4.2. Обеспечение участия защитника при производстве предварительного расследования

Часть 1 ст. 49 УПК РФ определяет защитника как лицо, осу­ществляющее в установленном законом порядке защиту прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых и оказываю­щее им юридическую помощь при производстве уголовно-процессуальных действий по уголовному делу. В качестве за­щитников допускаются адвокаты (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). В соответ­ствии с Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатом является лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат вправе осуществлять адвокатскую деятельность на всей территории Рос­сийской Федерации без какого-либо дополнительного разреше­ния (ч. 1 ст. 2, ч. 5 ст. 9). Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостовере­ния адвоката и ордера (ч. 4 ст. 49 УПК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 6 Федерального закона «Об адвокат­ской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления в дело. Если представленный адвокатом ордер, который служит подтверждением того, что ему поручена защита, не соответствует утвержденной федеральным органом юстиции форме либо содер­жит иные несоответствия требованиям при его оформлении, сле­дователь вправе не допустить адвоката для участия в уголовном деле. В этом случае выносится соответствующее постановление³¹.

Таким же образом регулируется порядок предоставления за­щитнику свиданий с подозреваемым. В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержа­нии под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» свидания предоставляются защитнику по предъ­явлении удостоверения адвоката и ордера. Истребование у адво­ката иных документов запрещается.

Конституционный Суд РФ указал на недопустимость получения разрешений дознавателя, следователя, прокурора, суда на свидания защитника (адвоката) с подозреваемым и обвиняемым, находящимися под стражей³².

По УПК РСФСР в качестве защитника допускался также и представитель профессионального союза или другого общест­венного объединения, являющийся защитником, по предъявлении им соответствующего протокола, а также документа, удостове­ряющего его личность (ч. 4 ст. 47). Вопрос о круге лиц, которые вправе участвовать в уголовном судопроизводстве в качестве за­щитников, неоднократно рассматривался в Конституционном Суде Российской Федерации. Соответствующей Конституции РФ была признана норма, согласно которой защиту на предваритель­ном следствии могут осуществлять только адвокаты³³. При этом Конституционный Суд РФ исходил из того, что в соответствии со ст. 48 Конституции РФ гражданам гарантируется право на полу­чение квалифицированной юридической помощи.

В случае, если защитник участвует в производстве по уголов­ному делу, в материалах которого содержатся сведения, состав­ляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку о не­разглашении (ч. 5 ст. 49 УПК РФ). Представляется, что следова­тель отбирает такую подписку в момент допуска адвоката к учас­тию в уголовном деле. Одновременно целесообразно предупре­дить его и о недопустимости разглашения данных предваритель­ного расследования в порядке, предусмотренном ст. 161 УПК РФ.

Закон обязывает прокурора, следователя и дознавателя разъяс­нить подозреваемому его права и обеспечить ему возможность их реализации. Представляется, что если лицо задержано на основа­нии ст. 91 УПК РФ, то права ему следует разъяснить в срок не более 3 часов с момента доставления в орган дознания, следователю или прокурору, когда в соответствии с ч. 1 ст. 92 УПК РФ должен быть составлен протокол задержания, в котором делается отметка о разъяснении подозреваемому его прав, предусмотренных ст. 46 УПК РФ.

Вместе с тем, подозреваемый уже с момента фактическо­го задержания имеет право ходатайствовать о приглашении за­щитника (п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ). Поэтому, на наш взгляд, как уже отмечалось ранее, это право подозреваемого должно быть разъяснено ему ранее.

Таким образом, в момент фактического задержания лица, по­дозреваемого в совершении преступления, ему должно быть разъ­яснено право иметь защитника, однако зачастую возможность реа­лизации этого права начинается лишь с момента доставления по­дозреваемого в орган дознания, к следователю или прокурору.

Подозреваемый, задержанный по основаниям, установленным ст. 91 УПК РФ, должен быть допрошен не позднее 24 часов с мо­мента его фактического задержания (ч. 2 ст. 46 УПК РФ).

Как представляется, участие в деле защитника должно быть обеспечено следователем, дознавателем в пределах 24 часов с мо­мента фактического задержания. Однако при этом следует иметь в виду, что признание судом допустимым доказательством показа­ний подозреваемого, данных им хотя и в присутствии защитника, но по истечении 24 часов с момента фактического задержания, будет проблематичным. При этом, в любом случае причина нару­шения указанного срока должна быть отражена в материалах уго­ловного дела, в частности в протоколе первого допроса³⁴.

