Б 012 осень 15-16_ Готово / Учебники / Конституц право зарубеж стран / Всеобщая ИГПЗС_Графский_07

Существенна в таких взаимоотношениях действенность (действительность) права, правовых установлений и требований. И дело не сводится только к тому, что некто из власть имеющих в определенное время и в определенном месте устанавливает норму закона. Более существенной является норма, которую Г. Кельзен назвал «молчаливой». В данном случае имеется в виду согласие, которое дается согражданами на то, что, собственно, должно исполняться (законы, 10 заповедей, запов;еди Христа о любви к ближнему и к врагам своим и т. д.). Эту норму Кельзен отнес к разряду высших и назвал ее «основной» как общий источник действенности и действительности всех норм, принадлежащих к одному порядку, их общего основания действительности (Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Сб. переводов. Вып. 2. М., 1988. С. 67-70, 102).

Еще одной разновидностью новых истолкований ранних этапов социальной и политической истории можно считать критику европоцентризма в истории права и государственности. Имеется в виду традиция, утверждающая, что все великие европейские монархии являются наследницами городов-республик Греции и Рима. Именно эта традиция впервые в лице Аристотеля противопоставила западные режимы восточным, как демократические и либеральные — деспотическим. Однако современные исторические исследования демонстрируют, что и восточные государства имеют в ряде случаев договорный и автономно-обособленный характер, даже пребывая в рамках больших империй. Полисное общество по сути дела существовало задолго до Греции и создало традиции, из которых мог развиваться и сам классический полис. Что касается средневековых европейских государств, то социальное и правовое общение здесь в значительно меньшей степени было продуктом античной договорной традиции, чем местного обычного права, основанного на иммунитетных привилегиях, полученных от королевской власти.

Традиция возводить начало свободы и равноправия только к торговой по происхождению практике греческих городов стала сегодня оспариваемой, поскольку аналогичная практика и аналогичное начало обнаруживаются в опыте древних городов-государств Месопотамии. Наследие последних четко прослеживается в исламских и левантийских обществах и лишь изредка в европейских юридических традициях (например, в римском праве, выросшем в земледельческом обществе).

Само слово «свобода» впервые зафиксировано, по свидетельству С. Крамера, автора книги «История начинается в Шумере», в городе Лагаш в 3-м тысячелетии до н. э. Именно сравнительное изучение общественных и правовых институтов нескольких исторических регионов позволяет выйти за рамки региональных и локальных цивилизаций и культур «во имя больших синтезов», если употребить для такого случая выражение исследователя политической истории народов мира Г. Моска. В результате цивилизационные культуры и от-

48 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

дельные учреждения будут рассматриваться не как случайные сочетания учреждений, правил, технических достижений и результатов усилий творческого меньшинства, а как весьма устойчивые способы социальной организации и правового общения, которые появляются в определенный исторический момент — с ростом городов, появлением письменности и новыми трансформациями в организации средств и орудий производства и т. д.

В ходе становления и оформления пауки всеобщей истории в прошлом веке ее создатели видели одну из главных ее задач в содействии более основательному пониманию существующих общественных учреждений и отношений, прежде всего семейных, общинных и государственно-властных. Для этого и пришлось заново изучать происхождение и обстоятельства перемен тех правовых и политических учреждений, которые составляли и продолжают составлять структурные элементы общества и цивилизационной культуры. Самым очевидным и бесспорным примером такой многовековой культуры долгое время считалась европейская цивилизация и культура. Однако богатство и многосторонность влияний древних цивилизаций так называемого Востока — египетской, месопотамской — на европейскую склоняло многих исследователей к рассмотрению исторического опыта человека в более широких географических и цивилизацпонных характеристиках и в границах всего обитаемого мира.

Большую помощь в воссоздании средствами науки картины учреждений и нравов первобытной и последующих эпох в прошлом веке оказывали достижения исторической и юридической этнографии, а также данные археологии, языкознания; можно добавить еще и смело заявившую о себе на рубеже веков генетическую (историческую) социологию, вобравшую основные результаты перечисленных выше социальных наук. Основательность выводов и обобщений юридикоэтнографических исследований Г. Спенсера, Р. Маурера, М. Ковалевского, А. Поста оказалась настолько впечатляющей, что была поставлена задача «уяснения высших законов и условий для всей прошедшей и для всей настоящей жизни целого человечества» (Стоянов А. Н. Исторические аналогии и точки соприкосновения новых законодательств с древним миром. С. 2).

