Б 012 осень 15-16_ Готово / Учебники / Конституц право зарубеж стран / Всеобщая ИГПЗС_Графский_07

Латины пользовались только частной правоспособностью и могли получать все права гражданства, если переселялись в Рим, оставив свое потомство в прежнем месте жительства, и если цензор включал их в списки римских граждан. Латины приобретали права гражданства также в случаях, когда занимали годовую магистратуру в каком-нибудь латинском городе или — что весьма характерно для римского республиканского режима — если обвиняли римского магистрата во взяточничестве. Постепенно все права гражданства были предоставлены населению все большего числа латинских городов и даже некоторым общинам (например, в Галлии).

Чужестранцы считались людьми свободными, но не пользующимися той правоспособностью, которой пользовался полноправный римский гражданин.

В связи с близкими значениями терминов «право» и «закон» юристы нередко подчеркивали их взаимозаменяемость, синонимичность, что находило дополнительное воплощение и в их взаимных определениях: право могло определяться как законом установленное и предписанное требование. Сходное сближение наблюдается и в истолкованиях полномочий участников политического и частноправового общения. Так, термин «коллега» (лат. collega) означает прежде всего совместно избранного товарища по государственной службе. В других вариантах коллега — член товарищества, корпорации, братства, опекун, сонаследник (collegatari — законный товарищ). В период республики коллегами в собственном смысле слова были только магистраты, имевшие высокие полномочия, — консулы, преторы и цензоры. Именно на них распространялся характерный для римлян принцип коллегиальности, т. е. сотрудничества, с правом коллеги или высшего магистрата выступить с приказом о приостановке конкретного решения (право приказа интерцессии — intercessio).

Источники права. Источники римского права распределялись по нескольким крупным областям и способам правового общения и регулирования: право квиритское (цивильное, оно же право римских

граждан), преторское право, право народов, естественное право, право

обычное, а также право божественное (последнее обозначалось не ловом «ius» — право, а словом «fas» — угодное богам обыкновение, заповедь).

Согласно разъяснению Гая, «все народы, которые управляются законами и обычаями, пользуются отчасти своим собственным правом, отчасти — правом, общим всем людям: итак, то право, которое каждый народ сам для себя установил, есть его собственное право и называется правом гражданским... А то право, которое между всеми людьми установил естественный разум, применяется и защищается одинаково у всех народов и называется правом общенародным... Таким образом, и римский народ пользуется отчасти своим собствен-

198 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

ным правом, отчасти правом, общим всем людям» (Институции. 1.1; пер. Ф. Дыдынского).

Все римские магистраты (должностные лица) имели империум — высшую публичную и военную власть, включавшую полномочия устанавливать общие правила поведения и издавать соответствующие эдикты. «Народом руководят магистраты, — свидетельствует Цицерон, — можно с полным основанием сказать, что магистрат — это закон говорящий, а закон — это безмолвный магистрат» (О законах.

III, 2).

Право публичное и право частное. Публичным правом названа область регулирования дел, относящихся к общей пользе всей римской общины, будь то дороги, водоводы или состояние культовых сооружений и мест совершения сакральных обрядов, а также к организации деятельности служителей культа и магистратов (чиновников). Иногда римляне именовали эту область правопользования и регулирования не публичным, а общественным правом (Плиниймладший).

В обсуждении соотношения права публичного и права частного общеупотребительным является мнение и дефиниция Ульпиана: «Публичное право (publicum ius) есть то, которое относится к состоянию дел в римской общине (государстве); частное (privatum ius) — которое относится к пользе отдельных лиц» (Д. 1.1.1.2). Объектами регулирования публичного права являются «святыни, жрецы, магистраты», а также дороги, речные пути, земля общественного фонда и др. Кроме того, со временем к публичному праву стали относить все установления и правила, имеющие безусловную обязательную силу и не могущие быть измененными путем соглашения частных лиц.