Процедуру приглашения, назначения, замены защитника, а также оплаты его труда регламентирует ст. 50 УПК РФ. Пригла­шение защитника в случае задержания лица состоит в приглаше­нии его подозреваемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого. В комментариях к ст. 50 подчеркивается, что форму поручения ли­бо согласия, о которых идет речь в ч. 1 ст. 50 УПК РФ, Кодекс не регламентирует. Поэтому они могут быть выражены как в уст­ной, так и письменной формах и представляются в адвокатское образование другими лицами при решении вопроса о выдаче ор­дера. Такое волеизъявление лица о приглашении защитника мо­жет быть представлено как в общей форме, так и в форме прось­бы о назначении конкретного адвоката. Неизвещение об этих хо­датайствах близких родственников, а также неуведомление их об ответе юридической консультации, готовой поручить ведение дела соответствующему адвокату в случае заключения соглаше­ния с юридической консультацией, рассматривается как наруше­ние права на защиту³⁵.

Аналогичным образом рассматриваются судебной практикой случаи, когда следователь, дознаватель, не испрашивая согласия подозреваемого, приглашает ему конкретного адвоката в качестве защитника.

В случае, если адвокат, избранный подозреваемым, не может принять на себя его защиту по какой бы то ни было причине, то следователь, дознаватель сообщает подозреваемому об этом и предлагает ему избрать другого защитника.

Участие в деле защитника, против которого подозреваемый воз­ражает, является грубым нарушением права на защиту в то время, как выбор подозреваемым защитника по своему усмотрению слу­жит важной гарантией этого права. Поэтому и в случаях обязатель­ного участия защитника в деле, предусмотренных ст. 51 УПК РФ, подозреваемому должно быть разъяснено право пригласить защит­ника по своему выбору и предоставлена возможность сделать это.

Необходимо отметить, что согласие подозреваемого на пригла­шение защитника другими лицами может быть и предварительным, и последующим. В случае, если защитник приглашен не самим по­дозреваемым или его законным представителем, следователь, доз­наватель перед первым допросом подозреваемого, производимого с участием защитника, должен удостовериться в том, что подозревае­мый не возражает против участия в деле данного защитника. Соот­ветствующая запись должна быть сделана в протоколе допроса.

Часть 1 ст. 50 УПК РФ предусматривает право подозреваемого пригласить несколько защитников. Представляется, что данное право не может быть ограничено ни прокурором, ни следователем, ни дознавателем, так как подобные ограничения являются ограни­чением права подозреваемого на защиту. При приглашении не­скольких защитников необходимо лишь согласие каждого из них на участие в уголовном деле наряду с другими защитниками.

Статья 50 (ч.ч. 2, 3, 4), а также ч. 3 ст. 51 УПК РФ предусмат­ривают случаи, когда защитник подозреваемому приглашается дознавателем, следователем, прокурором. Одним из случаев тако­го назначения, регламентированным ч. 2 ст. 50 УПК РФ, является обеспечение указанными лицами участия защитника по просьбе подозреваемого. Необходимо подчеркнуть, что для этого обяза­тельна именно просьба подозреваемого. Указанные лица, на наш взгляд, не вправе сделать это по своей инициативе, за исключени­ем случаев, предусмотренных п.п. 2-4 ч. 1 ст. 51 УПК РФ. Практика обеспечения следователями участия в деле во всех случаях защитника подозреваемого может вступить в противоречие с ин­тересами последнего. Поэтому желательно, чтобы просьба подоз­реваемого о назначении защитника была выражена в форме пись­менного ходатайства, которое приобщается к уголовному делу.

Для назначения защитника подозреваемому по его просьбе не имеет значения материальное положение подозреваемого. Уведомление о назначении защитника направляется следователем, дознавателем в соответствующее адвокатское образование. В тех случаях, когда в адвокатском образовании количества работающих адвокатов для обеспечения их реального участия по назначению в уголовном деле недостаточно, уведомление о назначении адвоката необходимо направлять в адвокатскую палату субъекта РФ.

Срок решения вопроса об учас­тии защитника подозреваемого при его задержании ограничен 24 часами с момента фактического задержания. Законодатель под­тверждает этот вывод, закрепляя в ч. 4 ст. 50 УПК РФ положение о том, что если в течение 24 часов с момента задержания подозревае­мого, явка защитника, приглашенного им, невозможна, то дознава­тель, следователь или прокурор принимают меры по назначению защитника.

Анализ указанной нормы позволяет сделать вывод о том, что при отказе подозреваемого от назначенного защитника первый допрос подозреваемого может быть произведен без участия защитника, за исключением случаев предусмотренных п.п. 2-5 ч. 1 ст. 51 УПК РФ.

Однако на практике возникают ситуации, когда в течение 24 часов с момента фактического задержания проводится не только первый допрос подозреваемого, но и другие следственные действия с его участием.

Закон говорит о том, что и в данных случа­ях следственные действия могут быть произведены без участия за­щитника (ч. 4 ст. 50 УПК РФ). Из этого предписания общего харак­тера есть исключение.

