Б 012 осень 15-16_ Готово / Учебники / Конституц право зарубеж стран / Всеобщая ИГПЗС_Графский_07

как закона, однако остался «разум Великого Учителя». Несколько приглушенным остается мнение римских и греческих философов о том, что закон и основанное на нем право следует воспринимать как изобретение (аналогичное восприятие можно распространить на юридические формулы и аксиомы).

Юрист Марциан в книге «Институций» написал: «...Оратор Демосфен (в речи против Аристогена) дает такое определение: закон есть то, чему все люди должны повиноваться в силу разных оснований, но главным образом потому, что всякий закон есть мысль (изобретение) и дар бога, решение мудрых людей и обуздание преступлений, совершаемых как по воле, так и помимо воли, общее соглашение общины, по которому следует жить находящимся в ней». И философ стоической школы Хризипп в сочинении о законах сделал такое обобщение: «Закон есть царь всех божественных и человеческих дел; нужно, чтобы он стоял во главе как добрых, так и злых, вождем и руководителем живых существ, которые по природе принадлежат к общине, мерилом справедливого и несправедливого; закон приказывает делать то, что должно быть совершено, и воспрещает совершать то, что не должно быть совершаемо» (Д. 1.3.2).

Законотворчество у римлян оформлялось решением комиций — народным собранием по куриям, центуриям или трибам. Для полной силы закона требовалось сотрудничество трех органов — магистрата, народного собрания и сената.

Магистрат (консул, диктатор, претор), имевший право собирать народные собрания, вначале должен был подготовить письменный проект закона (rogatio legis — испрошение закона). Затем народное собрание в комиции могло принять или отвергнуть проект целиком, но не обсуждать его (постановляли, в частности, «как просишь» — ubi rogas, что означало «да»; в противном случае комиций провозглашал — anticum lege — «стою на старом законе»). Законопроект, предложенный магистратом и принятый народным собранием, нуждался в ратификации или одобрении со стороны сената (auctoritas patrum). Принятые таким образом законы имели название leges rogatae (испрошенные законы). К концу республиканского периода испрошенным законам противополагались законы по делегации законодателя, которые устанавливались полководцами в завоеванных провинциях (leges datae). В самом законе, в его структурном составе различали надпись, содержание и санкцию. Надпись (prescriptio) указывала имена инициаторов закона, вид народного собрания и обстоятельства, вызвавшие издание закона, rogatio — содержание закона и sanctio — санкцию как гарантию соблюдения закона. Существовала также процедура, с помощью которой могли объявить ничтожность действия какого-либо закона.

Во время обсуждения каждого закона, плебисцита или сенатусконсульта, а также при обсуждении вариантов решения в суде принимались во внимание суждения о том, что в данную минуту есть

188 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

право или что должно быть признано правом. Считалось при этом, что закон есть воплощение справедливости, а само применение принципа справедливости оправдывалось следующими соображениями: пополнение и видоизменение общих правил ввиду особенностей частных случаев (например, выигрыш процесса в отсутствие ответчика, который к тому же был в тот момент малолетним); естественные узы родства (cognationis ratio); доверие, например в некоторых формах кредита, с учетом аксиомы, что было бы вредно и тягостно, если бы в общежитии постоянно нарушалось доверие; истолкование воли — определение наличия в договоре ясно выраженной воли. Разумеется, что это не все возможные поводы для размышлений о справедливости, поскольку жизнь богаче любых определений. Однажды был издан рескрипт Антонина о случае, когда ответчик не расслышал своего имени и пропустил очередь в суд и проиграл дело. Рескрипт предписывал восстановить право и зачеркнуть решение. Считалось общепринятым, что хороший магистр, прежде всего претор, обязан в силу служебной обязанности приходить на помощь всем обойденным и обиженным (см.: Виноградов П. Г. История юриспруденции. Курс для историков и юристов. М., 1911. С. 137-153).

Особенности истории права. Законы XII таблиц. Институции Гая

Законы XII таблиц (451—450 гг. до н. э.) представляют собой краткие изречения по различным вопросам правового общения и нормы, относящиеся к отправлению правосудия, семейным отношениям, собственности, договорным обязательствам и преступлениям. Законы были созданы и обнародованы по настойчивому требованию плебеев, грозивших покинуть город и уже предпринявших такую попытку, удалившись в знак недовольства и угрозы из города.