Частным правом обозначена область правового общения и регулирования, имеющая целью обеспечение пользы отдельных частных лиц. Область его действия и применения — это, прежде всего, внутрисемейные отношения: взаимоотношения отца семейства и его подвластных, взаимоотношения мужа и жены, родителей и детей, прямых и иных родственников. За пределами семейства это право регулировало отношения владения и собственности, обязательства, наследование, дарение и др. Имущественные права (права на вещи) являются объектом обмена, регулирования и составляют изменчивую принадлежность хозяйствующих лиц.

Личные права в отличие от вещных прав имеют абсолютный характер: они не могут быть отчуждаемы и существуют пожизненно (права супругов, родителей, детей). Р. Иеринг немного преувеличивал, когда утверждал, что римляне открыли частное, или гражданское, право. Не открыли, замечает в этой связи П. Г. Виноградов, а последовательно выяснили его противоположность праву публичному.

Частное право более автономно в деле установления обязательств правового характера (в нем содержание договоренности определяется ее участниками, а многие законные требования государственных установлений о налогах, о воинской повинности никак не зависят от воли частного лица), в то время как публичное право более жесткое и категоричное. Тем не менее автономия частных лиц тоже наталкивается на определенные пределы и границы, устанавливаемые публичной властью и публичным правом: «частные соглашения не могут изменить публичного права».

Соглашаясь с последним уточнением, следует все же признать, что сколько-нибудь подробного истолкования в особых концептуальных или доктринальных истолкованиях это деление у римлян не получило. Такое истолкование стало уделом конституционного правоведения нового и новейшего времени.

Частное право относится к регулированию, а точнее, к защите интереса отдельного лица в его взаимоотношениях с другими в семье

иза ее пределами (семейные отношения, собственность, наследование, обязательства и т. д.). «Частное право нормирует семейственные

иимущественные отношения частных лиц» — отмечал в этой связи историк-компаративист Ф. В. Тарановский в своем учебнике «Энциклопедия права» (1917 г.). Карательное право в отличие от частного в значительной части относится к сфере публично-правового регулирования.

Право цивильное (квиритское) исторически развивалось как право римлян и включало древнее римское право, положения преторского права (с IV в. до н. э.), а впоследствии стало означать всю совокупность юридических норм и принципов в данном государстве (civitas), зафиксированных в законах и обычаях этого государства. Такое право противополагалось общенародному праву (ius gentium) и естественному праву, общему всем людям (ius naturale).

Преторское право было частью магистратского нормотворчества, фиксируемого также в постановлениях курульных эдилов, следящих за порядком на рынке, правителей провинций и др. Это было право с высоким рангом обязывающей силы. Дело в том, что претор являлся высшим должностным лицом, следующим по рангу за консулом, но ему не подчинявшимся в силу общей традиции не вмешиваться в дела друг друга без важного на то основания и соответствующего полномочия. Он обладал правом империума, созывал народные собрания, представлял законопроекты, издавал ежегодные эдикты (публично-правовые установления, включавшие также нормы частного права) и давал юридические разъяснения, имевшие обязательную силу. Эдикты претора перегринов (с 242 г. до н. э.) составлялись с большой свободой усмотрения в выборе юридических конструкций. Претор мог в своих формулировках правовых требований ссылаться на справедливость (aequitas), «естественный разум» и «право народов» («общенародное право»).

200 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

Важным источником права был закон, оформляемый постановлением народного собрания. «Закон либо предписывает, либо запрещает, либо дозволяет, либо наказывает», — разъяснял некоторые из его важных общественно полезных функций юрист Модестин. Закон отличался от обычая тем, что имел четкую, письменно фиксированную форму, тогда как обычай можно считать неписаным законом (lex non scripta). Некоторые из устойчивых и неизменных обычаев и правовых принципов именовались своеобразными законами. Так, принцип талиона (равновозмездности, равного воздаяния за содеянное) так и назвали — «закон талиона» (lex talionis), а право сильного (кулачное право, или «закон — мое желание, кулак — моя полиция», по разъяснению одного из персонажей Н. А. Некрасова) именовалось «законом в руке» (lex in manibus).

