Тема IV. Специальные вопросы применения коллизионных норм

1. Применение коллизионных норм: понятие и стадии

В теории права под применением права понимается властная деятельность компетентных органов и лиц (правоприменителей) по подготовке и принятию индивидуального решения по юридическому делу на основе юридических фактов и конкретных правовых норм. Применение права форма реализации права, необходимость в которой возникает тогда, когда субъекты правоотношений не могут реализовать своих прав без помощи государства.

Применение норм права — сложный процесс, включающий несколько стадий:

1. стадия — установление фактических обстоятельств;

2. стадия — установление тождества между фактическими об­стоятельствами и условиями, изложенными в гипотезе правовой нормы;

3. стадия — вынесение решение по делу.

Приведенные выше общетеоретические рассуждения в целом приемлемы и для характеристики процесса применения коллизи­онной нормы. Однако в отличие от применения национальных норм процесс применения коллизионных норм более сложен, поскольку отражает взаимодействие различных правовых систем, имеющих значитель­ные особенности.

Отечественные авторы выделяют в рамках процесса примене­ния коллизионных норм две взаимосвязанные стадии.

I) Выбор правовой системы, приемлемой для регулирования во­проса, находящегося на рассмотрении правоприменительного органа.

Как уже отмечалось выше, на этой стадии возникают три основ­ных вопроса:

1. применяется ли коллизионная норма вообще;

2. если применяется, то какая;

3. к праву какого государства отсылает коллизионная корма. Для ответа на эти вопросы необходимо решить ряд проблем:

проблему обхода закона;

проблему взаимности;

проблему первичной квалификации;

проблему обратной отсылки и (или) отсылки к праву третьей страны.

II) стадии разрешения спора на основе этого иностранного права, где возникают такие вопросы, как:

1. проблема публичного порядка и близко примыкающая к ней проблема императивных норм отечественного, а в некоторых случаях и иностранного права;

2. установление содержания иностранного права, в ходе которого подлежат решению такие более специальные вопросы, как:

отношение к иностранному праву,

процедура установления иностранного права,

действия суда в случае отсутствия в иностранном праве матери­альных норм, регулирующих рассматриваемый им спор, последствия неправильного установления содержания и (или) применения иностранного права.

2. Вопросы и проблемы выбора правовой системы

На протяжении длительного времени вопрос об обходе закона достаточно активно обсуждается в научной и учебной литературе как в теоретическом плане, так и с точки зрения практического при­менения при правовом регулировании частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. В целом общая тональность высказываний в литературе по отношению к проблеме обхода закона отрицательная. Этот институт не введен в действующее законодательство. Тем не менее, обход закона закреплен в национальном, и в международном частном праве, находит он свое отражение и в судебной практике ряда стран, поэтому необходимо остановиться на этой проблеме.

Понятие «обход закона» возникло первоначально в римском частном праве: «Против закона поступает тот, кто делает то, что запрещено законом; в обход закона поступает тот, кто, сохраняя слово закона, обходит его смысл» Paul.D. 1.3.29.

По мере увеличения числа частноправовых отношений между­народного характера появляется возможность использовать обхода закона и в международном частном праве. Причина — различие в содержании материального права стран мира, применяемого к регу­лированию частноправовых отношений. Суть действий участников правоотношений остается той же самой, что и при использовании обхода закона во внутреннем праве, — формально не нарушая тре­бований закона, подчинить свои отношения иностранному, более выгодному правопорядку.

Во внутреннем праве обход закона совершается непосредственно, в МЧП он опосредован; в первом случае дос­таточно одного шага, во втором нужно сделать два шага; предвари­тельно здесь создается коллизионно-правовой фактический состав, посредством которого используется некомпетентный в данном случае правовой порядок.

Примером законодательного регулирования проблемы «обхода закона» являются положения ст. 10 Закона Украины «О международном частном праве», принятом в 2005 г., согласно которым «сделки и прочие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих от­ношений праву иному, чем то, которое определяется в соответствии с этим Законом, в обход его положений, являются ничтожными».

Российское дореволюционное и советское законодательство не знало института «обхода закона». В процессе разработки ч.III ГК РФ предлагалось ввести ст. 1231 «Последствия обхода закона», однако эти положения подверглись острой критике, в результате в окончательную редакцию закона указанная статья не вошла. В литературе посвященной данному вопросу указывалось, что запрет обхода закона применительно к частноправовой сфере является анахронизмом и противоречит фундаментальным принципам свободы передвижения, свободы усмотрения, автономией воли, свойственным цивилистическим отношениям вообще и регулируемым международным частным правом. Это противоречит также практике применения гибких коллизионных привязок. Следовательно, отсутствие жесткости закономерно снимает вопрос об обходе закона.

