Б 012 осень 15-16_ Готово / Учебники / Конституц право зарубеж стран / Всеобщая ИГПЗС_Графский_07

дывается культурный контекст во многих странах Азии и Африки, испытывающих различную степень влияния западной цивилизации и глобальных социально-культурных перемен. Некоторые страны и народы этих регионов, прежде всего Китай и Индия, сохранили многие элементы своих древних цивилизационных культур. По обобщению К. Ясперса, «Индия и Китай всегда продолжали в своей жизни свое прошлое».

Общественные союзы возникли еще в глубокой древности — родовые, племенные, а с появлением земледелия — территориальные (община, государство). Все эти союзы на протяжении тысячелетий наделялись совокупностью общих признаков: определенными интересами, наличием объединяющего общественного начала (ему подчинены личные интересы), неких норм, указывающих приемы и средства поддержания внутреннего порядка в рамках общественного союза, и, наконец, наличием власти, которая применяет эти нормы и средства. И хотя государство представляет собой общественное явление, оно в то же время включает три необходимейших элемента — власть, территорию и население. Поскольку политика государства в той или иной степени руководствуется общественным мнением страны, последнее становится также представителем или выразителем единства и индивидуальности народа, населяющего данную территорию.

Древнегреческий философ Платон, обобщавший практику современных ему городов-государств, подметил несколько важных объединительных задач государственной власти: «Законодателю следует позаботиться о браках, о рождении и воспитании детей... надзирая за всеми их скорбями, наслаждениями, страстями и стремлениями... о всех состояниях, которые бывают с людьми во время болезней, войны, бедности... стоять на страже достояния граждан и их расходов» (Законы, 631Е-632В).

Государственная власть простирается в пределах территории данного государства, а также в отношении некоторых лиц, пользующихся в иностранном государстве правом экстерриториальности (посольства, военные отряды и др.). Вместе с тем государственная власть в отличие от власти семейной или общинной, а также церковной чаще всего опирается на принуждение, включающее силу, волю и принуждение. Государственная власть в отличие от простых властей в семье или общине действует постоянно даже в случае смены лиц, ее осуществляющих. Кроме того, государственная власть является неотчуждаемой — ее нельзя, к примеру, продать или заложить. Известная безответственность государственной власти фиксируется в понятии суверенитета власти (монархический, народный, национальный и др.).

«Новое государство нужно всячески скрепить, не упуская, по возможности, ни великого, ни малого из того, что называется законами, обычаями или обыкновениями» (Платон. Законы, 793С).

8 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

История права относится к разряду фундаментальных общеобразовательных дисциплин в юридическом обучении и просвещении, она содействует правильному юридическому мышлению и выработке профессионального кругозора.

Источники права и источники исторических сведений о праве

Право, закон и правовой обычай (обычное право). Право исторически предстает в нескольких разновидностях своей внешней фиксации (источники права) или областей регулирования (отрасли права).

Источник права в данном случае следует понимать и как способ возникновения (формообразования) права (из обычая, из установлений верховного правителя), и как совокупность требований правового характера, обнаруживаемых в текстах законов или в правилах и процедурах, отвечающих требованиям давней общепризнанной традиции.

Право в его реальном, практическом проявлении предстает прежде всего как определенное требование или правило полезного и справедливого разрешения конфликта двух или большего числа заинтересованных в его разрешении сторон. Право включает в качестве требований или правил определенную меру свободы в мирном или состязательном, конфликтном поведении сторон — поведении добровольном, доверительном или основанном на взаимном согласии. Оно включает также взаимное осознание пользы (общей или частной) и справедливости в процессе удовлетворения правовых ожиданий участников правового общения.

Закон в отличие от права есть письменно фиксируемое формальное предписание (правило, приказ) верховной власти в государстве, которое применимо лишь в пределах этого государства и подвластных ему территорий. Все лица (подданные, граждане) государства, подпадающие под формальные и абстрактные требования закона, становятся связанными его требованиями. Государственный аппарат власти и управления располагает возможностями для принудительного исполнения требований закона, если одного убеждения становится недостаточно.