В древности закон представлял собой решение народного собрания, затем решение комиций собрания того или иного вида — по куриям, по центуриям или по трибам. Однако для полной силы закона требовались согласованные действия трех учреждений: магистрата, народного собрания и сената. Магистрат (консул, диктатор или претор, имевшие право созывать народное собрание) должен заранее подготовить проект закона, именуемый rogatio legis (испрошение закона); народ, собранный в комиций, мог принять или отвергнуть проект целиком, не обсуждая его (выносилась резолюция либо одобрительная со словами «как просишь», либо отрицательная со словами «стою на старом законе»; после этого закон, предложенный магистратом и принятый народным собранием, нуждался в одобрении со стороны сената (auctoritas patriim)).

Принятые таким образом законы именовались испрошенными в отличие от законов, принятых по делегации военачальниками в завоеванных ими провинциях (leges datae). Каждый закон имел три рода формулировок: надпись (praescriptio), которая сообщала имена инициаторов закона, вид народного собрания и обстоятельства, сделавшие необходимым принятие закона; содержание закона (rogatio); санкцию, представляющую собой конкретную гарантию соблюдения (мера ответственности, наказания и т. д.).

К числу источников права относились также сенатусконсульты — постановления сената во исполнение законов, либо постановления, содержавшие общие принципиальные положения для какой-то области регулирования, либо, как это стало практиковаться в период империи, оформление законодательных предложений императора. Особую разновидность источников права составили толкования знатоков права, они именовались словом ответы либо термином юриспруденция.

Обычное право действовало тогда, когда не было ни закона, ни четко определенного права участников правового общения. Со временем обычай стал вытесняться законом, но и в этом случае сила и авторитет его не подвергались сомнению, хотя снабжались некото-

рыми оговорками. Юлиан в 319 г. н. э. определял обычай как молчаливое согласие большинства и уточнял, что «авторитет обычая и долговременного (его) применения представляется немалым, однако его не следует доводить до такого значения, чтобы он преодолевал разум или закон» (С. 8.52.2).

Гай резюмировал всю совокупность источников права в таких словах: «Гражданское право римского народа состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, указов императора, эдиктов тех сановников, которые имеют право издавать распоряжения, и из ответов юристов» (Институции. 1.2).

Указы императора имели несколько разновидностей: конституции, декреты, мандаты и рескрипты. Решения собрания плебеев именовались плебисцита и имели силу закона. Гай опускает, но подразумевает обычное право, а также естественное и общенародное право.

О двух последних он говорит при разборе конкретных казусов или институтов права. «И не только то, что делается нашею собственностью посредством передачи (traditio), принадлежит нам по естественному праву, но также и то, что мы приобретаем путем завладения, так как вещи эти были бесхозяйными, как, например, те, которые захватываются на земле (дикие звери), в море (рыбы) или в воздушном пространстве (птицы)... По общенародному праву нам принадлежит также и то, что мы захватываем у неприятеля» (Институции. 1.66,69).

В эпоху империи был издан ряд указов для облегчения пользования в суде обширным литературным материалом. В 426 г. издается закон Феодосия II и Валентиниана III о цитировании (lex Allegatoria). Этот закон придал обязательную юридическую силу сочинениям пяти юристов — Папиниана, Павла, Ульпиана, Модестина и Гая. Он ввел также принцип большинства в чисто научное дело толкования (при равенстве голосов решает мнение Папиниана) и придал особую силу сентенциям Павла («мы также предписываем, чтобы сентенции Павла всегда имели силу»).

Невозможно не признать громадную заслугу римлян в создании самой науки правоведения и техники толкования и применения законов. Именно для римского права более всего характерны «точность и ясность определений, строгая логичность и последовательность юридической мысли, сочетаемая с жизненностью выводов»

(И. С. Перетерский).

В римском правоведении в его исторической эволюции более заметна не преемственность мыслительных конструкции и взглядов авторитетных юристов, а постепенное изменение различных приемов правового регулирования жизни римских граждан и покоренных римлянами народов, а также обеспечение потребности в систематизации регулятивного правового материала.

202 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

Основные институты. Институты римского права в наиболее обобщенном виде обозначались как институты личного права, вещного права, обязательственного права, права исков (законных действий).

Права лиц измерялись тремя характеристиками (положениями, статусами) — статусом свободы, статусом гражданства и фамильным статусом.