Означает ли вышесказанное, что обход закона стал достоянием истории? Видимо, нет. Обход закона может иметь место в случае игнорирования участниками правоотношения императивных норм действующего законодательства страны суда. В связи с этим весьма удачной представляется формулировка п. 4 ст. 12 ГК Испании, где прямо говорится, что «использование коллизионной нормы с целью уклонения от какого-либо испанского императивного закона счита­ется обходом закона».

Каковы же правовые последствия в случае обнаружения обхода закона? Анализ законодательства тех немногих стран, где в большей или меньшей степени определенности закреплены нормы, регули­рующие обход закона, мнений, высказанных в научной литературе, а также немногочисленные примеры судебной практики позволяют выделить три основных правовых последствия обхода закона, два из которых, как правило, закреплены в соответствующих правовых нормах, третье вытекает из общих правовых установлений:

данные действия и (или) соглашения признаются недействи­тельными с момента возникновения, и стороны, при возможности, возвращаются в то правовое состояние, которое существовало до начала таких действий (соглашений);

к действиям и (или) соглашениям применяется то право, которое должно было быть использовано исходя из фактического содержания таких действий (соглашений);

на участников соответствующих действий (соглашений) накла­дываются санкции, предусмотренные законодательством страны суда, причем, по общему правилу, их виды и размер зависят от того, умышленными или неосторожными были действия, направленные на обход закона.

Проблема взаимности в МЧП.

В юридических словарях взаимность рассматри­вается как один из принципов международного права. Примени­тельно к международному частному праву этот принцип означает предоставление иностранным гражданам определенных прав и льгот в данном государстве при условии, что его граждане, находящиеся в соответствующем государстве, пользуются аналогичными правами и льготами.

Поскольку любая правовая система представляет собой совокупность трех видов правовых норм: материальных, процессуальных, колли­зионных, необходимо рассмотреть, как реализуется принцип взаимности применительно к соответствующим нормам.

Взаимность и материальные нормы международного частного права.

Взаимность рассматривается в оте­чественной литературе в основном с точки зрения предоставления негражданам национального режима: (ч. 3 ст. 62 Конституции РФ) «Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации...». Объем данных прав фактически совпадает с объемом прав граж­дан, кроме случаев, как отмечено в Конституции РФ, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Иными словами, речь идет о предоставлении негражда­нам национального режима с формальной точки зрения. Пре­доставление национального режима не обуславливается требования­ми взаимности, что объясняется в первую очередь наличием целого ряда универсальных международных договоров в сфере прав и свобод человека, участниками которых является абсолютное большинство стран мира.

Таким образом, можно сделать вывод, что данный аспект взаим­ности не имеет в настоящее время какого-либо заметного влияния в сфере международного частного права.

Более актуален, на наш взгляд, вопрос о самой возможности применения иностранного права, к нормам которого отсылает оте­чественная коллизионная норма.

Позиция доктрин и практики на протяжении длительного вре­мени базируется на том, что при наличии коллизионной привязки к праву иностранного государства приме­нение этого права не ограничено и не обусловлено взаимностью, не зависит от того, применяет ли иностранное госу­дарство в конкретном вопросе право страны суда: ст. 1189 ГК РФ «1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное».

Взаимность и процессуальные нормы международного гражданского процесса.

Общее правило, действующее при рассмотрении дел с участием иностранных лиц, гласит, что в данном случае применяются процес­суальные нормы страны суда (ч. 3 ст. 398 ГПК РФ). При выполнении отдельных процессуальных действий, в частности иностранных су­дебных поручений, могут быть использованы процессуальные нормы соответствующего государства, если это предусмотрено междуна­родным договором (ч. 3 ст. 407 ГПК РФ), или просьба иностранного учреждения, дающего поручение (ч. 2 ст. 11 Закона о международном частном праве Швейцарии 1987 г.).

Общий вывод таков: взаим­ность практически утратила свои позиции в сфере МЧП.

Проблема первичной квалификации.

Первичная квалификация — определение и толкование терминов, содержащихся в коллизионной норме, а также выяснение правовой природы отношения с участием иностранного элемента.

Исходя из этого, представляется возможным выделить следующие этапы квалификации.