Однако сам закон может быть справедливым или несправедливым, что тем не менее не является формальным препятствием для его исполнения. Его исправление или отмена традиционно является делом самого законодателя (монарха, парламента) или, в иных и более редких случаях, полномочием высшей (конституционной) судеб- но-надзорной инстанции.

Обычное право (правовые обычаи) — это основанные на частом

употреблении широко известные правила правового назначения, регулирующие в догосударственном (родоплеменном) обществе такие типичные отношения, как бракосочетание, обязанности мужчины и жен-

щины, стариков и детей, главы рода и жрецов, права и обязанности родственников по линии мужа и жены, а также кары за обиды и причиненный вред. На ранних стадиях первобытное (родоплеменное) право предстает большесемейным правом, основанным на реальном или предполагаемом родстве и семейных преданиях относительно способов разрешения тех или иных конфликтов между родственниками.

Первобытное право характеризуется следующими особенностями существования и употребления: оно казуистично (опирается на былые сходные случаи конфликтов и способов их урегулирования), оно требует соблюдения ритуалов, иногда с использованием элементов игры с определенными социальными ролями. Судебное разбирательство носит обвинительно-состязательный характер, когда участвующие стороны равны перед требованиями справедливого и мудрого обычая, существующего с незапамятных времен. Судебное рассмотрение конфликта проходит с участием судей-посредников, которые также имеют определенные обязанности по исполнению обычая восстановления справедливости, во имя примирения сторон и общего блага конкретного семейства, рода или племени.

Таким образом, история права содержит сведения не только о возникновении и эволюции индивидуального и группового (сословного) права, кодифицированного законодательства, так или иначе взаимодействующего с правовыми обычаями, но и о взаимодействии такого сводного состава правовых норм и институтов с другими социальными институтами и областями жизнедеятельности — экономикой, политикой, идеологией, техникой, искусством, письменным и устным речевым общением.

Источники права — это способы возникновения и фиксации правил

итребований правового назначения. Самыми распространенными и типичными среди них были и остаются правовые обычаи и законы, принятые и поддерживаемые государственной властью. Гораздо реже

ине у всех народов правовые требования и принципы входят в священные религиозные тексты, такие как Веды, Библия и Коран. Чаще всего, особенно на первых стадиях общественного коллективизма, мифы и предания включали эти требования. Позднее таковым вместилищем сделались ученые комментарии к священным текстам

ипреданиям, а также соответствующие разъяснения и комментарии

ксборникам законов. Русский ученый Л. И. Петражицкий в своем капитальном труде под названием «Теория права и государства в их связи с нравственностью» (2-е изд., 1910) насчитал 15 разновидностей источников права, включив в их число пословицы и поговорки на темы законов и правосудия.

Кроме того, знание о праве можно получить из юридических документов, сообщающих о правовой, главным образом судебной, практике (решение дел, размеры взысканий, мера наказания и др.). Из всей многовековой истории Древнего Египта не сохранилось

10 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

полностью ни одного сборника законов, однако имеются разрозненные и многочисленные свидетельства о судебной и административной практике в отдельные исторические периоды правления некоторых из тридцати с лишним династий, правивших страной на протяжении почти трех тысячелетий.

Всредние века наряду со сборниками обычного (народного) права, которое передавалось от поколения к поколению в устной форме, появляются письменные документы королевского или поместного назначения (дарственные надписи с пожалованиями имений или должностей, судебные частные имущественно-правовые акты или же общие установления — королевские ордонансы, хартии, ассизы, указы, статуты).