Изучая быт и нравы горцев Кавказа в конце XIX столетия, М. Ковалевский обратил внимание на родственность их правовых обычаев и начальных политических форм с другими весьма отдаленными народами. Так, например, сваны жили в то время родами и нераздельными семьями в так называемой Вольной Сванетии под началом избираемых старейшин. В другой части населенной сванами территории, именуемой Княжеской Сванетией, они пребывали еще под началом князя. Главный доход князя составляли штрафы с преступников (за убийство — 300 руб., за воровство — 200 и за ранение — 100 руб.), а также приношения с поминок, с празднеств и угощения крестьян.

Преступления влекли за собой двоякого рода последствия — частное вознаграждение и публичную пеню. «Невольно переносишься мыслью в ту отдаленную эпоху, — замечает в этой связи исследователь, — когда одинаково в Германии, Англии и Франции сверх виры взимался еще так называемый fredus... или когда в России, согласно Русской Правде, головщина, или вознаграждение роду убитого, не устраняла «виры», или «продажи», в пользу князя» (Закон и обычай на Кавказе. Т. II. С. 20).

Самыми значительными результатами в создании всемирной истории общественных, политических и правовых учреждений стали исторические теории О. Конта, К. Маркса, Г. Спенсера, Н. Данилевского, а в следующем столетии — концепции О. Шпенглера, А. Тойнби, П. Сорокина и К. Ясперса. Среди правоведов можно назвать исторические концепции Г. Мэна, М. Ковалевского, П. Виноградова, которые обозревали право и государство от возникновения до современного их состояния и тенденций перемен.

О связи первых стадий первобытной истории человечества с современностью удачно высказался К. Ясперс в предисловии 1948 г. к работе «Истоки истории и ее цель»: «Между в сотни раз более длительной доисторией и неизмеримостью будущего лежат 5000 лет известной нам жизни, ничтожный отрезок необозримого существования человечества. Эта история открыта и в прошлое и в будущее. Ее нельзя ограничить ни с той, ни с другой стороны, чтобы обрести тем самым замкнутую картину, полный самодовлеющий ее образ. В этой истории находимся мы и наше время. Оно становится бессмысленным, если его заключают в узкие рамки сегодняшнего дня, сводят к настоящему. Цель моей книги — содействовать углублению нашего осознания современности».

Первобытное право, изначальное право догосударственного общения было переплетением правил и требований социально-общежитель- ного (обрядового, культового) назначения с требованиями биологического (кровнородственного, половозрастного и т. д.), а также космического и природно-климатического назначения, и в этом своем качестве оно унаследовано государственно-организованным обществом позднейших исторических периодов и эпох, где подвергается не только необходимой рецепции и перетолкованиям, но также новой адаптации к меняющимся потребностям и обстоятельствам управленческой и нормоустановительной деятельности.

Таким образом, следует признать, что первобытное право в большей степени, чем современное, отмечено печатью мононорматики — то есть одновременным сочетанием определенных требований, процедур и санкций не только узкоюридического, но также иного характера — этического, эстетического, даже познавательного (эпистемологического) характера и т. д.

Право на этой стадии включает некое древнее правило, отмеряющее границу дозволяемого и запрещаемого, а также процедуру его

50 Часть первая. История прапа и государства в древности и в средние века

осуществления и предстает неким общепризнанным воплощением справедливости, даже если эта справедливость несет на себе родимые пятна нравов семейных, родовых и местных территориальных. Право это может быть при этом правом сильного, но и оно предстает в некоем балансе уравновешенности с правилами обряда, обычая, которые всегда нацелены на успешное выживание рода и общины со всеми его участниками — сильными и слабыми, взрослыми и детьми и т. д.

Следующей исторически возникающей формой правового общения становится общение на основе индивидуализируемых по сословному или по профессиональному принципу прав и привилегии. Таков по преимуществу быт древних и средневековых государств. На смену ему приходит политическое и правовое общение в условиях провозглашенного всесословного равенства и верховенства власти народа. В этом общении все граждане равны перед законом. Здесь за каждым индивидом признается определенный набор прирожденных и неотчуждаемых прав, которые и задают новый исторический контур пониманию и обеспечению правовой (законной) справедливости и свободы. Это справедливость, которая в процессе своей реализации так или иначе соотносится с равнозаконием, свободой и заботами по достижению и обеспечению общего блага.

Контрольные вопросы

Что такое первобытное право?

Что происходит с первобытным правом после возникновения государства?

Какие обычаи правового назначения являются наиболее живучими на протяжении ряда исторических эпох?

