, допущена фундаментальная ошибка, следовательно, утрачены возможности обжалования, то можно пересмотреть в порядке надзора);Постановление №16192/05 от 24.10.2006 года(сама судебная ошибка – вновь открывшееся обстоятельство);Постановление №10771/03 от 09.03.2004 года(являются ли вновь открывшееся обстоятельством – найденное доказательство, мы говорили, что нет, а ВАС сказал, что если это такое обстоятельство, которое и найти было нельзя, то тогда вновь открывшееся обстоятельство).

ВОПРОСЫ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА:

Обзор судебной практики ВС РФ за первый квартал 2009 года(раздаточный материал №3, стр.10). Перед нами проблема пересмотра в КоАПе, а мы уже указывали, что пересмотра по новым обстоятельствам там нет, хотя эта стадия имплицитно присуща любой правоприменительной деятельности, во всякой процедуре. В данном случае внесен протест в порядке надзора, хотя сами основания являются вновь открывшимся. По сути пример вновь открывшихся обстоятельств, как основания пересмотра в пределах давности привлечения к ответственности.

Дальше мы видим, что вся логика рассуждений уголовно-процессуальная (в силу деликтного характера КоАПа) – требования стабильности и правовой определенности не являются абсолютными и можно пересмотреть и в сторону ухудшения соответствующий судебный акт, если этого требует торжество правосудия.