Вэтих установлениях содержались нормы, принципы и требования, регулировавшие отдельные стороны государственной и частной жизни: налоги, содержание войска, вопросы престолонаследия, обязанности уважать и обеспечивать права и вольности отдельных общин или сословий — знатных и простолюдинов, рыцарей и горожан, купцов и ремесленников, лиц духовного звания (епископы, капитулы, монахи).

Всовременную историческую эпоху особое значение приобретают акты, в которых фиксируются важные принципы общественного

игосударственного строя, обладающие характерными признаками конституций, т. е. основных общеустроительных законов, и потому часто не изменяемые или изменяемые только при определенных и, как правило, перечисляемых условиях. Таковыми по замыслу были и некоторые средневековые акты — Великая хартия вольностей Англии 1215 г., Семь партид в Испании и др. В Новое время документами такого рода стали Конституция США 1789 г., Конституция Коро-

левства Франции 1791 г. или несколько ранее Билль о правах 1689 г.

вАнглии.

ВНовое время все основные отрасли права, такие как уголовное (карательное), гражданское, а также судебное право, подверглись кодификациям — собиранию в отдельные книги, более удобные в обращении, чем разрозненные законы. Это значительно облегчило не только пользование ими, но и научное их изучение и комментирование.

Историк, в отличие от практикующего юриста, работает с гораздо большим кругом исторических источников сведений о праве, чем традиционные для практика обычай, закон и комментарии к ним. Поскольку право, бесспорно, входит в область культуры народа и нации (государства), постольку оно оказывается практически взаимосвязанным со всеми составными элементами культуры и, что важно для историка, с множеством свидетельств о культуре прошлых эпох. Поэтому в аналитическом обзоре историка почетное место занимают не только сборники законов и судебных прецедентов, но и

исторические хроники, мифы и легенды, литературные произведения, данные языкознания или особенности календаря обрядов.

В оценке исторических сведений юридического характера, сообщаемых различными источниками, историка права интересуют прежде всего два обстоятельства — восприятие этих фактов и событий глазами участников и очевидцев, например восприятие процедуры передачи земельного надела на правах рыцарского держания, и восприятие этого же события и факта в пределах более широкого исторического процесса, который уже не подвластен ни взгляду, ни воображению участников этого события. Например, это событие и факт может обсуждаться в рамках общей темы об эволюции поземельной собственности в античном и средневековом европейском обществе на протяжении определенного исторического времени уже с современной точки зрения, с учетом современных данных исторического и сравнительного изучения этих перемен в какой-либо конкретной стране — Англии, Франции, Испании, Италии или Греции.

При этом важно соблюсти историческую дистанцию и известную объективность — не приписывать давним участникам правового события и общения современных мыслей и переживаний, не ошибиться в его оценке в силу посторонних влияний и не перепутать век

ичас происходившего, т. е. Реформацию с Ренессансом, держание с собственностью, собственность с владением, революцию с реформой, реформу с обещанием реформы и т. д.

Вистории государственного устройства существенное значение имеют свидетельства эволюции или радикальной смены формы правления (изменение способов организации и распределения правительственной власти в центре и на местах, связь чиновного состава властных учреждений с социальной структурой правящей элиты и остальной части населения и т. п.). Подобные сведения можно найти, во-первых, в официальных документах — программных заявлениях политических партий и движений, в документах учредительных собраний или текстах новых конституционных законов и т. д.; вовторых, в воспоминаниях участников событий. Особым измерением политического режима может стать документация о роли партий и заинтересованных групп в выработке отдельных законов и законодательной политики в области обороны, охраны правопорядка, свободной конкуренции, социального страхования, образования, науки

ипроч.

Методы изучения права в его истории

Право как сложный комплекс правил, принципов и устойчивых межличностных отношений, а также взаимоотношений лиц и учреждений изучается многими путями (методами), но самыми употребительными являются приемы практического и познавательного назна-

12 Тема I. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

чения. То же самое можно сказать и об области изучения истории институтов государственной власти, ее устройства, функционирования и перемен. Здесь наиболее употребительными являются познавательные методы социально-структурного и структурно-функцио- нального анализа, т. е. анализа в статике или переменах, динамике.