Во-первых, суд должен выбрать из находящихся в его распоря­жении отечественных коллизионных норм ту, которая относится к рассматриваемым им обстоятельствам дела, т.е. он должен опреде­лить правовую природу фактических обстоятельств.

Во-вторых, выяснив юридическую природу иска и на этой основе определив применимую коллизионную норму, суд должен раскрыть содержание юридических понятий, входящих в объем и привязку коллизионной нормы, с целью выбора права, подлежащего приме­нению.

Проблема, возникающая на обоих этапах, заключается в том, пра­во какого государства должно быть применено при осуществлении квалификации. С одной стороны, гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, рассматривается судом кон­кретной страны, следовательно, возникает возможность осуществить квалификацию по закону суда (lex fori); с другой стороны, наличие иностранного элемента «связывает» данное правоотношение с пра­вом страны этого иностранного элемента, т.е. квалификация может быть произведена на основе данного права (lex causae).

Причем от того, с точки зрения какого права будет осуществлена квали­фикация, прямо зависит выбор права, компетентного регулировать соответствующие отношения, а от этого в конечном итоге зависит решение вопроса по существу. Учитывая различия национальных правовых систем, в разных из них одним и тем же фактическим обстоятельствам может быть дана разная правовая оценка, а одни и те же по форме (словесно) правовые термины могут иметь разное реальное (фактическое) содержание.

В МЧП эту проблему называют «конфликтом квалификации» ("скрытых коллизий"). Так, в странах общего права (common law) существует такой не известный российскому праву институт, как траст, который основан на возможности "расщепления" права собственности.

Существует несколько способов преодоления проблемы "конфликта квалификаций".

1) первичная квалификация юридических понятий, может осуществляться на основании того содержания, которое эти понятия имеют в праве страны суда (квалификация lex fori).

Квалификация по закону суда имеет ряд существенных недостат­ков. Во-первых, она может привести к «хромающим» отношениям, так как правовой термин отечественной коллизионной нормы, истолкованный с позиции закона суда, может иметь иное содержа­ние в иностранном праве, определенном для применения в соот­ветствии с коллизионной нормой. Во-вторых, в отечественном праве могут отсутствовать определенные правовые термины, что не позволяет дать их толкование на основе закона суда. В-третьих, как отмечал Л.А. Лунц, «когда коллизионная норма отсылает в праву иностранного государства, то суд должен применить это право так, чтобы получили возможно более эффективную защиту субъективные права, возникшие под действием данной правовой системы. Теория квалификации lege fori, требующая применения во всех случаях лишь отечественных юридических понятий, игнорирует указанную цель».

2) квалификация юридических понятий на этом этапе может производиться в соответствии с понятиями того права, которое подлежит применению в силу соответствующей коллизионной нормы (квалификация lex causae). С одной стороны эта теория способна преодолеть ряд негативных последствий квалификации lex fori указанных выше, но с другой стороны также имеет ряд недостатков. Во-первых, какое право необходимо применить, если фактические обстоятельства дела свидетельствуют о связи правоотношения с двумя или несколь­кими правовыми системами? Во-вторых, проблема квалификации подлежит решению до того, как станет известно, какое право будет применено. Указанные сложности использования этого подхода значительно сужают сферу его применения.

3) В доктрине МЧП для преодоления недостатков названных выше теорий предложена квалификация на основе правовых понятий, общих для разных стран. Этот способ квалификации получил в доктрине наименование "автономная квалификация". Он основывается на сравнительном правоведении как методе исследования и сравнения норм различных правовых систем.

Идею «автономной квалификации» поддерживают многие ав­торы, но ее реализация затруднена в силу причин полити­ческого характера и значительного расхождения правовых позиций различных стран. Объективности ради необходимо отметить, что в современный период автономная квалификация возможна и дей­ствительно осуществляется в рамках международных договоров, направленных на унификацию материального и коллизионного права, в текстах которых содержатся либо правила, раскрывающие юридические понятия, либо отдельные главы (разделы, статьи), ко­торые «для целей настоящего договора» дают толкование терминов и терминологических конструкций, используемых в договоре

Наконец, в зарубежной доктрине предложен еще один способ, а именно: международно-частноправовая квалификация. Он основан на том, что одно и то же понятие может иметь разное значение в коллизионном и материальном праве. Например, понятие "брак" с позиций коллизионно-правовых критериев шире одноименного понятия в материально-правовом аспекте. Это объясняется тем, что вполне возможна ситуация, когда применимое право (lex causae), в отличие от той правовой системы, коллизионные нормы которой использовались при определении применимого права, приравнивает "сожительство" к "браку" и тем самым расширяет объем последнего. По мнению сторонников этой теории, коллизионно-правовые рамки квалификации должны быть шире материально-правовых. Поэтому установление природы правоотношения и толкование коллизионных норм необходимо осуществлять на основе коллизионно-правовых, а не материально-правовых критериев. Пред­ставляется, что речь идет о некой модификации теории «автономной квалификации».

