Б 012 осень 15-16_ Готово / Учебники / Конституц право зарубеж стран / Всеобщая ИГПЗС_Графский_07

пации. Сервитута возникали в процессе частного пользования землей и оформлялись собственниками соседних земельных участков с фиксированием права прохода через участок, прогона скота, проезда с гружеными повозками (право прохода, прогона и провоза). Регулировался таким же образом порядок отвода воды с участка соседа (из водоема, из падающего потока). Деревья на высоте 15 футов (свыше 5 м) обрезались, чтобы тень от них не причиняла вреда соседнему участку (Законы XII таблиц, VII, 9а). Желуди, которые падали с участка соседа, можно было собирать.

Многие сервитуты были распространены на основе обычного права, такие, как право прохода через земельный участок за водой, пожизненное проживание кормилицы в доме благодарного хозяина

идр. В VII таблице говорится об обязанности собственников придорожных участков огораживать дорогу, а если они «не убирают ее камнем, пусть (путники) едут на вьючных животных где пожелают». В п. 6 табл. VII установлен размер дороги в ширину для проезда, он определен в 8 футов по всей длине, а на поворотах — в 16 футов.

Вдальнейшем сервитуты обусловливали абсолютные и отрицательные обязанности собственника или третьих лиц, пользующихся обремененным («служащим») участком, терпеть что-либо или не делать чего-либо. Сервитуты были неотчуждаемыми и переходили к новому владельцу вместе с участком. В классический период были только земельные сервитуты, в период Дигест — узуфрукты и родственные им права. Различали также земельные и личные, цивильные

ипреторские, положительные и отрицательные, прерывные и непрерывные сервитуты.

Сервитуты классического и постклассического периодов — это прежде всего вещные права на чужую вещь, обеспечивающие полное или частичное пользование вещью и неразрывно связанные с определенным земельным участком или лицом. Модификацией таких сервитутов стала своеобразная древняя долгосрочная аренда в виде эмфитевзиса и суперфиция.

Эмфитевзис представлял собой неполное право на чужую вещь с широкими полномочиями и долгосрочным действием и включал право пользования земельным участком, право изменять характер этого участка, не изменяя его свойств, право собирать плоды и право закладывать участок, отчуждать (с компенсационной выплатой собственнику) и передавать по наследству.

Суперфиций означал право возведения строений на чужом городском земельном участке с последующим правом на его отчуждение либо правом пользования и передачи по наследству.

Из знакомства с перечисленными формами вещных прав можно сделать вывод о значительном своеобразии права собственности в римском праве. Его можно определить как разновидность вещных прав, как право лица на прямое, полное и исключительное господ-

208 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

ство над вещью в виде владения (если вещь не утрачена, не потеряна) и распоряжения ею (право отчуждать). Это право подкреплялось законной возможностью истребовать свою вещь при помощи содействия судебной власти.

Договор, обязательства, деликты. Договором считалось соглашение двух или нескольких лиц, нацеленное на совершение правомерных действий, которые направлены на установление взаимных обязательств. Различались по степени обеспеченности судебной защитой два вида договоров — контракты (признанные цивильным правом и снабженные исковой защитой) и пакты (соглашения, которые вначале не пользовались исковой защитой в суде).

Древнейшим видом договора был словесный (вербальный). Для его действительности требовалось произнести определенные слова в определенной последовательности — «даю», «сделаю» и др. Из обязательств, оформленных словесно, стали возникать обязательства, оформляемые письменно. Римские магистраты стали признавать законной (допустимой и защищаемой) и эту форму возникновения договорных обязательств, названных литеральными (от слова «литера» — буква). Вначале принимали во внимание записи в при- ходно-расходных книгах, затем стали использовать для таких целей расписки, составленные по шаблону: один обязуется тем-то в пользу того-то. Наконец, появился и письменный договор в его привычной форме. Через некоторое время выделилась еще одна форма договоров, названных реальными: обязанность исполнения и связанная с этим ответственность наступают по реальным договорам не с момента соглашения, а с момента передачи вещи (передавать могут товар со склада, заем в виде определенной денежной массы и т. д.).

По общему правилу договоры, однажды заключенные, остаются нерушимыми и прекращаются взаимным исполнением. У римлян существовала такая поговорка: «Договор — это закон для двоих». Она перекликается отчасти с русской поговоркой «Уговор дороже денег».