В комментариях к УПК РФ обоснованно подчеркивается, что производство следственных действий в этих случаях недопустимо, если невозможность явки защитника к месту производства следственного действия вызвана тем, что он не был своевременно уведомлен о времени и месте производства следст­венного действия. При этом невозможность явки защитника должна быть подтверждена документально³⁶.

Таким образом, подозреваемый при его задержании должен быть обеспечен защитником, когда он заявляет ходатайство об этом. Замена защитника по желанию подозреваемого возможна в любой момент производства по уголовному делу, в том числе и до его первого допроса. Замена защитника по инициативе дознавателя, следователя, прокурора возможна только в том случае, если он в те­чение 24 часов с момента задержания не может участвовать в деле.

Анализ ст. 51 УПК РФ дает мне основание выделить следую­щие случаи, когда участие защитника подозреваемого в уголов­ном деле является обязательным:

1) если подозреваемый не отказался от защитника;

2) если подозреваемый является несовершеннолетним;

3) если подозреваемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

4) если подозреваемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу.

Если в трех последних случаях защитник не приглашен подоз­реваемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, то дознаватель, сле­дователь, прокурор обязаны обеспечить участие защитника (ч. 3 ст. 51 УПК РФ). При этом расходы на оплату труда адвоката ком­пенсируются за счет государства (ч. 5 ст. 50 УПК РФ). В случаях обязательного участия защитника отказ подозреваемого от защитника принят быть не может.

В остальных случаях подозреваемый вправе отказаться от по­мощи защитника. Такой отказ допускается только по инициативе самого подозреваемого. Отказ от защитника заявляется в пись­менном виде (ч. 1 ст. 52 УПК РФ). Гарантией от принуждения подозреваемого к отказу от защитника служит положение п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, согласно которому показания подозреваемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым в суде, признаются недопусти­мыми доказательствами. В то же время, данная норма УПК при­вела к тому, что на практике следователь, дознаватель стремятся обеспечить участие защитника в деле во всех случаях, даже по­рой вопреки волеизъявлению подозреваемого.

Статья 16 УПК РФ, в отличие от формулировки соответст­вующей ей ст.19 УПК РСФСР, отразила в общем виде положе­ние об обеспечении подозреваемому права на защиту и с помо­щью законного представителя. Статус законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого, как участ­ника процесса со стороны защиты, закрепила ст. 48 УПК РФ, в соответствии с которой по уголовным делам о преступлениях, совершенных несовершеннолетними, к обязательному участию в уголовном деле привлекаются их законные представители в по­рядке, установленном ст.426 (в ходе досудебного производст­ва по уголовному делу) и ст.428 (в судебном заседании) УПК РФ.

Пункт 12 ст. 5 УПК РФ раскрывает понятие законных представи­телей несовершеннолетнего подозреваемого - это родители, усы­новители, опекуны или попечители, представители учреждений или организаций, на попечении которых он находится, органы опеки и попечительства. Необходимо подчеркнуть, что данный перечень отражает также очередность, в которой указанные лица могут быть допущены к участию в уголовном деле в качестве за­конного представителя.

Законный представитель несовершеннолетнего подозреваемо­го допускается к участию в уголовном деле на основании поста­новления прокурора, следователя, дознавателя с момента первого допроса несовершеннолетнего в качестве подозреваемого. При допуске к участию в уголовном деле ему разъясняются права, предусмотренные ч. 2 ст. 426 УПК РФ (ч. 1 ст. 426 УПК РФ).

Обязательное участие законного представителя несовершен­нолетнего подозреваемого при его задержании обеспечивается следователем, дознавателем, осуществляющими производство по уголовному делу. В период с момента фактического задержания до первого допроса подозреваемого следователь, дознаватель вы­носят постановление о допуске законного представителя несо­вершеннолетнего подозреваемого, о чем ему объявляется. Одновременно ему разъясняются права законного представителя. Разъяснение прав законному представителю целесообразно производить сразу, как только бу­дут разъяснены права несовершеннолетнему подозреваемому³⁷.

Таким образом, действующее уголовно-процессуальное зако­нодательство содержит систему гарантий, обеспечивающих право подозреваемого на защиту³⁸.

Ч.2 ст. 49 УПК РФ предусматривает, в качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитников могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или ионное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.

Закрепление в конституционном и уголовно - процессуальном законодательстве права на получение квалифицированной юридической помощи еще не достаточно для его исполнения. В практической деятельности право на помощь адвоката очень часто нарушается, и подозреваемые в совершении преступления лица не всегда своевременно обеспечиваются помощью адвокатов.

П.1 ч.2 ст.75 УПК РФ, предусматривает, что показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде относятся к недопустимым доказательствам.

