Доктрина как источник мчп.

В широком смысле доктрина международного частного права - это система взглядов и концепций о сущности и на­значении данного права в конкретных исторических усло­виях. В узком - научные труды юристов-международников.

В уже упоминаемой ст. 38 Статута Международного Суда ООН отмечается, что Суд применяет доктрины наи­более квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного сред­ства для определения правовых норм.

Доктрины квалифицированных юристов способствуют разработке проектов международных договоров и резолю­ций международных организаций, правильному толкова­нию и применению международных норм.

В доктринах разрабатываются и формулируются новые правила международного общения, которые могут стать нормами международного права, если получат признание государств в международных договорах или международ­ных обычаях.

В современный период значение доктрины междуна­родного права стало несколько меньше, но тем не менее она оказывает значительное влияние на формирование между­народно-правового сознания и международно-правовую позицию государств.

Однако, в некоторых случаях суды обязаны учитывать положения доктрины, так, при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (Статья 1191 ГК РФ). Аналогичные положения имеются в СК РФ (п.1 ст.166), АПК (п.1 ст.14).

То есть доктрина используется как вспомогательное средство при уяснении содержания норм международного частного права, в качестве источника МЧП в РФ доктрина как и судебная практика не рассматривается.

Тема III. Коллизионная норма в мчп

1. Понятие и структура коллизионной нормы

Коллизионная норма указывает право какого государ­ства подлежит применению к отношению, осложненному иностранным элементом. В этом ее отличие от материаль­но-правовой нормы, которая прямо (то есть непосредст­венно) регулирует поведение субъекта международного ча­стного права.

Можно выделить несколько характерных особенностей колли­зионной нормы.

1. Коллизионная норма — это правовая норма, т.е. представляет собой общеобязательное формально-определенное правило пове­дения, устанавливаемое государством. Реализация коллизионной нормы, как и всякой иной правовой нормы, гарантируется и обес­печивается государством.

2. Сфера применения коллизионной нормы — частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом.

3. Коллизионная норма может содержаться как в актах внутрен­него права, так и в международных договорах.

4. По своей сути коллизионная норма представляет собой правило по выбору права, компетентного фактически осуществить правовое регулирование частноправового отношения, осложненного ино­странным элементом.

5. Правило по выбору права (коллизионная норма) может преду­сматривать применение материальных норм отечественного (нацио­нального) или иностранного права, а также норм международного договора.

6. И наконец, главная, на наш взгляд, особенность коллизион­ной нормы, заключается в том, что она (коллизионная норма) сама не регулирует соответствующее пра­воотношение, а лишь отсылает к компетентному правопорядку, что позволяет сравнивать ее со своеобразным дорожным указателем.

Согласно традиционному представлению, нашедшему свое за­крепление как в отечественной, так и зарубежной литературе, клас­сическая коллизионная норма состоит из двух элементов: объема и привязки.

Объем - это указание вида гражданского правоотношения, осложненного иностранным элементом. Как правило, объем коллизионной нормы определяется посред­ством избрания одного из институтов гражданского, семейного или трудового права. Разнообразие видов правоотношений внутри пра­вовых институтов вынуждает прибегать к дифференциации объема с целью обеспечения выбора наиболее эффективного правопорядка, с одной стороны, и учета особенностей правового регулирования тех или иных отношений — с другой. Однако дифференциация объема коллизионной нормы помимо положительного аспекта — возмож­ности выбора наиболее эффективного правопорядка — зачастую, как констатирует О.Н. Садиков, ведет «к так называемому расщеплению (дроблению) коллизионной привязки, когда единое отношение оказывается подчиненным разным правовым режимам, что создает трудности и для участников таких отношений, и для юрисдикционных органов, решающих споры».

Можно сформу­лировать три основных подхода для преодоления «расщепления привязки».

Первый из них связан с установлением пределов дифференциа­ции. Можно говорить о том, что преобладающим является мнение, что дифференциация не должна доходить до конкретной правовой нормы соответствующего правового института, ибо в противном случае отдельные части единого по сути правоотношения могут регулироваться по-разному. Основным принципом, который должен при этом приниматься во внимание, должен быть принцип связи государства и правоотно­шения. Отношение должно регулиро­ваться правом того государства, в котором оно в наибольшей степени локализовано, к которому данное правоотношение наиболее сильно тяготеет.

Второй подход подробно отражен, в частности, пишет: «В статье 9 Межамери­канской конвенции об общих положениях международного частного права, подписанной 8 мая 1979 г. в Монтевидео, указывается, что различные правопорядки, применимые к различным аспектам од­ного и того же правоотношения, должны применяться в гармонии и с учетом требований справедливости».

