sbornik

підприємства належить йому. Проте, якщо уповноваженими органами материнського підприємства приймається таке рішення відносно надання права власності дочірньому підприємству на закріплене за ним майно з можливістю подальшого перетворення вже за рішенням самого дочірнього підприємства на якийсь інший вид юридичної особи, тим самим здійснюється розпорядження власністю материнського підприємства.

З викладеного випливає необхідність встановлення в законодавстві про банкрутство чітких заборон щодо перетворення дочірніх підприємств-невласників на самостійні підприємства, що сприятиме можливості задоволення вимог кредиторів. Проте це не відповідає на головне питання про те, чи можливо звернути стягнення на майно дочірнього підприємства.

Відповідь на це запитання тісно пов’язана з попередніми висновками про правовий режим майна останнього і з розумінням поняття майнових і корпоративних прав.

1-й випадок. Якщо дочірнє підприємство є власником свого майна, а материнське має по відношенню до нього корпоративні права, а відтак — право на частку в статутному капіталі, то вона повинна реалізуватися в складі ліквідаційної маси.

Якщо дочірнє підприємство створено у формі акціонерного товариства, практично не виникає питань щодо реалізації його акцій, які належати материнському підприємству.

Якщо дочірнє підприємтсво являє собою товариство з обмеженою відповідальністю (тобто по суті є залежним товариством як його визначено у ст. 118 ЦК України), права материнського підприємства як учасника залежного товариства слід реалізувати з урахуванням вимог ст. 53 Закону України «Про господарські товариства», п. 2 ст. 19, п. 6 ст. 30 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Отже, слід враховувати переважне право учасників товариства на придбання частки (її частини) учасника, яким є материнське підприємство, пропорційно їх часткам у статутному капіталі товариства або в іншому погодженому між ними розмірі. При відсутності бажань учасників на придбання цієї частки вона може реалізуватися на конкурентних засадах.

Якщо дочірнє підприємство визначене як власник майна, що має одного засновника — материнське підприємство, якому відповідно належать 100 відсотків статутного капіталу (тобто всі корпоративні права) дочірнього підприємства, ці права слід реалізувати на конкурентних засадах. Особа, що придбає такі корпоративні права, набуде права учасника дочірнього підприємства.

2-й випадок. Якщо дочірнє підприємство не є власником свого майна, а материнське має по відношенню до його майна право власності, можливо ставити питання про таке.

Реалізація майна дочірнього підприємства на конкурентних засадах як власності материнського, у результаті чого дочірнє підприємство припинить своє існування. Однозначне застосування цього способу вирішення проблеми потребує доповнень п. 2 ст. 19 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», оскільки в ньому йдеться тільки про цілісний майновий

комплекс боржника. Тобто поняття «інших прав, які належать боржнику, за винятком прав і обов’язків, які не можуть бути передані іншим особам» потребує деталізації. До його складу слід включити право власності на майно дочірнього підприємства.

Ліквідація дочірнього підприємства через неможливість його існування без материнського. У такому випадку становить труднощі визначення підстав для його ліквідації і співвідношення порядку задоволення вимог кредиторів дочірнього і материнського підприємств. Убачається можливим застосування такої підстави для ліквідації дочірнього підприємства, як закінчення строку, на який його було створено, але зауважуючи, що це стосується добровільної, а не примусової ліквідації. Дійсно, створення дочірнього підприємства, що має одного засновника, який є власником його майна, зумовлює пов’язаність і строки існування дочірнього і материнського підприємств. Зрозуміло, що при цьому робиться певне припущення, яке потребує конкретизації в чинному законодавстві.

При ліквідації дочірнього підприємства на зазначеній підставі слід враховувати, що його майно спрямовуватиметься на задоволення вимог насамперед членів його трудового колективу, по його платежах до бюджету і розрахунках з його кредиторами. І тільки кошти, що залишилися після проведення всіх необхідних розрахунків, можуть спрямовуватись на задоволення вимог кредиторів материнського підприємства.

Навряд чи останній запропонований спосіб вирішення проблеми стосунків «материнське — дочірнє» підприємство можна назвати прийнятним, оскільки він не забезпечує задоволення вимог кредиторів материнського і не зберігає існування дочірнього підприємства як юридичної особи, що знаходиться в правовідносинах зі своїми кредиторами, які не зацікавлені в його ліквідації. До того ж воно могло б досить прибутково працювати й у подальшому. Слід також зазначити, що дочірнє підприємство в останньому випадку не відповідатиме по боргах материнського, а нестиме ризик свого існування як пов’язане з ним.

