Квалифицированный повод возбуждения уголовного дела:

Объект нашего внимания закон от 22.10.2014, вступивший в силу с 24.10.2014(раздаточный материал №5, стр.2-3), которым внесены в УПК в части порядка возбуждения уголовных дел по налоговым преступлениям. В ст.140 УПК (в ред. до 24.10.2014) был закреплен квалифицированный (исключительный) повод возбуждения уголовного дела, а именно, что дела по налоговым преступления возбуждаются при наличии определенных обстоятельств, а именно при наличии сообщения налогового органа. Законом же от22.10.2014 №308-ФЗ ч.1.1 ст.140 УПК признана утратившей силу. И так этот квалифицированный повод исключен. При этом ст.144 УПК дополнена ч.7,ч.8 и ч.9.

Что в итоге получилось? Теперь следователь, получив из иных источников, предусмотренных законом, информацию, которая составляет форму сведений, составляющих основание для возбуждения уголовного дела (а ст.140 говорит, что основанием возбуждение уголовного дела является наличие достаточных данный, то есть о наличии информации о признаках совершенного деяния), так вот, при информации, облаченной в надлежащую форму, следователь направляет запрос в налоговый орган, который в свою очередь сообщает, была проверка или не было проверки, обжаловали или нет результаты проверки, приостановлена она или не приостановлена, но даже если проверка была, то проверялись ли обстоятельства, указанные следователем, а может вообще проверки не было, или налоговая вообще не ответит, так или иначе следователь компетентен возбудить уголовное дело.

Таким образом, порядок возбуждения уголовных дел данного вида стал почти таким же, как и других уголовных дел. Исключительный повод из кодекса исчез. Это, правда, не означает, что из российского законодательства исчезли исключительные поводы вообще.

Парадокс нашей системы в том, что в октябре 2014 года исключительный повод изъяли из кодекса, а в июле ФЗ№218 от 21.07.2014 ст.140 дополнили ч.1.2, в которой предусмотрели специальный повод возбуждения уголовных дел за преступления, предусмотренные ст.172.1 УК, которая появилась в УК этим же законом (фальсификация финансовых документов и финансовой отчетности и учета финансовой организации). Так вот поводом для возбуждения уголовного дела по данной ст. является только те материалы, которые направлены ЦБ в соответствии с законом о ЦБ, а также конкурсным управляющим финансовой организации.

Что такое исключительный повод к возбуждению уголовного дела?

Для ответа на поставленный вопрос рассмотрим сначала, как это все работало. В соответствии с п.3 ст.32 НК РФ, если в течение двух месяцев со дня истечения срока исполнения требования об уплате налога (сбора), направленного налогоплательщику (плательщику сбора, налоговому агенту) на основании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, налогоплательщик (плательщик сбора, налоговый агент) не уплатил (не перечислил) в полном объеме указанные в данном требовании суммы недоимки, размер которой позволяет предполагать факт совершения нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления, соответствующих пеней и штрафов, налоговые органы обязаны в течение 10 дней со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в следственные органы, уполномоченные производить предварительное следствие по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных статьями 198 - 199.2 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - следственные органы), для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

И так мы видим, что сначала налоговая проверка, потом решение налогового органа о привлечение к налоговой ответственности, то только такое требование об уплате налога (требование, выставленное на основании решения о привлечении к налоговой ответственности) направляется налогоплательщику, потом ждем 2 месяца и только потом, если налогоплательщик в течение 2 месяцев не заплатит, направляем материалы в органы предварительного следствия для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Вот только так появляется квалифицированный повод для возбуждения уголовного дела.

Получается, что объективная сторона деяния, запрещенного УК и НК и там, и там совпадает. По какому признаку неуплата налога превращается в преступление по способу совершения – неподача декларации или внесение заведомо ложных сведений, и второй признак – по размеру. Если говорит о способе, то объективная сторона совпадает с составами, установленными НК РФ. Поэтому по объективной стороне они совпадают. А основанием криминализации выступает размер.

Налогоплательщик не заплати, проверка, привлечен к ответственности, два месяца, чтобы заплатить. Заплатит – нет уголовного дела, не заплатит – есть.

Сразу возникает вопрос о том, а когда же состав преступления считается оконченным? В п.3Постановления Пленума ВС РФ от 28.12.2006 года №64 ВС РФ(раздаточный материал №5, стр.3) сказал, чтомоментом окончания преступления следует считать фактическую неуплату налогов (сборов) в срок, установленный в налоговом законодательств(момент наступления срока уплаты налога).