Следует иметь в виду, что термины «гармония», «справедливость», «разумность» не являются чисто правовыми, и их применение неиз­бежно предполагает субъективизм правоприменительного органа.

Суть третьего подхода состоит в том, что законодатель снимает с себя ответственность за формулирование конкретного правила по выбору права и перекладывает решение этой задачи на правопри­менительный орган, предлагая ему применять при регулировании правоотношения «закон, с которым правоотношение наиболее тесно связано (lex causae)».

Ни один из названных подходов нельзя рассматривать изолированно и тем более противопоставлять друг другу. Каждый из них в известной степени дополняет другие, и задача законодателя исходя из реальностей конкретной страны закрепить их в правовых актах на основе разумного баланса.

Второй, наиболее важный элемент коллизионной нормы — при­вязка, под которой понимается указание на правопорядок, подле­жащий применению к правоотношению (группе правоотношений), сформулированному в объеме. Например, согласно п. 1 ст. 1224 ГК РФ: «Отношения по наследованию определя­ются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства»; в этой норме не устанавливаются права и обязанности участников наследственных отношений, она лишь отсылается к праву государства постоянного места жительства наследодателя. Приведенная коллизионная норма содержит объем: «отношения по наследованию» и привязку: «определяются по праву той страны, где насле­додатель имел последнее место жительства».

Содержащаяся в привязке коллизионной нормы отсылка (указа­ние) может быть сформулирована в трех вариантах:

1. Она может указывать на то, что определенное в объеме право­отношение подлежит действию правопорядка конкретного государ­ства. В этом случае коллизионная норма называется односторонней.

2. Она может указывать на признак (общий принцип), на осно­ве которого можно определить, правопорядок какого государства подлежит применению к данному правоотношению с иностранным элементом. Такой признак (общий принцип) получил название «фор­мула прикрепления», а сама коллизионная норма носит название двухсторонней.

3. Она может содержать указание на применение международного договора. Такие нормы характерны для права немногих государств. В основном это страны Европы: ст. 24 Федерального закона Швейцарии 1987 г. «О международном частном праве»: «Лицо считается не имеющим гражданства, если оно признается таковым в силу Нью-йоркской конвенции от 28 сентября 1954 г. о правовом положении лиц без гражданства».

В российском праве традиционно используется более общая формулировка о том, что применимое право «определяется на ос­новании международных договоров Российской Федерации (выделено автором), настоящего Кодекса, других законов (п. 2 ст. 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации» (ч. 1 ст. 1186 ГК РФ).

Доктрина МЧП исходит из того, что содержащийся в привязке коллизионный статус есть именно правопорядок определенного государства, а не отдельная правовая норма. Данный тезис нашел закрепление в ч. 1 ст. 1191 ГК РФ, в силу которой «при применении иностранного права (избранного на основе требований ст. 1186—1190 ГК РФ) суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой примене­ния и доктриной в соответствующем иностранном государстве».

Вопрос о наличии в коллизионной норме других элементов, известных классической норме является спорным.

Так, по мнению О.Н. Садикова по мере усложнения складывающихся в процессе международного общения гражданско-правовых связей и развития коллизионного права в интересах дости­жения более точных и гибких правовых решений нередко возникает необходимость специально отразить в коллизионной норме ее третий элемент — гипотезу и тем самым более четко и точно определить сферу действия коллизионной нормы». О.Н. Садиков на основе анализа Гаагской конвенции 1985 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров приходит к выводу о том, что такие обстоятельства, как место ведения переговоров и договорные условия и тем более наличие противоправности по на­циональному праву, — это не характеристика объема коллизионной нормы, а дополнительные факторы, которые лежат в иной правовой плоскости и являются условиями ее применения.

Отдельные исследователи высказывают мнение, что коллизионная норма также содержит санкцию, правда, авторы, не приводят примеры таких санкций⁸.

Функции коллизионной нормы.

Большинство исследователей, исходя из того, что суть коллизионной нормы заключается в выборе подлежащего применению права, в качестве единственной функции называют отсылочную функцию. Отсылочная функция является основной, но выбор, который делается на основании коллизионной нормы не может быть произвольным, он должен осуществляться на основе содержащихся в коллизионной норме правил, т.е., иными словами, коллизионная норма регулирует поведение как участников правоотношения, так и юрисдикционных органов, вынуждая или принуждая их следовать предписаниям, в ней сформулированным. Поэтому в качестве дополнительной, подчиненной функции можно назвать регулятивную функцию коллизионной нормы.