Под обязательством (от obligere — связывать, лично обязывать) понимался способ выполнения устной или письменной договоренности о взаимных услугах, которые обычно состоят в обязанности что-то сделать или чего-либо не делать, что-то предоставить другой стороне. В классическую и Юстинианову эпохи обязательство воспринималось чаще всего как обязательство должника (дебитора) по отношению к кредитору, причем кредитор имел право на иск против него вследствие договорного деликта (договора).

Самым древним из договоров был договор займа — нексум (пехum). Он состоял в договоре займа с самозакладом. Подобно манци- пации, он заключался при пяти свидетелях и весовщике и при помощи меди и весов. Если долг не возвращался, кредитор немедленно мог «наложить руку» на должника, увести его в свой дом на

60 дней и трижды выводить в базарные дни к претору на форум, где громко объявлялась сумма его долга; это делалось для сведения сородичей. Если долг не возвращался, должника продавали в рабство за границу. Так было до закона Петелия 326 г. до н. э., которым кредиторы были лишены права превращать должника в раба или убивать его.

Другим характерным договором стала стипуляция — договор, заключенный путем произнесения строго определенных слов с торжественным обещанием что-то сделать или предоставить (со словом «sponsio» — «торжественно клянусь», отсюда современное «спонсор»). Этим видом оформлялись хранение и залог, предоставление займа, передача вещи в ссуду и др. Сама стипуляция называлась термином «спонсия». Заключение договора стипуляции также требовало торжественного обряда.

Виды деликтов и обязательства из деликтов. Всякое обязательство,

по разъяснению Гая, возникает либо из договора, либо из деликта (из правонарушения, связанного с причинением вреда).

Деликты (от delinquere — отклоняться) подразделялись на частные и публичные. Деликт частный возникал вследствие кражи, личной обиды (включая членовредительские действия) или причинения вреда (порубка чужого леса, неосторожный поджог строения, скирды около дома) (Законы XII таблиц, VIII, 10—11).

Деликт публичный возникал как преступление, которое наказывалось от имени римского народа, а взыскания и конфискации шли в казну. Подобные преступления совершали лица, которые обвинялись в подстрекательстве «врагов римского народа» к нападению на Рим, а также лица, предавшие «врагу римского гражданина» (X, 5). Такие преступления именовались термином «crimina», от которого произошли современные выражения типа «криминальный кодекс», «криминалистика» и др. Сюда же были отнесены убийцы, сочинители песен с клеветой (или просто позорящие других лиц) и их исполнители. К этому же роду относились лжесвидетельства, умышленный поджог, тайное истребление чужого урожая или потрава или жатва в ночное время и др.

Неисполнение договора к указанному в нем сроку влекло за собой право на иск. Иски могли быть личными, когда требуют от лица, чтобы оно дало или сделало обговоренное, и вещными, когда предъявляется требование о том, чтобы какая-либо телесная вещь или какое-либо вещное право (например, сервитут) были признаны принадлежащими по праву истцу.

Наказания назначались в виде смертной казни (для небольшого числа преступлений), которая предполагала отсечение головы, утопление, распятие или сбрасывание с Тарпейской скалы. Казнь заменялась иногда изгнанием с утратой гражданства («лишение огня и воды»), а также членовредительскими наказаниями, битьем кнутом, штрафом и конфискациями, ограничением гражданского статуса

210 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

(запрещение быть магистратом, лишение права на погребение). Наказание за оскорбление богов было таким же, как за причинение вреда клиенту со стороны его патрона.

Несовершеннолетним смягчали наказание — за жатву на чужом поле, за кражу с поличным и др.

В римском правоведении существовала конструкция под названием талион (от лат. talis — такой же, подобный), которым обозначалось причинение обидчику того же зла, какое он причинил потерпевшему. Это была древнейшая разновидность признания права потерпевшего на возмещение вреда, занимающая промежуточное положение между практикой убийства причинителя вреда (обидчика, убийцы) и практикой принятия от него денежного штрафа. В обязательственных отношениях получили хождение термины компенсация (от лат. compensatio — уравновешивание, денежное вознаграждение) для обозначения зачета взаимных требований, компромисс (от лат. compromissum — взаимное соглашение), композиция (от лат. compositio — примирение) и др.

Суд и процесс

Вначале судебная власть принадлежала царю и народному собранию, затем она перешла к консулам, а позднее эти полномочия перешли к преторам — высшим судебным чинам, назначаемым сенатом с 367 г. до н. э. В республиканский период многие судебные разбирательства совершались в народном собрании, которое в качестве судебного присутствия рассматривало дела, возбужденные высшими должностными лицами — преторами, народными трибунами или квесторами. Такой процесс имел определенный обвинительный характер. Приговор выносился устно большинством голосов.