Получается преступление совершено, состав выполнен, а возбудить дело нельзя. Так как нужно провести проверку, составить акт, привлечь к налоговой ответственности, выставить требования об уплате, подождать два месяца, и если не исполнит, то только тогда и возбуждать. Так возникает вопрос, есть преступление или нет. Открываем Пленум, и он говорит, что есть преступление. Но что это за преступление, по которому нельзя возбудить уголовное дело и привлечь к уголовной ответственности?

Как понимать этот повод в механизме реализации уголовной ответственности? Не получается ли, что мы процессуальными средствами по сути освобождаем лицо от ответственности. Также попутно возникает вопрос и о давности привлечения к ответственности за совершение налоговых преступлений (преступление совершено срок давности пошел, а привлечь не можем, так как должна быть налоговая проверка, глубина которой 3 года, да еще потом пройти два месяца).

То есть возникал вопрос о том, как видел законодатель, включая в ст.140 УПК ч.1.1, механизм привлечения к уголовной ответственности. Не получилось ли так, что квалифицированным поводом мы не позволяем привлекать к ответственности за совершенное преступления, а это означает, поставить вопрос об ответственности всех перед законом и судом, потому что это странно деяние совершено, а привлечь к ответственности мы не можем.

Так все-таки преступление совершено или нет? Может ч.3 ст.32 НК изменил момент окончания преступления (ведь пленум ВС 2006 года, а изменения 2010 года)? То есть преступление будет считаться совершенным, оконченным только после того, как истекут 2 месяца. Но единственным источником уголовного права является УК РФ. Как быть?

Обратим внимание и на ст.28.1 УПК РФ (стр.2 и 3 раздаточного материала №5). Теперь (в октябре того года) в данную статью внесены изменения. Данная статья очень сильно критикуется, поскольку она ставит вопрос о том, а можно ли откупиться от ответственности и до какого момента (до назначения судебного заседания). Получается дело возбуждено правомерно, состав есть, преступление совершено, а лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, возмещает ущерб в соответствии с данной статьей.

Обратите внимание на название ст. – «Прекращение уголовного преследования». Получается, что лицо откупается от ответственности, а не от наказания (а это разные вещи). Если бы говорилось о наказании, то еще более менее (привлекли к ответственности, но в виду добровольного погашения не назначили наказание), но тут речь идет об откупе от ответственности. Можно ли вообще таким образом откупаться от ответственности.

Здесь речь идет о прекращении уголовного преследования после возбуждения уголовного дела. А ст.32 НК говорит о том, попробуйте возбудить уголовное дело. То есть преступление совершено, возбудить уголовное дело нельзя было.

Ст.140 УПК во взаимосвязи со ст.32 НК не внесли изменения в сам УК. Но очевидно на норму УК влияют. Здесь опять возникает проблема влияния процессуальной формы на материальный закон. В процессуальном законе нормы, которые блокируют реализацию нормы материального закона. Каждый должен отвечать за свои преступления в соответствии с нормами закона, но подключаются нормы процессуального закона (исключительный повод к возбуждению уголовного дела), и привлечь к ответственности мы не можем.

Может ли процессуальная форма иметь такую роль?

Здесь возникает вопрос о том, как можно было бы квалифицировать в категориях уголовного права, то, что сделала ст.140 УПК со ст.32 НК. В свое время в советское время была теория условий наказуемости. Советское законодательство знало составы, в которых были такие условия наказуемости. В частности УК 1926 в ст.133, 134, 135 (возбуждать можно было, только если определенные обстоятельства установлены гражданским судом или в примирительном порядке). Возникал вопрос, а что это такое. Эти условия называли условиями наказуемости.

Может сейчас это тоже условия наказуемости. То есть наказуемо, если только по итогам налоговой проверки в течение 2 месяцев не уплатит налог.

Различают два вида условий наказуемости. Вообще, что такое установить какие-то элементы в гражданском или примирительном порядке? Это преюдициальный порядок, некая преюдиция, когда не в уголовном процессе. А в предварительном, в административном процессе, например, устанавливаются элементы состава преступления. И вот эти элементы и образуют состав преступления.

Виды условий наказуемости:

1. Установление элементов данного преступления в ином порядке, не у уголовно-процессуальном.