Впрошлом веке методы научного исследования права, например

ванглосаксонском правоведении, представлялись в двух основных разновидностях: в методе дедуктивного и методе индуктивного анализа. Метод дедуктивного анализа основывался на базе абстракций (отвлеченных понятий), почерпнутых из современного состояния идей и правил. Метод индуктивного обобщения базировался на основе исторических и этнографических наблюдений. В области индуктивной юриспруденции право представало одним из проявлений социальной истории, а история бралась в широком смысле всего знания о социальной эволюции человечества. Поскольку каждой науке присуще стремление к обнаружению тенденций и даже законов (закономерностей), которые в правоведении имеют вид общих принципов, управляющих определенными событиями, исторический метод юриспруденции является по необходимости сопоставляющим и сравнивающим. Так трактовал особенности английской юриспруденции конца XIX в. и ее методологии в работах основателя сравнительного правоведения английского историка права Г. С. Мэна русский историк права П. Г. Виноградов (1901 г.). Сегодня представления о методах сильно изменились, хотя между старыми и новыми имеется определенная преемственная связь.

Формально-юридический метод. В центре правоведения как исто-

рического, теоретического и практического изучения права традици-

онно был и остается формально-юридический анализ событий и фак-

тов, имеющих правовое значение и подлежащих истолкованию при помощи юридических терминов, конструкций и логики. Например, все

основные стадии взросления человека и соответствующие события его личной жизни так или иначе попадают в сеть юридических дозволений, запретов и требований — рождение, взросление, вступление в брачный союз, обзаведение домашним имуществом, приобретение профессии.

Совокупность приемов узнавания и исследования юридических фактов, их оценка и истолкование по определенной схеме и с использованием специальных терминов, определений и конструкций (юридических фикций, принципов) называют также юридической догматикой. Эта манера изучения и обобщения предполагает умение выстроить с помощью специальных терминов или конструкций особую логику восприятия событий и фактов, а также их описания или классификации, их конкретного социального проявления, имеющего юридические последствия.

Такой прием предполагает выработку умения пользоваться юридическими терминами и конструкциями (например, термины «фик-

и др.), выстраивать с их помощью логическую цепочку доводов и выводов из отдельных положений законов, из формулировок договорных обязательств и т. д.

Философ И. Кант заметил по поводу этой «юриспруденции определений», что задача юриста-догматика заключается и в том, чтобы рассуждать о самом законодательстве, и в том, чтобы исполнять предписания действующего закона.

Этот метод изучения и толкования права (главным образом юридических фактов или юридических текстов) назывался в русском правоведении конца XIX в. формально-догматическим, поскольку он в значительной мере обусловлен пониманием того, что есть правовой закон (предписание, требование) и как он возник, как используется или прекращает свое действие. В современной зарубежной юриспруденции такой метод именуют аналитическим (Г. Л. Харт)

или юристическим (К. Ллевеллин).

Формально-юридический метод есть по сути дела техника обращения с законодательными предписаниями и требованиями, с источниками правил правового назначения в широком смысле. На практике он предстает совокупностью приемов исследования юридических фактов (событий, документов, вещественных и иных доказательств) с их оценкой и истолкованием по определенной схеме, в определенной логической последовательности и с использованием специальных терминов и конструкций — юридических правил и принципов, юридических фикций («юридическое лицо») и аксиом. Среди последних можно назвать следующие: воздавать каждому должное(причитающеесяемупоправу);договорыдолжнысоблюдаться; один свидетель не свидетель. Аксиомы всегда четко и недвусмысленно сформулированы во избежание возможных недоразумений. Причиной недоразумений может стать даже несоблюдение правил грамматики, как это имело место в легендарной резолюции древнекитайского императора из трех слов «казнить нельзя помиловать», где не проставлен знак препинания.