Их требования сводились главным образом к уравнению их в политических правах с патрициями. Они требовали, в частности, обеспечения ауксилиума (элементарной правовой защиты от произвола чиновных служителей при помощи создания своих сословно избираемых чиновников — магистратов) и наделения такими правами, которые бы ограничили произвол властей. Поскольку плебс составлял большинство в народном собрании, он требовал расширения прав последнего и более демократического голосования в комициях. Другие пункты притязаний при составлении законов — требования об освобождении от тягот долгового рабства, более справедливого дележа ager publicus (общественного земельного фонда), права вступать в брак с представителями патрицианских родов. В 494 г. плебеи уже добились для себя права избирать своих чиновников (плебейских трибунов). Всего их было к этому времени 10 человек, они не

имели управленческой власти, но могли прибегать к праву вето (букв, «запрещаю») — праву запрещать исполнение любого распоряжения или даже постановления сената.

После изгнания царей, по трибунскому закону, все царские законы вышли из употребления. В течение полувека римские граждане пользовались обычаями и лишь некоторыми законами. В этих условиях было решено избрать 10 человек, с тем чтобы они подготовили законы для города-государства и учли требования и ожидания конфликтующих сословий. Эти законы, записанные на медных досках, были выставлены на видном месте для более наглядного восприятия.

Упомянутым 10 мужам были даны на целый год высшие полномочия в городе-государстве для того, чтобы они могли иметь возможность исправлять законы и толковать их, но без права апелляции в отличие от всех остальных должностных лиц. Первые 10 таблиц вызвали нарекания за их неполноту, и новый состав выборных 10 мужей с равным представительством от патрициев и плебеев прибавил на следующий год к старым еще две таблицы. После прибавки собрание получило название «Законы XII таблиц» (Leges duodecim tabularum). Эти же законы иногда именуются Законами десяти (мужей) (Decemviri legibus scridundi). Законы были одобрены народным собранием в 449 г.

Содержание XII таблиц можно сокращенно представить в следующем виде:

1.Положения о гражданском судопроизводстве (процессе) (табл.

1-й);

2.Процесс против несостоятельного должника (III);

3.Положения об отцовской власти (IV);

4.Опека, наследование, собственность (V—VI);

5.Обязательства из договоров и деликтов (правонарушения с причинением вреда (VII—VIII);

6.Публичное и сакральное право (ius publicum, ius sacrum), уголовное право (IX—X);

7.Различные дополнения к первым 10 статьям (о запрете браков между плебеями и патрициями, о том, что решения народного собрания имеют силу закона (XI—XII).

Наиболее характерными чертами Законов XII таблиц стали следующие:

•на место произвола магистратов ставился закон. Тит Ливии назвал главным результатом этой древней бескровной политической революции «уравнение в свободе»;

•строгий формализм правовых процедур и общения. Так, обряд манципации предполагал, помимо наличия пяти свидетелей и весовщика с металлом, еще произнесение ряда формул, при искажении которых в процессе говорения заключенная сделка считалась недействительной. В этом формализме есть и положительные стороны, например определенность, в том числе в деле четкого внешнего вы-

190 Часть первая. История права и государства и древности и в средние века

ражения окончательного заключения сделки с перспективой больших удобств в доказывании юридически важных, по спорных фактов. В слаборазвитой хозяйственной жизни и общении эта формальность была также средством «предупредить поспешность и необдуманность совершения такого рода юридических актов»

(И. Б. Новицкий);

•процесс привлечения к ответственности нарушителей прав граждан предполагал энергичное участие заинтересованной стороны, а также в ряде случаев и должностных лиц государства. Так, в отличие от Законов вавилонского царя Хаммурапи в Законах XII таблиц был введен захват веши в обеспечение долга. Это допускалось в отношении того, кто приобщил животное для принесения в жертву, не уплатив за него покупной цены, либо против того, кто не представит вознаграждения за сданное ему внаем вьючное животное с тем условием, чтобы плата за пользование была употреблена на жертвенный пир;