Перечисленные статусы служили показателями степени правоспособности гражданина: в статусе свободного гражданин имел наибольшую правоспособность, и, наоборот, с утратой свободы наступала наибольшая утрата правоспособности. Частичная утрата правоспособности связывалась с изгнанием гражданина из городской общины либо с обращением в пленного. Малая утрата означала изменение статуса члена семьи, например переход дочери под власть домовладыки другой семьи — семьи мужа или его отца. Различалась также абсолютная утрата правоспособности — в связи с объявлением вне закона («волчья голова»). В случае совершения тяжкого преступления гражданин мог уйти на положение латина, перегрина, что означало отказ от прав гражданина (такая практика имела место в период республики).

Свобода, по Флорентину, суть естественная власть гражданина делать то, что ему нравится, если это не запрещено законом или не предотвращено силой (Д. 1.5.4). Обладать правоспособностью во всех областях (caput habere) значило быть правоспособным одновременно в политической, семейной и имущественной областях общения при наличии следующих трех условий: быть свободным, а не рабом; принадлежать к числу римских граждан, а не чужеземцев; не быть подчиненным власти главы семьи (pater familias). Обладание этими тремя статусами и означало то «полное римское право», о котором любил распространяться один из персонажей чеховского «Ионыча».

Правоспособность в области частных правоотношений, где квириты имели дело с перегринами и латинами, подразделялась на две разновидности: ius connubii (право вступать в регулируемый римским правом брак, создавать семью) и ius commercii (право быть субъектом во всех имущественных правоотношениях и участником соответствующих сделок).

В римской юриспруденции не было еще конструкции юридического лица, однако различались объединения лиц с особыми полномочиями, которые именовались корпорациями (corporationes). Источником их полномочий и возможностей всегда были государственные установления (законы). Корпорации были четырех типов: муниципия — объединение граждан первоначально случайного характера, затем из числа жителей данной местности, популюс романус (римский народ) — объединение, которое коллективно могло приобретать собственность, заключать договоры или быть назначенным

наследником; коллегия — частное объединение со специализированными функциями, такими, как ремесло или торговые гильдии, похоронные общества либо общества, предназначенные для отправления религиозного культа (императоры отнеслись к коллегиям с подозрительностью, и поэтому с самого начала было установлено, что ни одна коллегия не может быть основана без государственного одобрения); благотворительные организации — они становятся предметом заботы и регулирования в постклассический период, когда развивается практика пожертвований прежде всего в пользу церкви и с какой-либо благотворительной целью и обязанностью, причем церковь со временем стала обладательницей права и обязанности надзирать за ними.

Личное право в изложении Гая предстает в следующем виде. После рассмотрения различных правовых состояний лиц (статусов) и анализа статуса свободных из ряда отпущенных на волю ведется речь о власти: рассматривается власть над рабами, власть родителей над детьми и, наконец, говорится о браке, о том, какими способами прекращается родительская власть над детьми, а также об опеке и о том, какими способами она прекращается.

В семье, как правило, абсолютной родительской властью в виде абсолютного авторитета обладает глава семейства (pater familias), a его власть именуется отеческой (patria potestas). Эта власть упоминается в XII таблицах, но, по мнению историков, она существовала со времен Ромула. Позже появилась возможность вступления в брак с уменьшенной властью мужа в качестве главы семейства — если брак заключается без перехода под автократическую власть мужа. В этом случае имущество супругов остается обособленным и даже подарки между мужем и женой не признаются юридически действительными.

Ближайшими агнатами отца из числа находившихся под его властью были сыновья, дальними — братья, их сыновья. «Если отец трижды продаст сына, то пусть сын будет свободным от власти отца» (III, 1). В этом случае сын, как и замужняя дочь, становится когнатом, т. е. таким родственником, который лишается права первоочередного наследования.

