Б 012 осень 15-16_ Готово / Учебники / Конституц право зарубеж стран / Всеобщая ИГПЗС_Графский_07

исчерпывающий. Дело в том, что в изучении права или государства вполне очевидна сильная целевая (телеологическая) направленность этого метода, помогающего досконально уяснить, как функционирует тот или другой институт, но не отвечающего на вопрос, зачем он нужен или каково его происхождение. Некоторые критики считают, что этот метод настолько суживает анализ, что ведет к своего рода слепоте по отношению к очевидностям. Анализируя функции государства, исследователь не всегда осознает, что любое государство существует рядом с другими и многие его функции так или иначе отражают это сосуществование нескольких государств с разными интересами и политическими ориентациями. Здесь существенна также взаимоувязка результатов анализа при помощи других методов анализа и синтеза, выявляющих природу государства как некой совокупности институтов политической власти, обладающих монополией на легитимное применение принуждения по отношению к согражданам либо рассматривающих государство как машину и орудие господствующего класса (марксистский подход) или как «конденсат равновесных властей» (Я. Пуланцас) и т. д.

В зависимости от конкретных (частных) целей исследования структурно-функциональный анализ может сочетаться со структур- но-генетическим (выстраивание родословной понятия или термина, института или юридической его конструкции), а также со структур- но-органическим (системным) и структурно-типологическим анализом. Достаточно вспомнить, к примеру, что слово «демократия» и связанная с ним лексика, обозначающая институты власти и управления, употребляется уже свыше 25 веков, однако в каждую историческую эпоху само слово «демократия» и соответствующая политическая практика имеют свои особенности, и эти особенности так или иначе передаются во фразеологии и словоупотреблении.

Можно упомянуть и другие методы, более привычные для нашей повседневной практики рассуждений и выводов: анализ, синтез, метод конструирования типичных характеристик и классификаций (конструирование понятий, терминов, моделей) и т. д. Упомянем лишь об одном — о так называемом междисциплинарном подходе, который состоит в учете результатов, полученных в смежных и отдаленных областях человеческого знания (философия, политэкономия, социология, психология, этнография, языкознание). Подобный учет результатов может состоять и в прямом заимствовании — в виде заимствования терминов (структура, функции, роли) или объяснительных схем и теорий (модернизация, революция и др.).

Таким образом, структурно-аналитический метод наряду с уяснени-

ем социальной структуры общества и иерархии его социальных и политических институтов содействует изучению норм права, отдельных его институтов в их функционировании, изменениях и взаимодействии с моральными, политическими, экономическими и другими учреждениями, нормами, крупными системами мировосприятия и социальной ак-

18 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

тивности (религия, государство, гражданское общество с его группами и классами, политические партии и др.).

Культурологическое изучение права предполагает различение права

и закона (см. об этом: Нерсесянц В. С. Право и закон: Из истории правовых учений. М., 1983) и обособленное рассмотрение и восприятие права как необходимого элемента социального общения и регулирования высокой результативности и пользы наряду с моралью, религиозными заповедями, этическими требованиями профессионального долга или ремесла и т. д. Марксистская традиция рассматривает право как элемент политической надстройки в ее детерминированной зависимости от базиса (способа организации производительных сил и производственных отношений). Историкоцивилизационный подход (Гегель, Данилевский, Шпенглер, Тойнби) фиксирует каузальную связь между цивилизацией и правом в таких характеристиках, которые вызывают сомнение, особенно в тех вариантах истолкования такой связи, которые объявляют эту связь необходимой и закономерной.

По мнению немецкого философа К. Ясперса, у Гегеля, Маркса и Шпенглера подобное истолкование закономерного и необходимого отмечено стремлением соблазнить нас обманчивым знанием, используя слова и термины широкого общественного употребления. «Очевидный обман заключается в том, что постижимые связи ошибочно понимают как каузальную необходимость. Но они суть только идеально-типические конструкции, относительно которых всегда следует спрашивать, насколько отвечает действительность этим в себе очевидным понятностям. Допускающие выявление исторические причинные связи всегда частны, многообразны и никогда не определяют необходимость события в целом. Забывают случайность в событии, не допускающем ни предвидения, ни последующего постижения. Нельзя больше рассматривать с безответным удивлением скачкообразные творения нового в истории... Всего этого не понять через необходимость, и здесь всегда остается надежда на будущее».