•казуистичность построения правил и норм (по принципу: «ес-

ли — т о — иначе»);

•обязательства возникают, согласно Законам, не только из заключенных договоренностей, но и вследствие причинения ущерба личности, здоровью, имуществу;

•суровыми карами наказывались колдовство, убийство, воровство и измена. Они сильно уменьшили возможности самоуправства и кровной мести. Осужденный на казнь имел право апеллировать к комициям, составной части народных собраний. Смертная казнь ожидала судью-взяточника или корыстного посредника в конфликтной ситуации. «Неужели ты будешь считать суровым постановление закона, карающее смертной казнью того судью или посредника, которые были назначены при судоговорении (для разбирательства дела) и были уличены в том, что приняли денежную мзду по (этому) делу?» (IX, 3).

После одобрения Законов едва не произошел реакционный переворот, но его предотвратили новый уход плебеев из Рима и оппозиция в сенате, которые привели к отставке комиссии децемвиров, отказывавшейся сложить свои полномочия.

Уже в 449 г. народные трибуны, выбиравшиеся плебеями, добились права на неприкосновенность, а законы, принимаемые по трибам с участием плебеев, стали признаваться. В 445 г. были разрешены браки между патрициями и плебеями. В 444 г. вместо двух консулов могли избираться трибуны с консулярной властью в количестве от трех до восьми человек. В 367 г. плебеи получают право на занятие одной из двух должностей консулов, одновременно ограничивается размер доли патрициев из общественного земельного фонда. Наконец, в 287 г. законом Гортензия решения плебейских собраний получили такую же силу закона, как и решения центуриатных собраний. В III и II вв. противоположность патрициев и плебеев вытесня-

ется и отчасти сменяется противоположностью сословий. Особых привилегий добиваются два сословия — нобилей (знатные патриции и богатые плебейские роды) и всадников (торгово-финансовая верхушка и землевладельцы среднего достатка).

Законы XII таблиц пребывали в качестве действующих на протяжении многих веков. Через шесть веков их комментировал в специальном трактате юрист Гай. Самый известный судебный оратор поздней республики Цицерон (I в. до н. э.) сообщает, что эти Законы заучивали в школах наизусть «как необходимую песнь» и этому благоприятствовал особый ритмический строй текста Законов.

Законы XII таблиц были связаны и с предшествующим законодательством царского периода. Полагают, что предание смерти за нарушение верности клиентским отношениям с патроном (VIII. 2), разрешение продавать сына три раза в рабство, а также право убивать детей-уродцев (IV. 1) восходят еще к установлениям первого царя — Ромула. Почетное положение жриц Весты (V. 1) учреждено, согласно Плутарху, царем Нумой. Квота в пять свидетелей при манципации также возводится ко времени Ромула. Поскольку в Законах нет упоминания о плебеях, полагают, что многие правовые требования и процедуры составляли в то время обычное право общины патрициев.

Республиканский период, охватывающий без малого пять столетий, стал временем борьбы плебеев за уравнение в гражданских и политических правах (мирная политическая революция), а также попыток уравнивания разных сословий в правах на землю (реформы братьев Гракхов, закончившиеся трагически для инициаторов реформ и для республиканских учреждений).

Основными событиями республиканского периода стали введение должности народных трибунов в 494 г., издание Законов XII таблиц и закон трибуна Петелия 326 г. о запрете долгового рабства.

Цицерон, один из признанных комментаторов римских законов, оставил памятное свидетельство о высоком авторитете Законов XII таблиц в таких словах: «Для всякого, кто ищет основ и источников права, одна книжица XII таблиц весом своего авторитета и обилием пользы воистину превосходит все библиотеки философов» (Об ораторе. 1, 44, 195). Юрист Гай и через шесть веков продолжал писать комментарии к XII таблицам. Не столь бесспорным был авторитет тех лиц, которые эти законы применяли. Цицерон однажды заметил в адрес современных ему судей, что они лишь «присутствуют, следуя долгу, но молчат, избегая опасности».