Литература

Ковалевский М. М. Первобытное право. Вып. 1—2. М, 1886; Васильев Л. С. Проблемы генезиса китайского государства. М., 1983 Гл. 1; Аннерс Э. История европейского права. Пер. со шведск. М., 1994. Гл. 1. Примирительное право родового строя; Обычное право и правовой плюрализм / Отв. ред. И. И. Новикова, В. А. Тишков. М., 1999; Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. Гл. 1. Традиционная юридическая система.

52 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

миллионы людей за труд нескольких дней, то в заразные болота, усеянные трупами бесчисленных жертв».

Характеристика Мечникова, как мы потом сможем убедиться, при всей ее красноречивости весьма схематична и не вполне соответствует историческим данным. Обратившись к важной роли воды (речных и морских бассейнов) в становлении и эволюции многих древних и современных обществ, Мечников выстроил следующую периодизацию человеческой истории: период древних речных культур (от начального этапа до VIII в. до н. э.), затем первые сближения четырех исторических народов, начавшиеся с войн Египта и Ассиро-Вавилонии и заканчивающиеся выходом на арену пунических федераций (среднеземноморских держав), имевшим место около 800 г. до н. э. — года основания Карфагена. Средние века названы Мечниковым среднеземноморским периодом, который длился после основания Карфагена около 15 веков вплоть до образования империи Карла Великого — прообраза централыюевропейской «Священной Римской империи». Мечников различал три крупные эпохи в развитии цивилизации: речных, морских и океанических цивилизаций. Эти идеи перекликаются с некоторыми геополитическими теориями взаимоотношений и конфликтов различных народов, рас или исторических регионов (атлантизм, евразийство и др.).

Новое время — это время выхода европейских народов на контакт с заморскими и заокеанскими странами: вначале оно переживает атлантический период (с открытия Америки), затем великую эпоху океанического периода.

Цивилизация в истолковании историка — это все совершенные открытия и изобретения, а также сумма идей, находящихся в обращении, затем сумма употребляемых в обществе приемов деятельности, степень совершенства науки, искусства и промышленности, а также данное со-

стояние семейного и общественного строя и вообще всех существующих учреждений.

В современной историографии цивилизаций и культур сосуществуют два основных подхода, которые толкуют историю либо как историю локальных культур и цивилизации (8 культур немецкого историка и философа О. Шпенглера, 27 цивилизаций в мировой истории, по подсчетам английского историка А. Тойнби), либо как движение по одному пути в силу наличия единых истоков, «всеобщей основы». В последнем случае имеется в виду прежде всего весьма длительный период доистории, которая почти не проясняется или еще недостаточно проясняется «тщетным светом нашего знания».

Наибольший вклад в обсуждение этой «всеобщей основы» внесен немецким философом К. Ясперсом, автором трактата «Истоки истории и ее цель» (1949), главной целью которого он считал содействие «углублению нашего осознания современности». В обсуждении этой

темы он выделил особый период — 1-е тысячелетие до н. э., особенно VIII—II вв. до н. э., когда в разных районах мира возникли религиозные верования, продолжающие существовать по настоящее время. Эти религии проповедуют веру в трансцендентного Бога (иудеохристианство, буддизм, зороастризм, конфуцианство). В этот же период возникает философия с ее критицизмом и скептицизмом, т. е. с рациональным способом мышления вообще, что составило предпосылки и необходимейшее условие для появления науки (путь от мифа к логосу).

Этот период формирования мировых религий и рационального философствования, представленный также жизнью и деятельностью Моисея, Зороастра, Будды, Пифагора, Конфуция, Сократа и Христа, философ назвал осевым временем человечества, поскольку именно с этого периода мифическая история сменяется трансцендентной. Постижение осевого времени, которое доступно также эмпирическому постижению, определяет, по мнению Ясперса, наше осознание современной ситуации и хода «исторического развития... Речь идет о том, как мы понимаем конкретное единство человечества».

Ясперс, в отличие от Тойнби, предпочитает воспринимать историю как историю культуры, длящуюся около 5 тыс. лет. В отличие от истории земли или истории жизни на земле история культуры как история духовная всегда представляет для человека ясную картину, когда есть осознанное прошлое, есть традиция, есть документы, есть осознание своих корней и традиций. Именно в таком виде и предстают все великие исторические культуры: шумеро-вавилон- ская, египетская или эгейского мира, доарийская культура Индии (связанная с Шумером), культуры Мексики и Перу (майя, ацтеки, инки).