2. Установление ответственности при условии, что ранее привлекался к административной ответственности за такое жедеяние. Что это ранее привлекался за такое же деяние? Это не объект, не субъект, не объективная сторона, не субъективная сторона, это тоже условия наказуемости.

В современных учебниках условий наказуемости уже нет. В связи с этим, возвращаясь к ст.140 в совокупности со ст.32 НК, поставим вопрос, а не условия ли это наказуемости. Объективной стороной преступления назвать это нам не позволяет УК РФ, и поэтому ВС сказал, что состав выполнен в момент, когда наступили сроки уплаты налогов. А что же это тогда такое?

Первая характеристика, которую мы дали, мы аккуратно назвали это исключительным поводом. А может это не исключительный повод, а условие наказуемости, воплощенное в виде повода, как повод (вторая интерпретация).

Третья интерпретация, что это все-таки требует ответа на вопрос о том, может это изменение уголовного закона средствами процессуального характера? Нет ли здесь изменения гипотезы нормы УК?

Чем такой вопрос мог быть вызван? Он вызван проблематикой обратной силы.Ст.10 УК– закон, улучшающий положение лица, имеет обратную силу, закон, отягчающий положение лица, не имеет обратную силу. Какое значение имеет этот закон?

Вот, например, 01.10 – лицо не заплатило налог в особо крупном размере, и не переживает, поскольку знает, что его к уголовной ответственности не привлекут. И вот 24.10 приходит следователь и возбуждает в отношении него уголовное дело. И говорит о том, что изменение процессуального закона подчинено принципу немедленного действия процессуально закона, применяется процессуальный закон, который действует в момент совершения процессуального действия. Таким образом, с 24.10 следователь может возбудить уголовное дело, не дожидаясь никакой налоговой проверки. Но гражданин говорит о том, что это ухудшает его положение (он не платил налог, так как знал, что никакой ответственности не будет). А следователь, говорит, что ст.10 говорит об изменении норм УК, а УК не затронут, изменен лишь УПК, а процессуальный закон подчиняется принципу немедленного применения, по общему правилу.

Обратимся к Определению ВС РФ от 19.01.2012 №201-Д11-19(раздаточный материал №5, стр. 3-4). Что мы видим? Дополнение к надзорной жалобе. Защитник говорит о том, что пока мы все это расследовали и обжаловали, появился квалифицированный повод, поэтому уголовное преследование стоит прекратить, так как в отношении его подзащитного квалифицированного повода нет.

Вопрос здесь, конечно, в принципе равенства перед законом и судом. Получается, что те, в отношении которых не успели возбудить уголовное дело, получили индульгенцию. А он попал, только потому, что в отношении него успели возбудить уголовное дело.

ВС, понятно, сказал, что положения ч.1 ст.10 УК по своему правовому смыслу применены только в случае принятия уголовного закона, улучшающего положения лица, совершившего преступление, то есть материального закона, и не распространяется на случаи изменения уголовно-процессуального закона. Но такой подход является сугубо формальным, так как то, что перед нами нарушение принципа равенства всех перед законом и судом, не вызывает сомнений.

А нет ли в ст.140 изменения гипотезы норма материального права? Действительно, ли уголовное право кодифицировано именно так, как мы привыкли его воспринимать? Или же форма может иметь такое значение, когда она, по сути, видоизменяло норму материального закона? Придадим ли мы обратную силу? Распространяется ли теперь ст.140 УПК в новой редакции на преступления, которые совершены после отмены п.1.1, то до 24.10, а до этого момента применяется старая редакция данной статьи, то есть к преступлениям, совершенным до 24.10, применяется старая редакция ст.140. Или как должна применяться новая редакция ст.140 УПК?

Просто п.1.1 ст.140 УПК с самого начала был неконституционным.

Со ст.172.1 УК таких проблем нет, так как сама статья появилась одновременно с исключительным поводом возбуждения уголовного дела, поэтому проблем с действием закона во времени нет.

Таким образом, три варианта понимания п.1.1:

1. Это квалифицированный повод;

2. Это условия наказуемости;

3. Это изменение гипотезы нормы материального права без внесения изменения в материальный закон (УК). Когда преступления просто нет, пока не наступили все эти условия, и тогда это изменение уголовного закона, смягчающего положение/отягчающего положение обвиняемого.