Государство для Цицерона (оратор предпочитал называть его республикой — «общим делом») было достоянием всего народа, народ же не любое соединение людей, а нечто иное. Оно есть, по разъяснению знаменитого философа, «соединение многих людей, связанных между собою согласием в вопросах о праве и общностью инте-

192 Часть первая. История права и государства в древности и в средние пека

ресов». Истинная цель республики заключается в том, чтобы «люди свободно владели своей собственностью и чтобы они не подвергались опасности». Пройдет много времени, и создатели республики в революционной Франции вновь повторят эту мысль-призыв в Декларации прав человека и гражданина 1789 г.

Институции Гая (ок. 160 г. н. э.)- Институции представляют собой элементарное изложение цивильного права с очень ценными для нас юридико-догматическими и историческими пояснениями относительно правоспособности и дееспособности участников правового общения и способов защиты личных и имущественных прав. Это образец наставлений в правоведении (от «институцио» — устройство, образ действия, наставление, учение). Он предназначен для начального ознакомления с основными элементами римского гражданского права и общего представления о его системе.

До сочинения Гая частное право излагалось по следующей схеме: о праве и об исках (до Законов XII таблиц и с их принятием) либо о юрисдикции, судебном разбирательстве и предписаниях преторских (в традиционном изложении преторского права). Гай вначале излагает в своем труде вопросы правоспособности и дееспособности лиц, затем имущественных правоотношений (вещи телесные и бестелесные, к последним относятся и обязательства) и завершает сочинение изложением вопросов охраны прав.

Институции Гая написаны около 160 г. н. э., найдены историком Нибуром в 1861 г. в библиотеке Веронского собора в Италии в записи I в. н. э.

Структура Институций

Институты римского частного права изложены Гаем по схеме: «лица — вещи — иски», и эта схема не встречается до него ни у одного из древних знатоков права. Они написаны в 4 частях (книгахкомментариях), имеющих следующее фактическое содержание:

Кн. 1, § 1—200. О личных правах — о лицах как участниках правового общения с их правовым статусом, о праве как власти, об основных способах возникновения, признания и оформления правовых норм (т. е. об источниках права).

Кн. 2, § 1—289. О вещах — вещное право и наследственное право по завещаниям, о вещах собственных и чужих, человеческих и божеских.

Кн. 3, § 1—225. Об обязательствах — наследование по закону, об обязательствах из договоров и деликтов, обязательствах имущественных, из оскорбления чести.

Кн. 4, § 1—187. Об исках — история гражданского процесса, права на иск, перечень приемов и процедур ведения дел и зашиты в суде, о деятельности судьи и поведении сторон в суде.

Каждая книга разбита на параграфы, поэтому при цитировании указывается последовательно работа — Институции, затем книга и параграф. В начале первой книги даны общие сведения о праве, о

различии между римским квиритским правом, составляющим особое достояние римлян, и общенародным правом, оказавшим влияние на историю всего гражданского права. Далее характеризуются отдельные источники права — законы, сенатские постановления, императорские указы (конституции), эдикты высших сановников, ответы юристов. К этому же разряду Гай относит интердикты (декреты) — торжественную формулу приказания или запрещения претора или проконсула. После этого сообщается о системе, которая положена в основу всего обсуждения гражданского права, — право личное (первая книга), право вещное (вторая и третья) и, наконец, иски (четвертая книга).

В первой книге изложены следующие вопросы личного права: о правовом состоянии людей, об отпущении на волю и о тех, кого по каким-либо причинам нельзя отпускать на волю; учение о власти господ над рабами, родителей над детьми, а также учение о браке, случаи невозможности заключения брака. Аренда или наем городской недвижимости характеризуется как «владение от нашего имени, но нам не подвластного». Завершает книгу обсуждение вопросов установления и прекращения опеки.

Вторая книга излагает учения о разделении и подразделении вещей, о способах приобретения телесных вещей и вещей бестелесных, о способах приобретения вещей в собственность, затем учение о наследственном праве, которое переходит в следующую книгу.

Третья книга открывается учением о наследовании без завещания. Следующее за ним учение об обязательствах начинается с обсуждения реальных контрактов, после чего автор переходит к литеральным и консенсуальным контрактам. За общим учением об обязательствах следуют договоры купли, найма, товарищества и договор доверенности. Завершается книга учением об обязательствах из деликтов — кражи, насилия, причинения вреда.