Отже, наведені вище міркування приводять до висновку про те, що правовий статус дочірнього підприємства є спірним і потребує приведення у відповідність з ЦК про залежне товариство.

Рейдерство: розуміння, види, небезпека та способи боротьби*

Термін «рейдер» походить від англійського слова raid — захоплювати. Тоді виходить, що рейдер це загарбник, а рейдерство — загарбницька діяльність. Звичайно, йдеться про корпоративну сферу, тобто коли одна компанія1 приваблює іншу компанію, яка прагне її поглинути. Гринмейл являє собою корпоративний шантаж,

* Вісник господарського судочинства. — 2008. — №4. — С. 46–53.

1 Під цим терміном будемо розуміти різні види юридичних осіб у підприємницькій сфері. Однак, зрозуміло, що найпоширенішими мішенями для атаки рейдерів є акціонерні товариства та товариства з обмеженою відповідальністю. Хоча трапляються й захоплення колективних підприємств, кооперативів.

компанію або певних осіб (скажімо, акціонерів) до «здачі своїх позицій». Відомо, як це буває, коли держава навалиться всією міццю свого апарату. При цьому, звичайно, варто розрізняти інтерес: якщо державний апарат використовується у приватному інтересі будь-кого з чиновників або депутатів — це другий вид рейдерства. Але цілком може статися, що держава і сама не проти поживитися ласим шматочком добротного бізнесу. Не згадуємо далекі часи початку XX сторіччя — є й свіжіші приклади, коли український бізнес тремтів від чуток про чи то міфічні, чи то реальні списки компаній, що підлягають поверненню в державну власність. Чим не рейдер?

Ще одна класифікація рейдерства : (1) біле; (2) сіре; (3) чорне.

Під білим рейдерством слід розуміти процес злиття і приєднання компаній, або інакше — поглинання (термін, якого ЦК не знає). В ідеалі, це коли одна компанія приймає рішення своїм вищим органом — загальними зборами акціонерів або учасників, інша робить те саме. Після чого укладається договір про злиття або приєднання. І залежно від того чи іншого виду припинення юридичної особи або створюється нова компанія, або одна приєднується до іншої з відповідним внесенням змін до її установчого документа і виключенням із державного реєстру компанії, що приєдналася.

На превеликий жаль, юристи, а тим більше практикуючі, — далеко не ідеалісти. Тому не можна не вказати на небезпеку, що підстерігає компанії на цьому шляху. Насамперед, відзначається така відмінність рейдерства від звичайного поглинання, як його ворожість. Тобто, коли має місце поглинання проти волі законних власників бізнесу (компанії), а також застосування незаконних методів поглинання (ігнорування законодавства, одержання незаконних рішень суду тощо)1. Безумовно, це заслуговує на увагу. Слово «ворожість» досить сильне і яскраво виражає сутність рейдерства. Однак, в аспекті правового аналізу воно навряд чи може що-небудь прояснити і, тим більше, бути застосовне як суб’єктивний критерій.

Що розуміти під ворожістю? Якщо це дії проти волі, то, по-перше, слід з’ясувати те, чиї це дії, а по-друге, як їх класифікувати? Вважати ці дії спрямованими проти волі власників бізнесу, якими є власники контрольних пакетів акцій, можна лише умоглядно, адже якщо для цього використовується скупка акцій дрібних акціонерів, то навряд чи це похитне правове становище мажоритарія. Та й те, що останній не бажав би такої скупки, значення не має, тому що дрібний акціонер є власником акцій і робить це по своїй волі. Мажоритарій не має права диктувати йому свою волю.

Можливий інший варіант — поглинання відбувається з метою не заволодіння бізнесом, а його знищення — доведення компанії до банкрутства, усунення конкурента, використання за безцінь його виробничих та інших потужностей тощо. У цьому та інших подібних випадках говорять про недружнє поглинання (hostile takeover). Однак, якщо навіть допустити, що саме така мета ставиться при поглинанні, і навіть більше того — якщо це очевидно, все рівно довести подібне в принципі, а тим більше в Україні, неможливо.