По действующему гражданскому законодательству предусмотрены следующие способы решения проблемы квалификации юридических понятий: «Ст. 1187. ГК РФ Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению

1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.

2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право».

Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны.

Как уже отмечалось, коллизионная норма одного госу­дарства отсылает регулирование того или иного правоот­ношение к материальному праву другого государства. Но иногда право этого второго государства касательно данного правоотношения тоже содержит норму коллизионного ха­рактера. В этом случае оно либо отсылает обратно решение вопроса к первому государству, либо отсылает к закону третьей страны.

Классический пример.

В 1841 г. кентерберийский суд (Англия) рассматривал вопрос о действительности духовного завещания, состав­ленного английским подданным, проживавшим в Бельгии. По форме это завещание отвечало английскому закону. Но английское коллизионное право подчиняло вопрос о фор­ме завещания закону места жительства завещателя (lex domicilii), в данном случае бельгийскому закону. Однако бельгийский закон, в свою очередь, содержал отсылку к национальному закону завещателя, которым в данном слу­чае являлось английское право. Только после этого анг­лийский суд принял обратную отсылку бельгийского права и признал завещание действительным, Считается, что с то­го времени принятие обратной отсылки стало прочной тра­дицией английской судебной практики.

Что касается отсылки к закону третьей страны, то в качестве примера можно привести следующие условные случаи.

Гражданин, обладающий французским гражданством, постоянно проживает в Швеции и обладает имуществом на праве собственности, которое находится в Испании. По за­конам какого государства он будет завещать это имущест­во? Предположим, что испанская коллизионная норма от­сылает решение этого вопроса к праву фактического домициля этого гражданина (то есть к шведскому праву), но шведское право содержит коллизионную норму, отсы­лающую решение вопроса к lex patriae, то есть к француз­скому нраву, которое и содержит материальную норму. Это и есть отсылка к закону третьей страны.

В российском законодательстве ин­ститут обратной отсылки появился только с принятием части третьей ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 1190 ГК РФ любая отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву со­ответствующей страны, за некоторыми исключениями. Что касается обратной отсылки иностранного права, то она мо­жет приниматься в случае отсылки к российскому праву определяющему правовое положение физического лица (п. 2 ст. 1190 ГК РФ), то есть lex personalis. Например, п. 1 ст. 1199 ГК РФ содержит коллизионную норму в отноше­нии установления опеки или попечительства над несовер­шеннолетними иностранными гражданами: она отсылает к личному закону таких граждан. Но личный закон имеет две разновидности - lex patriae и lex domicilii. Таким образом, если в России проживает несовершеннолетний гражданин Канады, в отношении которого требуется установление опеки, то согласно упомянутому п. 1 ст. 1119 ГК РФ дан­ный вопрос должен решаться по канадскому закону. Одна­ко коллизионная норма ГК провинции Квебек, в свою оче­редь, отсылает решение этого вопроса к lex domicilii, то есть к российскому закону.

Необходимо отметить, что в ст. 1190 ГК ничего не говорится об отсылке к праву третьей страны, и это может вызвать в процессе правоприменения оп­ределенные сложности. Не следует также забывать, что по-прежнему неурегулированным остается вопрос о действии обратной отсылки в сфере семейно-брачных отношений, ибо в соответствующем разделе Семейного кодекса РФ об этом не говорится ни слова. Иначе как недоработкой законодателя эту ситуацию нельзя объяснить.

Применение права страны с множественностью правовых систем

Статья 1188. «В случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано».

В комментируемой статье содержатся правила, которыми должен руководствоваться российский суд при выборе права иностранного государства, в котором действуют несколько правовых систем. К таким государствам относятся, например, Соединенные Штаты Америки, где право одного из штатов может существенно отличаться от права другого, Объединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии, когда необходимо, в частности, применить право либо Англии, либо Шотландии, входящих в его состав.