Брачный возраст наступал с 14 лет для мальчиков и с 12 лет для девочек, но если их возраст был меньшим, чем положено, и они пребывали под отцовской властью, то им следовало находиться под надзором специальных опекунов-надзирателей (туторов). Правовой статус ребенка определялся статусом матери. По Законам XII таблиц не считалось преступлением убийство детей. «С такой же легкостью был лишен жизни, как по XII таблицам, младенец, отличавшийся исключительным уродством» (IV). Женщина, не пожелавшая установления над собой «власти мужа» фактом давности сожительства с нею, должна была ежегодно отлучаться на три ночи и, таким образом, прерывать годичное давностное владение ею (VI, 4).

204 Часть первая. История права и государства в древности и в средние пека

Женщина не могла быть домовладыкой. Если муж сам подчинен домовладыке, то и жена его попадала под власть главы семейства, занимая место дочери мужа и внучки домовладыки. Правильным признавался брак, заключенный между лицами, достигшими брачного возраста, находящимися в здравом рассудке и управомоченными на вступление в брак. Сожительство рабов браком не считалось. Женщина, вступившая в связь с рабом и отказавшаяся прекратить ее после троекратного предупреждения господина раба, становится рабыней последнего. Рабами считались также и ее дети. Брак между перегринами не имел значения для римского права. Дети, рожденные в смешанном браке, считались перегринами. Однако по закону, принятому в начале принципата, при Веспасиане, стало возможным причислять их к римским гражданам.

Брак с прямыми родственниками преследовался как уголовное деяние. Не допускался брак с родственниками по боковой линии в пределах четвертой степени родства. Но после того как император Клавдий (41—54 гг.) женился на племяннице, сенат сделал исключение для бракосочетания с дочерью брата (Гай. 1, 62). Для свойственников по прямой линии запрещался брак свекра и бывшей невестки, отчима и падчерицы.

В период империи господствующей формой становится брак без власти мужа. Обязательным условием признается согласие самих брачащихся — жениха и невесты. Но брак по расчету также имел широкое распространение. Освобожденный от прежних стеснений и обязательств брак, даже признающий власть отца семейства и мужа по отношению к жене в определенных пределах, фиксированных обычаем и законом, делался непрочным и легко распадался. Император Август пытался выправить положение, установив уголовную ответственность жены за супружескую неверность, ограничив право развода и запретив прием наследства лицами, не состоящими в браке. Кроме того, лица бездетные и состоящие в браке получали только половину наследства. Брачный возраст был пересмотрен и установлен в 25—60 лет для мужчин и в 20—50 лет для женщин. Первыми наследовали дети, внуки, а за их отсутствием призывались братья, дяди и племянники наследодателя. Ближайшая степень родства исключала другую. Вводился принцип обязательной доли наследования (ближайший родственник умершего, если его обошли в завещании, имел право на четверть того имущества, которое он получил бы при отсутствии завещания, т. е. по закону).

Помимо власти домовладыки, власти мужа или распорядительной власти (временной власти во время отработки долга другого домовладыки и т. п.) возможно было зависимое положение лица в статусе подопечного — «под опекой или под надзором...» (Гай. 1, 142). Женщина могла быть поставлена под опеку вне зависимости от возраста. Юристы объясняли такую практику тем, что женщинам при-

суще легкомыслие (Гай приводит эту позицию как традиционную, но с ней не соглашается) {Гай. 1, 144; 190).

И действительно, в таблице V, согласно преданию, говорилось, что даже совершеннолетние женщины «вследствие присущего им легкомыслия должны состоять под опекою». Исключение делалось только для дев-весталок. Древнейший вид опеки — законная опека (tutela legitima) наступала после смерти домовладыки, когда в отсутствие завещания опекуном несовершеннолетних и женщин становится ближайший родственник или сородич в соответствии с порядком наследования по Законам XII таблиц. Причем опекуном мог оказаться малолетний наследник. Лишь в середине I в. н. э. по закону Клавдия женщина получила' возможность менять законного опекуна, когда ей требовалось совершать акты, связанные с установлением обязательства, поскольку малолетний опекун сам нуждался в опекунстве {Гай. 1, 115; 166, 178).