Относительно возможно применения ст.10 УК РФ, о возможности применения положений об обратной силыв данном случае обратимся кРешению ЕСПЧ «Веебер против Эстонии (№2)» от 21.01.2003 года(раздаточный материал №5, стр. 4-6). Несмотря на то, что в данном решении речь идет об изменении УК Эстонии, но данное дело показательно для нас тем, чтоперед нами классические условия наказуемости– «если раньше привлекался к административной ответственности». А потом дополняется ст. тем, что либо привлечение к административной ответственности, либо умышленно. А еще п.7 – крупный размер (суд суммировал, а заявитель возражал, ссылаясь на то, что нельзя суммировать 1994 и 1993 года, так как не было альтернативы). Что сказал ЕСПЧ?

В 30 пункте говорится о закрепленной в ст.7 конвенции гарантии, которая является основным элементом принципа верховенства права (нет преступления, нет наказания). Лицо может быть судимо только за то, что в момент совершения объявлялось преступным. При этом даже обстоятельства войны или иные чрезвычайные обстоятельства не дают оснований для отступления от соответствующего принципа.

Этот принцип воспринимается нами только через призму уголовного закона. Но не должны ли мы его понимать шире и распространить его и на случай, который ы сейчас обсуждаем?

П.36-37 решения ЕСПЧ – лицо могло быть привлечено к уголовной ответственности только после привлечения его к административной ответственности, так как это был элемент состава. Но в нашем случае мы подчеркивали, что условия наказуемости не образуют объективную сторону деяния (объективная сторона есть объективная сторона, а условия наказуемости – это условия наказуемости). Но здесь важно подчеркнуть, что ЕСПЧ не мыслит, скорей всего, в категориях догматических уголовного или уголовно-процессуального права. А говорит о составе об уклонении от уплаты налогов в широком смысле, по существу самого вопроса.

Ключевым в данном решении ЕСПЧ является фраза в п.37, о том, что, читая формулировки действовавшего уголовного закона, заявитель не мог предвидеть, что он будет осужден за свою деятельность при первом же случае обнаружения в его деяниях признаков преступления! Речь идет о принципе правовой определённости, которая является порождением принципа верховенства права. Поэтому правила, в том числе и ст.10 УК о недопущении применения закона ухудшающего положения обвиняемого, это нечто иное как проявление, в том числе правовой определенности. И если уж мы ставим вопрос с точки зрения принципа правовой определённости, то как мы должны отнестись к этому изменению. Должны ли мы придать им обратную силу или не должны, так как преступник, читая формулировки законов, не мог предвидеть, что его сразу же (при первом обнаружении) привлекут к уголовной ответственности, что он сразу же подвергнется уголовному преследованию.

Таким образом, данный пример показывает, что диалектика взаимоотношения материального и процессуального гораздо сложнее, чем кажется на первый взгляд.

Кстати, надо поставить вопрос о том, что превращение дела из дела частного обвинения в дело публичного обвинения и обратно должно подчиняться режиму ст.10 УК. Если было дело частного обвинения и вдруг сказали, что эта категория дел стала делами публичного обвинения. Распространяется ли эта норма тогда только на те преступления, которые совершены после введения ее в действие, или она будет распространяться и на прошлое время.

Что изменилось, изменилась норма УПК, в УК ничего не поменяли.

А что вообще такое уголовный закон, гражданский закон? Это только один кодифицированный акт (УК, ГК). Конечно, с позиции классической догматики никакого изменения уголовного закона при изменении УПК нет, и быть не может. А с позиции справедливости, правовой определенности, предсказуемости, совокупности правомерных ожиданий, с точки зрения формирования статуса лица, принцип поддержания доверия граждан к государству возникает вопрос о том, только ли УК является источником уголовного права.

Хотя есть еще и четвертый подход, который произносят на митингах, что следователи не профессионалы и что не надо кошмарить бизнес. Есть специально обученные люди, они имеют специальный статус, полномочия права, обязанности и компетенцию, подчинены действию специального закона, а это совокупность прав и гарантий налогоплательщиков и это особый гносеологический режим, так как в НК свои, специфические средства доказывания, своя система доказывания. Поэтому с этой точки зрения можно сказать, что этот участок правовой действительности закрыт своим, специфическим гносеологически режимом, режимом НК (такое гносеологический режим предоставляет свои права и гарантии для налогоплательщиков).

Отсюда четвертое прочтение – часть объективной стороны преступления устанавливается за рамками уголовно-процессуальной формы. Какая часть? По крайней мере, сам факт недоимки и ее размер, а мы отметили, что размер – это криминализирующий признак. Получается, что факт и размер недоимки вообще устанавливается за пределами уголовно-процессуальной формы по правилам НК РФ. То есть они приходят в уголовное дело уже устновленные.