«Задача юриста-догматика подобна задаче анатома или задаче ботаника, ставящего себе конкретную цель описания флоры данной страны, — так представлял этот вид изучения права Н. Н. Алексеев. — Различие заключается только в том, что перед юристом стоят не физические предметы, не мускулы и кости, не растения, а юридические нормы, институты и правоотношения. Описание их заключается в описании их смысла» (Основы философии права. Прага, 1924.С.2).

Еще более разительное сходство такая классификационная и оценочная работа имеет с работой врача, ставящего диагноз пациенту на основании собственных знаний либо справочных сведений. Точно так же юрисконсульт проделывает классификационную работу по определению того, в какой мере поведение его клиента подпадает

14 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

под нормативное регулирование законопослушного или отклоняющегося поведения и как следует квалифицировать его правонарушающее действие согласно предписанию законов, существующему обособлению (специализации) отраслей законодательства или способам судебного разбирательства и вынесения общеобязательных оценок и решений.

Например, в случае изучения совершенного преступления юрист делается похожим на врача еще и потому, что он помимо классификации данного события имеет заинтересованное отношение к результатам отклоняющегося поведения (можно даже сказать — к социальной болезни клиента), к его протеканию и прогнозированию (диагностированию) результатов. Недаром римляне называли юристов своего рода жрецами права, имея в виду, и, по всей видимости, небезосновательно, эту прогностическую функцию знатоков права.

Таким образом, характерной особенностью формально-юридиче- ского метода является совокупность приемов, нацеленных на изучение обязательных требований, которые включены в правовые обычаи и законы. Этот метод помогает выработать умение отличать юридические факты и события от всех иных, а также навык законно (законопослушно) использовать правовые дозволения и запреты на практике. В Законах вавилонского царя Хаммурапи, жившего 36 веков назад, есть положение, которое не утратило своего формального значения и сегодня: «если человек возьмет жену и не заключит письменного договора, то эта женщина — не жена» (§ 128). Этот же метод помогает отличать юридические законы от других законов и правил (природных, моральных, технических, спортивных, ритуальных ит.д.).

Для него характерно употребление специальных терминов и особой логики рассуждений, применяемой по отношению к тем или иным фактам возникновения, нарушения личных или имущественных прав, а также законов об общественном порядке и спокойствии. Такой навык изучения и применения права приобретается долговременными упражнениями. Большими мастерами в пользовании этими приемами были римские юристы, которых отличала «последовательность умозаключений из данных исходных принципов» {Гегель). История права также предоставляет возможность для совершенствования этого навыка.

Для формально-юридического метода характерно мышление дефинициями (определениями) и юридическими конструкциями (физические лица, юридические лица, наследование по закону или по завещанию), владение юридической логикой, для того чтобы уметь толковать и исполнять (применять) законы. А это умение предполагает овладение такими приемами логических умозаключений, как индукция и дедукция, а также рассуждение по аналогии.

Этот метод весьма практичен и употребляется не только юриста- ми-профессионалами, но и всеми заинтересованными в правильном

понимании юридических текстов людьми — от историков до поли- тиков-практиков или участников судебного разбирательства, от истца и ответчика до свидетелей и зрителей. Умение отличать житейские события от юридических и обычную логику от юридической весьма существенно в делах не только лично-семейных (цепочка: человек родился — родился наследник с такой-то законной долей и т. д.), но и в договорных лично-имущественных, лично-властных, добрососедских и иных.

Таким образом, формально-юридический метод помогает уяснить, как тем или иным правом пользовались при разрешении внезапных споров и затяжных конфликтов, какие принципы (исходные начала) имели при этом наивысший авторитет и получали свое применение в ходе изучения и толкования требований, установленных законами государства, или требований неписаных законов (требований обычая, обычного права).