В этот же период особенно сильным было ощущение общественной опасности преступной деятельности правительственных чиновников. По обобщению цензора Катона-старшего, «частные воры влачат жизнь в колодках и узах, общественные — в золоте и пурпуре». Республиканское начало пронизывает и правопонимание этого периода. По словам Катона, «правом, законом, свободой, государством следует пользоваться сообща, славой и почетом — кто насколько заработает».

И в судебных делах ряд чиновников имели либо один, либо два вида властных полномочий, т. е. юрисдикцию и империум. Одной только юрисдикцией (правом лично отправлять правосудие) обладали курульные эдилы, ведавшие сравнительно небольшим кругом судебных дел, связанных с нарушениями порядка в народных собраниях, на базарных площадях во время торгов, следившие за доброкачественностью предлагаемых товаров и др. Двумя разновидностями

212 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

Самые щедрые вознаграждения приходятся на республиканский период — до 1 млн и более сестерций. При Константине был установлен высший размер вознаграждения в 10 тыс. сестерций, в то время как Август пытался запретить вознаграждение от клиента. Окончательно денежное вознаграждение было легализовано в тот период, когда адвокатура стала профессией, а сами адвокаты стали объединяться в специальную корпорацию.

В адвокаты принимали по достижении совершеннолетия (17 лет). Имена получивших право говорить в суде записывались на особой доске. За нарушение профессиональных обязанностей они лишались своих прав и привилегий или на определенное время, или навсегда. Авторитет знатоков права получил признание и со стороны официальной власти. Со временем они не только руководили ведением дел в суде, не только давали советы, но и редактировали формулярные акты. Император Август стал практиковать предоставление отдельным известным юристам права давать официальные консультации по его поручению. Консультации (ответы) юристов имели такую же силу, как и собственные императорские толкования, и были обязательными для практикующих судей.

Одежда адвокатов состояла из белой тоги, которая в течение известного времени была общей для всех граждан одеждой. Граждане низших сословий стали носить ее со времени цензорства Катона, а в конце республиканского периода ее носили только сенаторы и всадники. В период империи тога превратилась в исключительную принадлежность судей и адвокатов.

Продолжительность словесных прений со временем менялась. Помпеи установил, что обвинитель в уголовном деле не должен говорить больше двух часов, а обвиняемый — больше трех часов. При Марке Аврелии адвокатам давали очень много времени для речей, но впоследствии ограничили их условием не злоупотреблять этой свободой с целью увеличения гонорара. В процессе Марка Приска его защитник Плиний, излагавший дело перед сенатом, говорил в продолжение 7 часов.

Со II в. до н. э. возникла судебная коллегия по делам о вымогательствах и взятках, названная Постоянной комиссией. Членами комиссии были сенаторы. Обвинителем по таким делам мог стать каждый гражданин, получивший для этого разрешение от претора. Судебное разбирательство начиналось с составления списка присяжных, который мог уточняться сторонами путем применения права отвода тех или иных кандидатур. Обвиняемый и обвинитель были равноправными в заботах по выдвижению кандидатур или в заявлении отвода кандидатуры присяжных. Заседание открывалось речью обвинителя, за которой следовала речь обвиняемого и его защитника (патрона). Публичность и устность судоговорения строго соблюдались. Прения сторон сопровождались представлением дока-

зательств, свидетельских показаний (рабы давали показания под пыткой) и похвальных отзывов, устных или письменных, от влиятельных лиц.

Мнения судей фиксировались на табличке путем записи одного из двух решений: «освобождаю» или «осуждаю». Претор подсчитывал голоса и объявлял результат голосования. По уголовному делу приговор исполнялся немедленно. Осужденный к смертной казни передавался в руки исполнителю приговора (ликтору).

Во времена Законов XII таблиц суд, по свидетельству Цицерона, имел состязательный характер. «Судебным спором называется состязание доброжелателей, а не тяжба врагов... то есть закон считал, что близкие спорят, а не бранятся» (О государстве. 4.8.8). Одной из важных гарантий такого варианта разбирательства была традиция истолкования суда как процедуры отыскания справедливого решения (пользование правом — это искусство извлечения пользы и справедливости, по Цельсу-младшему). Кроме того, судебное состязание предполагало некоторую связанность правилами, накладываемую на участников их собственным волеизъявлением и предполагающую в некоторых случаях добровольное исполнение судебного решения. Отсюда возникло выражение iudicio contahimus — судебным разбирательством мы вступаем в договор (со всеми вытекающими отсюда последствиями).