Какие события и обстоятельства ведут к началу культурной истории? Ясперс выделяет несколько факторов: задача организации ирригационных сооружений, их регулирование в долинах Нила, Тигра и Евфрата, Инда и Хуанхэ, с необходимостью ведущее к централизации управления и созданию автократического (самодержавного, деспотического) государства; открытие письменности (Шумер, Египет, Китай, финикийцы); возникновение городов и монументальной архитектуры, ускоривших формирование социальных объединений и властное их регулирование со стороны государства; возникновение народов, осознавших свое единство, с общим языком, общей культурой и общими мифами, позднее — возникновение мировых империй как способ защиты от вторжений кочевых народов (ассирийцы, египтяне, затем государство нового типа у персов и, возможно, по их образцу у китайцев и индийцев).

Согласно новейшим данным, первые свидетельства существования человека, прямоходящего и умелого, относятся к периоду 40— 70-тысячелетней давности и только на протяжении последних 7—

54 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

8 тыс. лет человек проживает в государственно-организованном обществе, в частности в первых очагах цивилизаций в Двуречье, по течению Нила, Инда и Хуанхэ. Согласно этой же периодизации всемирной истории, человечество насчитывает примерно 55 веков древней истории (до падения Римской империи), 10—12 веков средней и 2—3 века современной истории.

Многие цивилизации были разрушены военными походами греков, римлян, средневековых европейцев (в Латинской Америке). Так,

самая древняя цивилизация Двуречья (месопотамская) датируется 6000—300 гг. до н. э. и включает следующие периоды и вариации этой цивилизации: 1) убайдский период, 5900—4000 гг. (согласно данным раскопок в Тель-аль-Убайде, где обнаружены 12 храмов и следы торгового обмена); 2) урукский период, 4300—3000 гг. (для него характерным является выращивание зерновых, изготовление кирпича, пива и появление примерно в 3300 г. письменности); 3) раннешумерский период, 3000—2350 гг. (возвышение городов-государств Ура, Лагаша и других с памятным правлением деспота и сторонника уравнительности Уруинимгины около 2400 г.); 4) аккадский период, 2350—2150 гг., на который приходится объединение Шумера и Аккада царем Сарго- ном 1, не шумерцем; 5) неошумерский период, 2150—2000 гг., который прославлен правлением Ур-Намму, основателя III династии (правил 18 лет с 2112 г.), и его сына Шульги, правившего 48 лет и ставшего создателем свода законов, которые на 300 лет старше Законов Хаммурапи.

Эта многовековая история предстает сегодня в такой последовательности цивилизационных периодов: шумеро-аккадская цивилизация, ассиро-вавилонская и хеттская. Вавилонская держава после смерти Хаммурапи (1750 г. до н. э.) стала ареной междоусобиц и добычей воинственных соседей. Вначале ее покоряют хетты, создавшие империю в Малой Азии, затем сюда вторгаются племена касситов. В XI—IX вв. до н. э. здесь возникает новая ассиро-вавилонская держава, которая становится преемницей культурных достижений шумеров и вавилонян, в том числе законодательных традиций времен Хаммурапи.

После развала ассирийской державы Вавилон на время приобретает политическую самостоятельность (конец VII в. до н. э.) и становится местом возникновения так называемого Нововавилонского царства. Его самым известным, по библейским источникам, правителем был царь Навуходоносор, строитель Вавилонской башни. В 528 г. до и. э., после заключения мира с Египтом, Навуходоносор женился па египетской царевне и привез в страну египетских строителей, по совету которых в междуречье Тигра и Евфрата был сооружен новый оросительный канал. В результате значительно увеличилась площадь орошения и одновременно произошло сильное засоление почв. Вода в Евфрате стала течь медленнее, и это привело к увеличению осад-

ков в других оросительных системах, которые выходили из строя. Так, после очередной «победы над природой», замечает Л. Н. Гумилев, был окончательно загублен этот великий древний город. Территория Нововавилонского царства была завоевана вначале персами, затем греками и вошла в состав державы Александра Македонского и его преемников.

Египетская цивилизация датируется 5500—300 гг. до н. э., она, так же как и месопотамская, была разрушена греками. Индская (хараппская) цивилизация существовала с 3500 по 1500 гг. до н. э. и была разрушена ариями. Ее сменила индуистская цивилизация. В Китае также обнаруживают смену двух цивилизаций — циньской (2000— 400 гг. до н. э.), разрушенной гуннами, и собственно китайской (400— 2000 гг.), попавшей под господство маньчжуров, европейцев и японцев. Перечисленные цивилизации относятся к разряду независимых (не испытавших внешних влияний). К ним относят также критскую (эгейскую) цивилизацию (3000—1100 гг. до н. э.), циньскую, а также цивилизации ацтеков (1000 г. до н. э.—1500 г. н. э.) и инков (1500— 1600гг.н.э.).