Из толкований и выяснения внутренних смыслов законов в их взаимной логической взаимосвязи возникает то, что называют догмой права или догматической юриспруденцией. В области исторического или теоретического изучения догматическая юриспруденция имеет целью выявить единичные, но повторяющиеся юридические факты, их сходство и различия, их описания и классификации по отдельным родовым признакам и т. д. Так изучается римское право, английское прецедентное право, американское конституционное право и др. «В описании цельной системы данного права разрозненный исторический материал становится логически продуманным, целым и в котором логические и иные связи установлены, противоречия вскрыты и объяснены, общие принципы найдены и из них извлечены частные требования к их применению» (Н. Н. Алексеев). Кроме того, из правил, которые созданы для критики и интерпретации закона, образовалась со временем наука, названная юридической герменевтикой, которая сосуществует с историей и теорией права и с формально-логическим приемом анализа.

И все же формально-юридический метод не является исчерпывающим в силу своей специализированности и ограниченности логикой юридического анализа и обобщений. Именно эту особенность юридического мышления юристов подразумевал наш знаменитый историк В. О. Ключевский, когда писал: «Историки-юристы, не принимая в расчет совокупность условий жизни, вращаются в своей замкнутой клетке, решая уравнения с тремя неизвестными». Они, добавлял историк, замечают только следствия, не видя причины {Ключевский В. О. Письма. Дневники. Афоризмы и мысли об истории. М., 1968. С. 305, 357). Вероятно, эту же особенность юридического мышления в масштабах всего общества имел в виду американский просветитель Б. Франклин, заметивший, что в этом мире можно быть уверенным только в смерти и налогах.

16 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

Современные критики известной узости формально-юридиче- ских выводов и обобщений утверждают, что правовая доктрина и связанная с ней законодательная политика могут стать предметом такого манипулирования, что окажутся в состоянии оправдать едва ли не бесконечный спектр юридического законодательствования и регулирования. При этом в оправдание подобной практики могут быть извлечены аргументы из самых общеупотребительных юридических конструкций и категорий. Этот взгляд на использование правовой доктрины и формально-юридического метода анализа находит свое отражение в некоторых социологических и прагматических концепциях авторитетных ученых или практиков. В этом плане выделяется суждение американского юриста, судьи Верховного суда О. В. Холмса, который парадоксальным образом развел юридическую логику и жизненный опыт: «Жизнь права никогда не была жизнью логики, а была жизнью опыта» (Holmes O.W. Common Law. L., 1882).

Структурно-аналитический и системный методы. Структурно-ана-

литический подход к изучению права предполагает уяснение структурных элементов и особенностей институтов права или государства, а в некоторых случаях — своеобразия политических систем в их синхронном либо диахронном измерениях (например, правовые и соци- ально-политические основы проведения крестьянской реформы в России и Японии в 60-е годы XIX в.). Поскольку право может быть представлено особой совокупностью установившихся социальных институтов, постольку приемы структурного анализа (структурнофункциональный, структурно-типологический, структурно-систем- ный) применимы и в историческом анализе организации, типологии и функционирования правовых институтов, отраслей права, учреждений государственной власти, режимов правления и т. д.

Например, структурно-функциональному анализу может быть подвергнут режим абсолютной монархии времен Ришелье и Кольбера. Этот режим можно сопоставить с режимом якобинской диктатуры времен Французской революции. Такая характеристика способна выявить дополнительные свойства и черты этих исторических способов организации и осуществления государственной власти в се определенной взаимосвязи с использованием правовых принципов и законодательных установлений.

Возникший в социологии структурно-функциональный метод содействует более реалистичному восприятию права и его институтов в их практическом повседневном употреблении. Он, таким образом, изучает живое право (право в действии) в отличие от права книжного, т. е. права в текстах законов, которые могут и не действовать, ибо, согласно афоризму, есть законы, которые «гласят», и есть законы, которые «не гласят».

Подобно другим методам, структурно-функциональный не является всеобъемлющим, хотя его часто используют как достаточный и