В мирообъяснительных религиозных и философско-религиозных системах, таких как христианство или буддизм, человеческое законотворчество всецело подчинено предопределенному порядку вещей и благодаря посредничеству носителей и передатчиков божественного разума становится приобщенным и добровольно подчиненным велениям божественного закона, воплощенного в природе вещей и в природе человеческого общения. В христианстве, а до него в римском правоведении и космологии такому мировосприятию соответствует различение права божественного и человеческого, при котором право божественное не зависит от человеческих интересов и желаний. В буддизме это соотношение представлено в концепции космического разума, с которым стремятся слиться его почитатели и последователи. В даосизме роль верховного (божественного ранга)

20 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

Для надлежащего восприятия роли и значения (ценности) правовых обычаев и законов весьма существенна сложившаяся или складывающаяся иерархия ценностей, которые характеризуют не только содержание самого права, но и характер взаимосвязей ценностей с человеком. Согласно более поздним классификациям философов (М. Шелер, Н. О. Лосский), иерархия ценностей начинается с чувственных ценностей (ценности «приятного—неприятного» выражаются чувствами боли и удовольствия), над ними возвышаются жизненные (витальные) ценности типа «благородного прошлого» данного человека, рода и племени. Над ними возвышаются духовные ценности, в которые входят эстетические («прекрасное—безобразное»), гносеологические («истинное—ложное знание»), и сюда же относятся морально-правовые ценности («справедливое—несправедливое», «правомерное—неправомерное»). Высшими признаются ценности святости, которые именуются также религиозными («праведный— грешный»).

Сравнительно-исторический юридический метод анализа и обобще-

ния. Сравнительный метод изучения истории права более всего содействует упорядочению наших знаний и представлений о наиболее общих или наиболее характерных особенностях возникновения, функционирования или последующих изменений права в его взаимосвязи с деятельностью учреждений государства. Данный метод используется для изучения опыта естественного (стихийного) или искусственного создания и применения общеобязательных государственных установлений (законов) и правовых обыкновений у разных народов в разные исторические эпохи. Наиболее характерно его применение в анализе правовых институтов (устойчивых разновидностей пользования правами и правового общения, например, права дарения и завещания), существующих одновременно в разных странах (синхронный анализ) либо существовавших в двух или нескольких исторических эпохах в одной стране или группе стран (диахронныи анализ).

Кроме того, сравнительный метод может быть использован при сопоставлении характеристики или действия какого-либо одного правового института (например, усыновления) у разных народов в разные исторические периоды (микросравнение) либо при сопоставлении целых отраслей права (гражданского, уголовного) нескольких стран, что следует уже относить к разряду макросравнения.

К этому разряду, по всей видимости, следует отнести сводную историю правовых институтов, норм и идей в одном регионе мира, например в Европе. Как отмечается в учебнике Э. Аннерса «История европейского права» (М, 1994), правотворчество в Европе — в географическом плане всего лишь небольшом участке евразийской территории — оказало «значительное влияние на мотивацию создания правовых норм, их формы и содержание почти во всем мире. Как правило, это влияние имело решающее значение для каждой страны.

За этим процессом цивилизованного развития лежат тысячелетние усилия людей, которые разрабатывали законы в канцеляриях, залах суда и в рабочих кабинетах ученых» (Введение. С. 4).