Весы в руках богини правосудия, как и в руках весодержателя при совершении обряда манципации, — это символ равновозмездности и взаимности в исполнении возникающих в итоге данной процедуры обязательств. Кроме того, как заметил философ П. Флоренский в работе «Столп и утверждение истины» (1911), такой суд символизировал некий способ разумного суждения, поскольку всякий суд есть некая вероятностная ситуация со взвешиванием на весах добра и справедливости, однако это взвешивание с не определенным заранее результатом).

Суд во времена перехода к авторитарному правлению становился нередко опорой диктаторской власти. Цезарь в связи с этим установил высокий имущественный ценз для судей, который фактически лишил возможности занимать эти должности не только малоимущий, но и средний класс. Во времена империи большую роль в делах правосудия стали играть Совет при принцепсе и начальник императорской гвардии. В число членов суда стал входить также начальник полиции. В правление Нерона и затем Траяна стали процветать доносчики. Социальная напряженность содействовала появлению ускоренных и упрощенных форм судебного разбирательства. Появляются постоянные уголовные комиссии по делам о взятках и вымогательствах (после 149 г. до н. э.). Учреждаются экстраординарные суды по делам о заговорах против устоев государственной жизни. Вся организация уголовной репрессии функционирует под началом

214 Часть первая. История права и государства в древности и в средние мека

императора, и подобные авторитарно-монархические тенденции сводят на нет провозглашенные в IV в. императором Константином принципы равенства граждан перед законом и правосудием.

Свод законов византийского императора Юстиниана

С учреждением имперских порядков после республиканскою периода возвысилось значение императорского законодательства. Отныне все законы и конституции предшествующих веков были объявлены старым правом (ius vetus), и текущее императорское законотворчество стало именоваться термином законы (leges). Вышли из употребления императорские конституции в виде мандатов, декретов

ирескриптов, преобладающей и нормальной формой общего императорского указа (constitutio generalis) стали эдикты. В тех случаях, когда императорский указ даровал какие-либо привилегии лицу или корпорации, он стал называться прагматической санкцией. Это было одним из важных последствий возвышения власти принцепса (первого лица) до власти доминуса (господина) всего римского народа. Римский император, начиная с правления Диоклетиана, приобрел власть господина (domini potestas), которая формально сопоставима

иотчасти выводима из власти владыки римского семейства (patria potestas).

Перечисленные перемены в области иерархии законов и власти получили закрепление в кодификаторской деятельности римских императоров — Диоклетиана (частные кодификации Грегориана и Гер- могиана), а затем Феодосия II (Кодекс Феодосия, собравший императорские конституции с 311 по 437 г.). Законы, изданные этими императорами и не вошедшие в кодексы, собирались отдельно и получили название «новеллы». Кодификации времен Диоклетиана и Феодосия были затем использованы в кодификациях варварских королевств в конце V — начале VI в.: вестготские — Кодекс Эрика и БревиарийАларихаII, бургундский — РимскийзаконГундобадаиостготский — Эдикт Теодориха. В восточной части империи действие Кодекса Феодосия прекратилось после опубликования Свода Юстиниана, в 534 г.

Свод Юстиниана стал со временем основным источником для изучения римского права. В XII в. он получил сохраняющееся доныне название Corpus juris civilis — Свод гражданского права. Он состоит из четырех основных частей:

/.Codex — собрание императорских установлений (конституций)

в12 книгах со времени Андриана до времени составления кодекса,

529 г. (первое издание), 534 г. (второе издание).

2.Institutiones — Институции — в четырех книгах опубликованы в 533 г. с приданием им специальным указом императора силы, равной всем другим частям свода.

3.Digesta (Pandectae) — Дигесты, или Пандекты, в составе: 7 частей и 50 книг, 432 титулов и 9123 фрагментов; изданы в 533 г.

4.Novellae (leges) — 168 новелл (новых законов), изданных Юстинианом после второй редакции Кодекса в 535—565 гг. Работа по составлению Свода велась по поручению императора под руководством Трибониана, «квестора дворцового ведомства», фактически главного министра, ведавшего законодательными работами и председательствовавшего в консистории (Совете при императоре).

Особенно трудоемкой и грандиозной оказалась работа над Дигестами, в которых помимо произведений пяти юристов, упомянутых в Законе о цитировании 426 г., были собраны отрывки из произведений других знаменитых юристов, и вся огромная юридическая литература предстала в новом упорядочении и систематизации.