Четвертая книга начинается с изложения общего учения о видах исков, затем разговор идет о законных исках, о формулах, о постоянных и временных исках. Далее следует учение о возражениях (интердиктах), разбираются порядок и последствия интердиктного процесса. Книга о процессе заканчивается изложением вопросов о вызове в суд и о поручительстве в явке на суд к сроку.

Все лица по отношению к публичной правоспособности делятся на свободных и рабов. Свободные, в свою очередь, могут быть свободнорожденными и вольноотпущенными, причем последние подразделяются еще на три категории: полноправные граждане, латиняне и покоренные с оружием в руках. Это деление лиц отнесено к разряду высшего деления.

В отношении свободы и ее взаимосвязи с правоспособностью Гай выстраивает градацию из нескольких статусов: с наибольшей утратой правоспособности (лишение свободы, утрата дееспособности по возрасту, болезни), с частичной (изгнание, выселение, взятие в

194 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

плен) и малой (изменение в семейном статусе, переход из-под власти отца под власть мужа). В случае совершения тяжкого преступления гражданин мог уйти на положение латина либо перегрина (с отказом от прав гражданства).

По отношению к частной правоспособности все лица делятся на самовластных, имеющих гражданскую самостоятельность («в своем праве»), и на подчиненных чужой власти («в чужом праве»). К первым относятся лица вполне самостоятельные, свободные, а ко вторым — лица, находящиеся под опекой и попечительством. Лица второй разновидности подразделяются по роду власти (и тем самым роду зависимости), которой они подчинены, на лица в потестарной власти (родительской и власти домовладыки), и лица под властью мужа или обязательства, оформленного обрядом манципации.

В книге о вещах Гай подразделяет все вещи на вещи божественного права (они не принадлежат никому) и вещи человеческого права. Последние, в свою очередь, подразделяются на вещи публичные и частные. Затем идет деление на физические, реальные и бестелесные вещи. Телесные — это вещи в собственном смысле слова, тогда как бестелесные вещи — это правоотношения в той мере, в какой они служат предметом других юридических отношений, например сервитут, обязательство. В обсуждении способа приобретения вещей существенно деление на манципируемые и неманципируемые вещи; это деление свойственно только римскому праву (Гай. 11. 14а—22). Далее следует обсуждение квиритской и бонитарной собственности в связи с институтом давности.

По отзыву известного романиста XIX в. Дернбурга, Институции представляют собой труд, единственный из той самой «цветущей эпохи классической юриспруденции». Он осветил своим светом тот туман, который до него окутывал историю древнего права. «Без этого сочинения мы не имели бы никакого понятия о многих сторонах классического права — эпохи, когда сквозь железное кольцо старого права постепенно стали пробиваться новые, прежде невиданные элементы, потребовавшие для себя признания и права на существование — если бы не Гай, эта эпоха была бы потеряна для нас навсегда. Таков итог и крупнейшее проявление духа римского правоведения».

Источники и основные институты римского права

По своей этимологии римские термины «право» и «закон» восходят к таким словам, которые означают связь (то, что связывает). Об этом весьма красноречиво свидетельствует текст XII таблиц, где можно встретить запись о том, что в результате какого-либо законного действия словом или символическим жестом (со словами) устанавливается правовая связь. В ст. 3 табл. V санкционируется привычная форма фиксации завещания, создаваемого волей завещателя.

«Как кто распорядится на случай смерти насчет своего домашнего имущества или насчет опеки, да будет правом» (Савельев В. А. История римского частного права. М., 1986. С. 25). Фраза «да будет правом» (ita ius esto) на протяжении последних десятилетий претерпела самые разнообразные модификации, нередко утрачивая правовой смысл, который является в ней самым существенным.

Фразу переводили в следующих вариантах: «да будет так» (Ковалев С. История Рима. 1948), «пусть будет это соглашение как бы законом» (Новицкий И. Б. Основы римского гражданского права. 1956), «так пусть то и будет нерушимым» (Хрестоматия по истории Древнего Рима / Под ред. А. Л. Утченко. 1962), «так пусть и будет право» (Дождев Д. В. Римское архаическое наследственное право. 1993).