1 Кифак О. Бізнес в Україні: як зупинити вітчизняного рейдера? // Юрид. газ. — 2006. — 9 листоп.

Що стосується прояву ворожості у використанні незаконних методів поглинання, то в цьому випадку вести мову про «біле» рейдерство не доводиться.

Тому залишається дійти висновку, що «біле рейдерство» являє собою такий процес установлення залежності однієї компанії від іншої, аж до їх злиття, що відбувається шляхом дозволених методів і прийомів за допомогою ринкових механізмів і в рамках конкурентних дій. «Біле рейдерство» не може ототожнюватися зі злиттям і приєднанням, які регулюються статтями 106 і 107 ЦК, тому що воно не передбачає захоплення однією компанією іншої. Таким чином, «біле рейдерство» є діяльністю з позитивним змістом. Однак, воно все одно усвідомлюється як небезпечне. У силу такого психологічного аспекту, взагалі навряд чи варто говорити про біле рейдерство.

«Чорне рейдерство» — явище, на жаль, часте, хоча воно й відрізняється цинізмом дій, що мають явно протиправний характер. Це, насамперед, фальсифікація документів. Іноді саме правопорушення називають покажчиком рейдерства1, наприклад, сторонні особи пред’являють керівництву компанії підроблене рішення суду, що зобов’язує передати акції неіснуючій особі (фізичній або юридичній), за якою, природно, ці акції і реєструються, після чого негайно продаються іншій (не фіктивній) особі. Остання, поза всяким сумнівом, є добросовісним набувачем акцій. Не буде зайвим і рішення суду (вже не сфальсифіковане), яким запасаються про всякий випадок і яким так чи інакше підтверджується цей факт. Тобто, подібний незначний коловорот приводить до легітимності володіння акціями.

«Сіре рейдерство», безумовно, не містить у собі явно протиправних дій. Звичайно, при цьому можливі різні відтінки сірого залежно від обставин, що передують захопленню, і способів захоплення. Не тільки не виключені, а й значно поширені помилки і порушення, що мали місце в процесі приватизації державного і комунального майна, особливо поєднані з використанням приватизаційних паперів, пільг і переваг для членів трудового колективу і керівного персоналу державних підприємств, осіб, що працюють у соціальній сфері на селі, та ін. Незважаючи на заборони обороту приватизаційних паперів, вони під тим чи іншим видом скуповувалися і вкладалися в інтересах певних осіб. Рейдери здатні виявити ці помилки і використовувати їх вже у своїх інтересах.

При сірому рейдерстві застосовується і такий прийом, як провокація конфлікту між якою-небудь компанією і тією компанією, в акціях якої зацікавлений рейдер. При цьому рейдер уже є її акціонером і подає позов до своєї і до іншої компаній, в результаті чого він може впливати на вартість акцій, в яких є зацікавленим. А далі, як говорить першоджерело такої схеми2 , справа вже за судом.

Прикладом сірого рейдерства може служити використання очевидних недоробок і прогалин у законодавстві, неоднозначність понять, таких, скажімо, як колективне підприємство (КП), спільне підприємство (СП), оборот акцій приватного АТ тощо. Це типові приклади. Так, що стосується КП, то вони були урегульовані в ст. 2 нині не чинного Закону України «Про підприємства в Україні» як підприємства, засновані

на власності трудового колективу1. А в ч. 3 ст. 23 Закону «Про власність» (також нині не чинного) оговорюється розподіл майна КП на частки його працівників. Таке «скупе» регулювання цього питання призвело до нерозуміння сутності КП і правового режиму його майна. Ті, хто вважає його аналогом господарського товариства, природно, при захопленні робить скупку часток працівників. Інші ж думають, що ці частки не можуть бути предметом купівлі-продажу і взагалі знаходитися в обігу2. Тому одержання відповідних судових рішень про правомірність придбання зазначених часток очевидним правопорушенням не назвеш, оскільки відповідь на це питання досить не однозначна. І тоді скупка часток працівників КП, за допомогою чого і відбувається його захоплення, — це саме категорія сірого рейдерства.