Данная норма обязывает следователей и дознавателей реально обеспечить явку адвоката, в присутствии которого и фиксируется волеизъявление подозреваемого, нуждается ли он в услугах адвоката на предварительном расследовании.

В соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством можно выделить две формы участия защитника при расследовании и разрешении уголовных дел: «по приглашению» и «по назначению». Право следователя участвовать в выборе защитника не предполагается ни одной из них, но так ли это на самом деле?

Совершенно очевиден тот факт, что первой форме законодатель отдает предпочтение, указывая в ст. 50 УПК РФ, что защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, кроме того, по просьбе последних участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем, прокурором или судом. Участие защитника «по приглашению» предполагает заключение между ним и клиентом соглашения на оказание юридической помощи, однако из закона не следует, что такое соглашение должно быть заключено заранее, т.е. до приглашения защитника. Напротив, приглашение конкретного защитника для участия в деле является выражением воли для заключения с ним соглашения либо непосредственно подозреваемым, обвиняемым, либо по его поручению или с согласия другими лицами, прежде всего родственниками.

Участие защитника «по назначению» возможно в случае, когда подозреваемый, обвиняемый либо не имеют защитника вообще, либо если явка приглашенного защитника невозможна: а) в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу; б) в течение пяти суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника (для участия в производстве конкретного следственного действия), и по истечении пяти суток в отношении другого приглашенного защитника.

В статье 50 УПК РФ указывается, что следователь (дознаватель) принимает меры к назначению защитника, однако сам порядок назначения защитника действующим уголовно-процессуальным законодательством не регламентирован. В статье 31 Федерального закона РФ от 31 мая 2002 г. N 63 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» к числу полномочий Совета адвокатской палаты субъекта РФ отнесено определение порядка оказания юридической помощи адвокатами по назначению органами дознания, предварительного следствия, прокурора или суда и контроль за его исполнением. Однако указанная норма никак не ограничивает возможности следователя «назначить» защитника по своему собственному усмотрению. В большинстве случаев участие защитника на предварительном следствии никем не контролируется и происходит напрямую по вызову следователя в нарушении действующего порядка оказания юридической помощи и графика дежурств, что не влечет, однако, для следователя каких-либо отрицательных последствий.

В таких условиях создается почва для «прикрепления» к следователям конкретных адвокатов, деятельность которых выражается не столько стремлением оказать грамотную и профессиональную юридическую помощь, сколько пассивной защитой, направленной на «закрепление» признательных показаний подозреваемого (обвиняемого) либо возможностью «решать любые вопросы со следователем» за счет клиента - ни то, ни другое недопустимо ни с правовой, ни с моральной точки зрения¹.

Особенно велико искушение использовать уже налаженные связи у адвокатов - бывших сотрудников правоохранительных органов. Ранее, в советские времена, считалось за правило, что при приеме в коллегию указанные лица направлялись на работу лишь в районы, где они не работали раньше в правоохранительных органах.

Еще более лояльно сформулирована ст. 6 ч. 5 Федерального закона РФ от 31 мая 2002 г. № 63 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», запретившая негласное сотрудничество адвоката лишь с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

Нетрудно себе представить, к каким разрушительным последствиям может привести участие следователя в выборе защитника подозреваемому и обвиняемому и отсутствие четкого порядка осуществления юридической помощи по назначению следствия. Изложенная проблема должна восприниматься не только как морально-этическая, но и как правовая, причем требующая незамедлительного законодательного решения.

Необходимо запретить адвокатам любые формы содействия и сотрудничества с правоохранительными органами вопреки целям защиты, определить порядок назначения адвокатской палатой адвокатов для участия по уголовным делам, обязательный для следователя и самих адвокатов, а также процессуальные последствия нарушения указанного порядка, связанные с признанием недопустимыми полученных с участием адвоката доказательств.

Ю.А. Ляхов, отмечает, что возможность обходить законодательный запрет о недопустимых доказательствах органы расследования получили не только в силу изменения ст.52 УПК РФ. В не меньшей мере этому способствует правовая неопределенность норм УПК РФ о том, какие действия органы предварительного должны принимать для приглашения адвоката-защитника в случае отказа от него обвиняемого или подозреваемого. В УПК РФ в таких случаях говорится лишь о том, что следователь или дознаватель сами обеспечивают участие защитника (ст.50,51). Мы разделяем мнение Ю.А.Ляхова, что такую правовую неопределенность следует устранить путем внесения изменений в УПК РФ. Часть 2 ст.50 и ч.3 ст.51 УПК РФ после слов «участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем или судом» необходимо дополнить следующим положением: «путем направления запроса для выделения защитника в соответствующую коллегию адвокатов (юридическую консультацию), который подлежит о необходимости направления запроса в соответствующее адвокатское образование, который подлежит немедленному исполнению»¹.