Дигесты — собрание отрывков из произведений знаменитых римских юристов классического периода и некоторых греческих авторов, с цитатами по-гречески. Всего было собрано 3 млн фрагментов, из которых была оставлена 20-я часть, распределенная затем в 50 книгах.

СтруктураДигест:

1.Общие понятия, история источников права, учреждения и лица с их правоспособностью и дееспособностью (кн. 1);

2.Суд, процесс, иски (кн. 2—4);

3.Наследство и имущественные отношения (кн. 5—11);

4.Купля-продажа (кн. 12—19);

5.Залоговое право (кн. 20—22);

6.Имущественные отношения супругов (кн. 23—25);

7.Опека и попечительство (кн. 26—27);

8.Завещания, наследование по закону (кн. 28—38), пятая часть текста;

9.О рабстве (кн. 40);

10.Вербальные контракты (кн. 45—46);

11.О преступлениях и наказаниях — «страшные книги» (кн. 47—

48);

12.Разъяснение терминов и некоторых общих понятий (кн. 50).

Дигесты по своей структуре и содержанию отчасти перекликаются с содержанием Кодекса Феодосия (439). В них также ощутимо, например, влияние эллинистических правовых конструкций. Первая книга Кодекса, подобно первой книге Дигест, посвящена источникам права и компетенции имперских должностных лиц. В Кодексе также имеются разделы по частному праву (2—5-я книги), уголовному праву (9-я книга). Вопросам церковного права и взаимоотношениям с церковью посвящены ряд юстиниановских новелл, в Кодексе эти вопросы рассматриваются в последней, 16-й книге. В Дигестах рабству посвящена одна книга из 50, однако фактически, по некоторым подсчетам, вопросы рабства обсуждаются в 5185 из 21 001 параграфа этой части Свода.

216 Часть первая. История права и государства и древности и в средние века

Некоторые правовые понятия и термины, разъясненные в Диге- етах, заслуживают специального внимания в силу их особой важности в истолковании фундаментальных вопросов истории права и теоретического правоведения.

Юстиция здесь предстает правосудным учреждением, фундаментом государства и в этом смысле гарантией справедливости, поскольку признается одновременно как «неизменная и постоянная воля предоставлять каждому его право» (Ульпиан, Д. 1.1.10).

Юриспруденция определена здесь как наука о праве, а также как правовое благоразумие, как «познание божественных и человеческих дел, знание справедливого и несправедливою» {Ульпиан, 1.1.10).

По рабочему определению Гая, «все право, которым мы пользуемся, относится или к лицам, или к вещам, или к искам» (Инст. 8).

Закон, по определению Модестина, либо предписывает, либо запрещает, либо дозволяет, либо наказывает (Модестин, Д. 1.3,7).

И самое краткое и изящное определение права в его действии принадлежит Цельсу: «Право есть искусство в оказании пользы и соразмерной справедливости» (либо в другом и более распространенном варианте перевода — наука добра и справедливости).

В характеристике значения римского права в истории обычно преобладают социально-философские либо технико-утилитарные суждения. Р. Иеринг, зачинатель социологической юриспруденции, автор фундаментального (оставшегося, правда, незавершенным) труда «Дух римского права на различных ступенях его развития» (1866), специально оговаривает, что его труд не является историей права и что цель «не римское право, но право вообще, исследованное и сделанное наглядным на римском». Римское право для него — пример осуществления «идей всеобщности» права (имеется рус. пер. с 30-го нем. изд. 1875 г.).

«Классическим выражением жизненных условий и конфликтов общества, в котором господствует чистая частная собственность», назвал римское право Ф. Энгельс. Русский правовед С. А. Муромцев, последователь Иеринга, обратил внимание на большие усилия, которые прилагались римлянами к созданию формальных параметров права — созданию одной только формы. Форма права и выражаемая ею идея мыслились нераздельно, отсюда, отмечал Муромцев, «чувственный характер правовых процедур, их жесткость и грубость», причем словесной форме придавалось первостепенное значение («О консерватизме римской юриспруденции», 1883).

Либеральная традиция в истолковании и восприятии значения римского права и юриспруденции обращает внимание на плюрализм способов, с помощью которых они были в состоянии обеспечить осуществление свободы — свободы через знание (благодаря открытости новому знанию в процессе обсуждения природы и назначения прав), через моральную свободу (благодаря моральному выбору в си-