Рейдерство слід відрізняти від інших дій, зусиллями і стараннями зацікавлених осіб представлених як ті, що зроблені в інтересах певної особи і на зло іншим. Хоча насправді йдеться про звичайні позитивні дії акціонера, які не тільки допускаються правом, але й у дійсності чиняться без усяких зловживань. Так, неправильно сам по собі захист прав мажоритарного акціонера вважати рейдерством тільки тому, що він є більш впливовим при вирішенні питань корпоративного управління, ніж міноритарії. Іноді останні, спокушуючи стосовно своїх можливостей (через незнання або за намовою кого-небудь, але не виключено, що граючи й у якусь свою гру), створюють тупикові ситуації в цій сфері, блокуючи тим чи іншим способом прийняття рішень загальними зборами. Тоді дії мажоритарія з подолання перешкод, чинених в межах наданих йому правом можливостей, не можна розцінювати як рейдерство. Вони спрямовані не на вороже захоплення — їх мета зовсім інша.

Не можна також вважати рейдерством дії міноритарія щодо захисту корпоративних прав від порушень з боку виконавчого органу компанії, наприклад, при ухваленні останнім рішення про відчуження майна або про укладення договору на невигідних для компанії умовах. На жаль, українське законодавство не оперує поняттям правочину з зацікавленістю і значного правочину, на відміну, хоча б, від російського законодавства, не кажучи вже про інші країни зі сталою системою корпоративного управління та її законодавчого забезпечення. Тому подібні порушення в нашому корпоративному середовищі — далеко не рідкість. І якщо акціонер, який має відповідну інформацію, підтверджену доказами, буде заперечувати такі правочини, його дії не можна розцінити як рейдерство.

Звичайно, варто зробити застереження про те, що подібні механізми можна використовувати й при рейдерстві, що знов-таки свідчить про досить тонке розмежу-

1 Нині ж за Господарським кодексом (ст. 93) КП не існує, а мова йде про підприємства колективної власності, тобто заснованих на колективній власності засновника (засновників). При цьому знов-таки нічого зрозумілого ГК про такі підприємства не містить та про їх зіставлення з існуючими КП замовчує. Детальніше: Спасибо-Фатєєва І.В. Вади класифікації суб’єктів господарювання // Матеріали науковопрактичної конференції «Реалізація чинних Цивільного та Господарського кодексів України: проблеми та перспективи», м. Київ, 24 листоп. 2005. — К., 2006. — С. 173–174.

2 Селиванова И.А. Опять о коллективном предприятии или харьковский опыт недружественного поглощения // Юрид. газ. — 2006. — 18 мая; 31 мая.

вання цих явищ. Але, власне, подібних тонкощів цивільне право знає чимало і досить успішно управляється з ними.

У цілому охарактеризувавши рейдерство і суміжні з ним дії, зупинимося на способах і методах, що використовуються для цього.

Міноритарій — інструмент у руках рейдера. Найбільш поширеною була скупка акцій міноритарних акціонерів для придбання 10%-ного пакета, що дає рейдерам можливість оскаржити рішення загальних зборів або зірвати їх проведення. Хоча траплялись і такі екзотичні випадки, коли акціонер, що мав 1% і навіть менш акцій, також намагається (і небезуспішно) вплинути на ухвалення рішення загальними зборами. При цьому доводиться його крайня заклопотаність тією або іншою обставиною ведення корпоративного управління. Часто міноритарії не продають акції, а видають доручення певній особі, зацікавленій бути обраною до органів компанії. Зібравши потрібну кількість голосів, ця особа діє нітрохи не гірше, ніж якби вона була акціонером з такою ж кількістю голосів. Це, до речі, до питання про правомірність видачі доручень1 .

Стосовно дій через міноритаріїв необхідно звернути увагу на таке. По-перше, сьогодні це питання стало менш актуальним, ніж раніше, тому що скупка акцій у міноритаріїв практично повсюдно завершена. Тому в нашій країні навряд чи варто говорити про таку модель корпорацій і корпоративного управління, як це має місце, наприклад, у США, де для корпорацій властива значна кількість дрібних акціонерів. Саме такі корпорації є засобом залучення капіталу численних осіб. Українські корпорації, навпаки, відрізняються тим, що контрольний пакет їх акцій або декілька крупних пакетів зосереджені в руках невеликої групи акціонерів. Якщо при цьому в корпорації залишаються ще й дрібні акціонери, вони практично ніякої ролі не відіграють і скуповувати в них акції ніхто і не зацікавлений (у всякому разі, до пори, до часу, поки не вималюється інший розклад у корпоративній грі). Тому говорити про те, що захоплення здійснюється шляхом скупки акцій у дрібних акціонерів уже навряд чи слід.