Вавилонскую, индуистскую, западно-христианскую и православ- но-христианскую (в России) относят к зависимым цивилизациям. Есть также разряд цивилизаций застывших (эскимосская, кочевая, оттоманская, спартанская).

После многих тысячелетий жизни в условиях первобытной правовой регуляции в 4—3-м тысячелетиях до н. э. в нескольких районах мира возникают высокоразвитые земледельческие цивилизации с использованием ирригационной техники, письменности, крупной храмовой и городской архитектуры. В результате интенсивного межплеменного общения здесь возникли протогосударственные и затем развитые государственные структуры с законодательными установлениями, создаваемые и поддерживаемые административным, судебным и военным аппаратом древних государств.

Древневосточное право — египетское, вавилонское, иудейское, индуистское, китайское и некоторые другие — представляет интерес прежде всего как устойчивые правовые системы, пребывающие в определенной взаимной зависимости с религиозными верованиями и культурой торгового и иного правового общения своего времени и одновременно в преемственной связи с предшествующими институтами обычного права. 1-е тысячелетие до н. э., в промежутке между VIII и II в., отмечено появлением и распространением мировых религий, названных таким образом в силу действительно глобальных цивилизационных масштабов их распространения или влияния. Основателями таких религий стали Моисей в Палестине (XII в., канонизация — в VI в. до н. э.), Зороастр в Персии (VI в.), Будда в Индии (VII в.) и Конфуций в Китае (VI в.). На этот же или близкий ему период приходится деятельность выдающихся мыслителей и законода-

56 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

телей — реформаторов-царей в Древнем Израиле (Давид и Соломон, X в.), фараона Бокхориса (VIII в.), царя Ашшурбанипала в Ассирии, философов Пифагора и Сократа в Греции.

Древнейшиегорода-государстваМесопотамии

История Древнего Двуречья, точнее Междуречья (Месопотамии) Тигра и Евфрата, отмечена наиболее ранним и высоким уровнем развитости земледельческой и управленческой культуры. В конце 4-го тысячелетия сюда пришли шумеры. До сих пор неясно, откуда они появились — из Египта, Малой Азии или Индии, вытеснив местных жителей (протошумеров). Пришельцы освоили болотистую, но весьма плодородную почву долины двух рек, научились усмирять нерегулярные и временами катастрофические разливы Евфрата с помощью разветвленных ирригационных сооружений. Они создали — задолго до греков и римлян — города-государства, такие, как Киш (на севере), Ур и Урук (на юге) во главе с военным вождем. Вождь именовался энси («господин сооружений»), поскольку имел наряду с военными также строительные и иные полномочия и обязанности. Кроме того, в городах имелись народные собрания (в Лагаше в период правления Уруинимгина в XXIV в. было 1600 граждан).

Шумерский период охватывает около полутора тысяч лет. В XXI в. до н. э. здесь уже появляются (за 300 лет до Законов Хаммурапи) обстоятельные законодательные установления правителя Ура по имени Шульга, древнейшие из сохранившихся. По данным историков, здесь уже в XXIV в. до н. э. обычное право действовало только в земледельческих селениях-общинах, а в государственном секторе хозяйства преобладали законы. Это было вызвано отчасти значительным возвышением сектора царского и храмового хозяйствования, введением обязательной военной службы, сильной централизацией управления. Обычное право частично фиксировалось в нравственных поучениях, в которых наряду с пониманием и освоением смысла жизни, наиболее типичными переживаниями и устремлениями содержались призывы поступать надлежащим образом. Так, в поучениях мудреца Шуруппака, датируемых XXV в. до н. э., можно встретить такие слова: «Не кради — себя не губи / В дом не врывайся, на сито чужое не зарься / Вор-то — лев, а схватили — раб» (пер. В. К. Афанасьевой).

Во 2-м тысячелетии до н. э. происходит возвышение Вавилонской империи и ее политической и духовной культуры. Вавилоняне — народ, говоривший по-аккадски и образовавшийся из слияния шумеров и аккадцев, — стали, таким образом, народом двуязычным. Наивысший расцвет империи приходится на шестого царя вавилонской династии по имени Хаммурапи (1792—1750). Вавилонская мате-