С этой точки зрения, откроем ст.73 УПК РФ (обстоятельства, подлежащие доказыванию), в которой сразу же указывается, что место, событие, способ, объективная сторона деяния подлежат доказыванию в рамках уголовного дела. Ну, вообще-то все элементы состава преступления подлежат доказыванию в рамках уголовного дела. Следовательно, можно ли говорить о том, что какие-то элементы состава преступления придут в уголовное дело из вне. Мы вынесем их за скобку уголовного процесса.

А что дает нам основание так думать? У нас есть специальный государственный аппарат (налоговый орган). Наверное, постановка вопроса о том, что следователь в чем-то не разбирается, в юридическом смысле такого аргумента быть не может. Следователь, во всем, в чем надо разберется.

Но если мы смотрим на то, что НК – это особый правовой режим установления определённых фактов (сама недоимка и ее размер), то тут возникает вопрос о том, есть ли тут преюдиция, не обладает ли решение налогового органа, о котором говорит п.3 ст.32 НК, преюдициальным эффектом для уголовного дела? Или мы поставим вопрос так, когда следователь получает постановление налогового органа по п.3 ст.32 НК РФ он начинает заново доказывать размер недоимки и факт недоимки, или он говорит, что этого он доказывать не будет, так как считаться, что это установлено, в противном случае, если он сам будет устанавливать, то он будет проводить проверку повторно, хотя и средствами уголовного процесса. Ведь в этом и состоит смысл квалифицированного повода, что определенные факты, обстоятельства уже считаются установленными. Но если это так, то не нарушает ли это принцип презумпции невиновности. Может ли нечто в уголовном деле устанавливаться за рамками уголовно-процессуальной формы. И как подчеркивает КС, все что касается преступления устанавливается только в уголовно-процессуальной форме, поскольку в ней сосредоточены гарантии прав личности. Но если все средствами уголовного процесса, то зачем мы ждали решение налогового органа.

Во-первых, является ли этот повод обязательным поводом к возбуждению уголовного дела или следователь, прочитав, может отказать в возбуждении уголовного дела, поскольку не увидит факт недоимки? А если он является обязательным и надо возбуждать уголовное дело, то зачем следователю что-то устанавливать? Но тогда надо обратить внимание на личность обвиняемого.

Например, был старый директор, который ушел на пенсию, после него новый, налоговая проводит проверку, выявляет недоимку. Новый директор специально в течение 2 месяцев не платит, чтобы насолить старому. Возбуждают уголовное дело. Старый директор узнает о возбужденном уголовном деле в отношении него и говорит, что налоговая работал плохо, новый директор и новый бухгалтер еще хуже, если бы был он, то он бы доказал, что недоимки не было. Поэтому гражданин следователь, давайте заново проводите все проверку с предоставлением мне всех процессуальных прав и гарантий.

Получается, что где-то, от кого-то зависит установление элементов состава преступления, что это такое? А следователь начнет выяснять, установит, что действительно недоимки не было. Следовательно, решение налогового органа необходимо будет пересматривать в рамках процедуры по вновь открывшимся обстоятельствам, которого, между прочим, в НК вообще нет.

Или такого быть вообще не может? А если не может, то как быть с презумпцией невиновности. Ведь это фундамент уголовного процесса. Следовательно, ничего не может устанавливаться за рамками уголовно-процессуальной формы. Тогда зачем все это было нужно?

Если же мы отрицаем преюдицию в этом случае, таким образом, мы изначально соглашаемся с тем, что прав может быть несколько. Например, в арбитраже установили, что недоимка есть, а в рамках уголовного дела директор доказал, что недоимки нет. То есть следователь, поскольку нет преюдиции, не связан решением налогового органа и начинает устанавливать все с самого начала.

ВЫВОД:

Сама по себе часть 1.1. ст.140 – это исключительно интересный феномен. Юридически мы понимаем, что под видом повода к возбуждению уголовного дела, могут скрываться более серьезные вещи. Ведь, возбуждая дело при наличии повода и достаточных оснований, дальше следователь может прийти к тому, что состава преступления здесь нет. При этом это не означает, что возбуждение уголовного дела было незаконным. Таким образом, в этом отношении можно сказать, что за поводом стоят вещи более серьезные. Практике придется ответить о действии изменений во времени, есть ли условия наказуемости и т.п.