Вещное право. Основными институтами вещного права были право владения, право собственности и неполное право на чужую вещь. Владение и собственность сильно обособлялись друг от друга. Владение воспринималось таким фактическим или мысленным (на расстоянии) господством над вещью, которое сочеталось с естественным желанием осуществлять эту власть над вещью для себя. Пользование чужой вещью с извлечением пользы (плодов) именовалось держанием (наем скота, рабов, орудий транспортировки, жилья и т. д.). Владелец вещи не был ее собственником.

Для того чтобы стать собственником, нужно было обладать правом распоряжения, т. е. правом распоряжаться судьбой вещи по своему усмотрению — передать в залог, подарить, завещать, продать и т. д. Право собственности означало наиболее полное, наиболее абсолютное правовое господство над вещью — право пользоваться и распоряжаться ею лишь с теми ограничениями, которые собственник устанавливает в своих добровольных договоренностях (по договору) или которые возникают из обычая или иного правового установления. Собственность означала господство прямое и исключительное (с исключением всех других от господства над ней). Основанные на обычае ограничения в землепользовании были введены Законами XII таблиц в таком виде: запрещалось сажать деревья ближе 5—9 футов от соседнего участка.

Основными способами приобретения вещных прав были манципация, традиция, уступка права, сервитуты. Некоторые вещи были изъяты из имущественного (торгового) оборота: воздух, море, а также земля особого назначения, т. е. входящая в общественный фонд сакральных учреждений (последние были пользователями вещей по божественному, а не человеческому праву) и др.

Все вещи подразделялись также на манципируемые и неманципируемые. Манципация означала способ приобретения вещных прав, который заключался в торжественной и обрядовой манере передачи

206 Часть первая. История права и государства в древности и в средине века

права собственности на вещи. Аналогичным образом передавалась власть домовладыки над домочадцами или право прохода по участку соседа. Манципация совершалась в обязательном присутствии сторон, пяти свидетелей и весовщика с весами и кусочком меди, которые вместе совершали действия, имитирующие продажу при посредстве весов, кусочка меди и произносимых словесных формул, изобретенных жрецами-понтификами. Покупатель говорил: «Эта вещь по праву квиритов принадлежит мне, и я приобрел ее за этот кусок меди», — после чего касался медью чаши весов и передавал этот кусочек меди продавцу вещи.

Кразряду манципируемых вещей (res mancipi) относились земли

вРиме, а затем в Италии, рабы, крупный домашний скот (быки, лошади), домостроения, а также земельные сельские сервитуты. К неманципируемым относились все остальные. Таким образом, торжественность и строгость передачи собственности на вещи первого разряда были связаны с тем, что этот разряд имел, по всей очевидности, наиболее высокую ценность для домохозяйства и потому подлежал наиболее строгому учету и распределению.

Неманципируемые вещи приобретались в собственность путем простой передачи — традицио (traditio) — за деньги.

Особое назначение имел способ передачи собственности путем уступки права. Она состояла в передаче права собственности на манципируемые и неманципируемые вещи путем мнимого судебного спора тоже в обрядовой манере, суть которой была в уступке права (in jure cessio). Мнимый судебный спор разыгрывался перед претором: покупатель делал вид, что вещь, подлежащая отчуждению, принадлежит ему, о чем он торжественно объявлял вслух. Отчуждатель на это ничего не возражал, после чего претор присуждал вещь приобретателю на правах собственности.

Ряд вещных прав приобретался за давностью пользования — узукапио (usucapio), однако нельзя было таким образом приобретать право на краденые вещи. Длительность владения без наступления права собственности для движимого имущества определялась в один год, для недвижимого — в два года. Этим же способом приобретатель пользовался в тех случаях, когда нарушались формальные требования по отношению к манципируемым вещам (в случае обнаружения таких нарушений он не приобретал права собственности, и срок давности пользования вещами не имел значения).

Это свое право за сроком давности он мог защитить у претора. Такая собственность получала название бонитарной, поскольку решением претора она присоединялась к имуществу нового собственника, входила в имущество и получала правовой статус включенной в имущество (in bonis habere).

Сервитуты (servitutes) подразумевали строго ограниченные права на пользование чужими вещами, фиксируемые в обычаях или в законах и оформляемые в силу их большой важности обрядом мании-