По-друге, як уже говорилося, за відсутності нормального корпоративного законодавства і наявності неузгодженої судової практики піклуватися про універсальні підходи для захисту прав акціонерів, надто складно. Так, якщо раніше Верховний Суд України дотримувався думки, що правом міноритаріїв на участь у загальних зборах можна зневажити, тому що вони в будь-якому випадку не вплинуть на ухвалення рішення2, то нині ця позиція зазнала кардинальної зміни, тобто стала прямо протилежною. ВСУ роз’яснив, що суди повинні акцентувати увагу на дрібних акціонерах3,

ав узагальненні судової практики з корпоративних спорів вже вказується на те,

1 Спір про це ведеться на сторінках юридичної преси. Думки категорично розійшлися. Одні автори вважають це допустимим, вказуючи, що закон не містить заборони видачі довіреності (див.: Кибенко О.Р. Парадокси нового ЦК // Юрид. газ. 2004. №10. С. 19.). Інші ж, навпаки, вказують на численні аргументи проти видачі довіреностей на участь в загальних зборах іншої особи від імені акціонера (див.: Спасибо-Фатєєва І.В. Сто проблем зі ст. 100 ЦК // Юрид. газ. 2004. №10. С. 18; вона ж. Проблеми права участі в товаристві // Юрид. газ. 2005. №170).

«Про господарські товариства» у частині регулювання діяльності акціонерних товариств Верховного Суду України, судова палата у господарських справах // Судова практика. — 2005. — №3/4.

що господарський суд має оцінити, наскільки ці порушення могли вплинути на прийняття загальними зборами відповідного рішення. Крім того, для визнання недійсними рішення загальних зборів товариства обов’язково необхідно встановити факт порушення цим рішенням прав та законних інтересів учасника (акціонера) товариства. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено,

ня практики вирішення спорів, пов’язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів» від 26.01.2000 р. №02–5/35 зазначалося, що окремі порушення встановленої процедури прийняття акта не можуть бути основою для визнання його недійсним, якщо інше не передбачено законодавством. Рекомендаціями президії Вищого господарського суду України від 16.08.2002 р. №04–5/934а дія цього абзацу тимчасово припинена. А вже пунктом 2.16 Рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 28.12.2007 р. №04–5/14 встановлюється, що позивачеві не може бути відмовлено у задоволенні відповідних вимог тільки з мотивів недостатності його голосів для зміни результатів голосування з прийнятих загальними зборами акціонерів рішень, оскільки вплив акціонера на прийняття загальними зборами рішень не вичерпується лише голосуванням.

З цього приводу слід зазначити, що, з одного боку, не припустимо залишати без реагування суду порушення прав, до того ж, якщо факт порушення встановлений і не викликає сумніву. З іншого — дрібні акціонери не повинні зловживати своїм правом і перешкоджати звичайному режиму здійснення корпоративного управління в угоду чиїмсь інтересам. Дрібний акціонер має, насамперед, адекватно оцінювати свої реальні можливості впливу на корпоративне управління. Тобто, якщо у нього досить незначна кількість акцій, то очевидно і йому, і суду, що він не може розраховувати за допомогою своїх голосів уплинути на прийняття будь-якого рішення2. Інше ж не тільки виходить за рамки розумного, але і свідчить про залучення акціонера до чиєїсь гри.

Тому давно вже варто однозначно визначитися з тим, наскільки припустима участь дрібних акціонерів у подібних процесах, яким чином слід виявляти дійсну мету таких дій вказаних осіб і як на це реагувати суду.

Недоліки в діяльності суддів — інструмент у руках рейдера. Перш за все, серед них слід відзначити способи забезпечення позову, під видом чого суддями донедавна накладалася заборона на проведення загальних зборів. Нині ж вищі судові інстанції повсюдно і неодноразово вказують суддям на те, що, в питаннях про доцільність застосування мір до забезпечення позову при розгляді спорів про визнання недійсним рішення загальних зборів, вони повинні виходити з того, що наслідком визнання акта недійсним є втрата цим актом обов’язкового характеру для осіб, яким він був адресований. Тому немає підстав вважати, що відсутність

носинах // Юрид. газ. — 2005. — №18. — С. 9–10.