Самым фундаментальным из определений права, уясняющих способы его происхождения, является положение Модестина о том, что «все право сотворено договором, установлено необходимостью или закреплено обычаем».

Все право делилось римскими юристами на публичное и частное (по своему общеполезному действию), на квиритское, право латинов и право народов (по распространенности в римской общине и за ее пределами). Были также попытки дать универсальное определение права, сравнимое с необходимыми закономерными связями в природе. Такое право получало название либо права народов (общего всем народам, общенародного права), либо естественного права. Цивильное право римлян по первоначальному его смыслу и назначению следует считать народным правом римлян (в отличие от права общенародного), а затем уже и частным (гражданским) правом.

Слово «цивитас» означает общину, которая стала городом, включающим для древнего римлянина очень многое из того, что присуще родо-общинной организации: «законы и стены», «дома и право», «пенаты и святыни» (Вергилий. Энеида. I. 264; II. 137, 293). Здесь же, по словам Горация, «Верность и Мир, Честь и Доблесть, Стыдливость старинная» (Вековая песнь. 57—58). По авторитетному обобщению Цицерона, «уничтожение, распад и смерть гражданской общины как бы подобны упадку и гибели мироздания» (О государстве. III. 34).

По определению Павла, слово «право» означает то, что «всегда является справедливым и добрым — каково естественное право». Юрист Флориан уточнял это положение следующим образом: природа установила между нами родство, следовательно, является преступлением (nefas — нечестием, грехом), когда один человек строит козни другому, например, с помощью насилия. Защита своего тела от насилия, таким образом, должна считаться правомерной. И еще одно уточнение Павла относительно права и правопонимания: право по способу возникновения есть также то место, где выносится решение, оно «везде, где претор, соблюдая величие своей высшей власти

196Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

исоблюдая обычаи предков, установил провозглашаемые им права...» (Д. 1. И).

Близко к праву примыкает и смысл слова «закон». Законы — это установленные правила, принятые как обязательные, как связывающие. Первоначально закон (lex) есть всякое правило, которое римский гражданин устанавливает для себя вместе с другими (договор, завещание). Затем закон становится «общим предписанием», «общей клятвой государства» и, наконец, тем, что народ «приказывает и устанавливает». Характерно, что договор иногда определялся в стиле пословичной мудрости: «договор — это закон для двоих», выделяя тем самым еще одно проявление связанности законом (ср. русскую поговорку «уговор дороже денег»).

Впубличном праве это публичные законы — законы комициатные, плебисцитумы, эдикты, сенатусконсульты, конституции принцепса (в трех разновидностях), а также законы, подтверждающие ка- кой-либо акт (выборы, торжественное обещание повиноваться царю либо впоследствии магистратам — lex curiata de imperio). Сюда относятся требования и правила пользования алтарем, правила продажи

варенду и др.

Вчастном праве (оно именовалось также цивильным правом, правом полноправных квиритов, гражданским частным правом) это одностороннее или многостороннее проявление воли. В последнем случае таковыми считались уставы коллегий, товариществ, регламентация правоотношений и раздела правомочия, например, в отношении земельного участка, условия продажи по принудительному взысканию.

Все население периода республики делилось на граждан, латинян и чужестранцев. Правоспособность римского гражданина обозначалась специальным термином. При этом различалась правоспособность частная и правоспособность публичная. Первая в полном объеме означала право вступать в брак (со всеми правовыми последствиями), заключать договоры и сделки и право обращаться в суд за защитой прав. Публичная правоспособность включала право принимать участие во всех общественных религиозных обрядах и всех гражданских торжествах; право пользоваться вещами, находящимися в публичном пользовании, куда входили театры, бани, общественные пастбища и др.; право на занятие свободного публичного земельного фонда; право голоса в народных собраниях и право быть избранным на государственные должности. За все эти правовые возможности гражданин нес обязанности военной службы, податную повинность, обязанности присяжного судьи и опекуна.

Вольноотпущенники (cives libertini), в отличие от полноправных граждан (cives optimo iure), имели только право голоса в народном собрании и некоторые из частных прав, главным образом имущественные; они были поставлены в большую зависимость от своего бывшего господина (патрона).