Макросравнение может иметь еще одну методологическую ориентацию — на выявление родословной (происхождение) и последующих видоизменений отдельных правовых институтов и норм. Кроме того, один и тот же факт юридической жизни может оказаться рассмотренным в нескольких макросоциальных или макроисторических ситуациях (контекстах). Представляет интерес мнение на этот счет известного арабиста и знатока истории мусульманской культуры

Г.Э. Грюнебаума. Изучая мусульманскую культуру в сопоставлении

сдругими близкими ей культурами, Грюнебаум определил свой методологический подход в таких словах: «Строго говоря, для того, чтобы выявить в полной мере значение каждого отдельного факта, необходимо установить его место по отношению к всемирной или даже к вселенской истории. Однако присущее ученому чувство меры заставляет его по чисто практическим соображениям ограничить рамки исследования только непосредственно наблюдаемыми отношениями (с учетом доминирующих интересов своего времени). Так, он может ограничить исследование пределами той культуры, к которой принадлежит изучаемое явление. Искусственность подобного самоограничения можно с успехом компенсировать включением наблюдений в контекст сравнительного обществоведения и религиоведения. Оборотная сторона этого метода (равно и необходимости дополнить его) состоит в том, что исследователь должен стремиться извлечь из каждого отдельного факта указание на то, с какими контекстами он органически связан» {Грюнебаум Г. Э. Основные черты арабо-мусульманской культуры. М., 1981. С. 7).

Можно выделить следующие направления использования сравни-

тельно-исторического метода:

•изучение общего и особенного в истории правовой культуры отдельных народов и стран в прошлом и настоящем — в правовых понятиях, нормах и принципах, в способах организации или регулирования деятельности государственных учреждений; содействие пониманию других правовых культур — древних и новых;

•изучение родословной отдельных правовых принципов (например: «нельзя быть судьей в собственном деле», «договоренности должны соблюдаться») либо отдельных правовых институтов (личных прав, вещных прав и др.) и учреждений государства (министерская власть, организация гражданской службы). Эту разновидность сравнительного метода можно назвать методом сравнительно-генети- ческим. «Среди цивилизации XIX века, — отмечал в том же XIX в. русский историк А. Н. Стоянов, — задержалось в области права и нравственности гораздо более остатков из первобытной эпохи, чем представляется это многим мудрецам» (Стоянов Л. И. Исторические

22 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

аналогии и точки соприкосновения новых законодательств с древним миром. Харьков, 1883. С. 18);

•комплексное изучение истории правовой культуры собственной страны в сопоставлении с опытом других стран и народов (срав- нительно-типологический метод анализа и обобщений);

•изучение опыта других народов и стран в целях выявления достоинств и несовершенств их правовых и политических институтов, особенно необходимого в случаях частичного и полного заимствования этих институтов (разновидность сравнительного структурнофункционального исследования права);

•более целостное и упорядоченное освоение основных дисциплин в системе юридического образования — теории права, теории государства, теории и истории отраслей права и отдельных институтов;

•уяснение элементов преемственности и новизны в развитии отдельных правовых институтов, принципов и доктрин, улучшенное понимание связей между прошлым и нынешним состоянием общества, государства, правовой системы. «Историческое изучение данного учреждения в течение всей его долговременной эволюции всегда может разъяснить очень многое и в юридическом строе, и в социальном значении ныне действующего правового института» (Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 2).

Бесспорными знатоками и умельцами в области сравнительного изучения опыта разных народов были многие древние философы и политики. Так, в Древней Греции, начиная с Пифагора с его принципом «все есть число» (т. е. все имеет структуру с элементами либо ритм и т. д.), и многих историков, в первую очередь Геродота и его классификации форм правления (монархия, олигархия, аристократия) на материале соседней Персии, установилась прочная традиция сравнительно-сопоставительного анализа политических и правовых явлений. Вершинными достижениями в этой области стали труды Платона и Аристотеля, которых следует считать бесспорными классиками на все времена, поскольку многие их философские обобщения и типологии правовых и политических явлений имеют важное познавательное значение вплоть до наших дней. Известно, что Аристотель со своими учениками изучил исторический опыт государственного устройства 158 древних государств; до нас дошла только одна такая работа, получившая в русском переводе название «Афинская полития»; в других переводах она именуется «Афинская конституция» (англ. пер. 1896 г.) либо «Афинская политейа» (англ. пер. 1987 г. с комм.).

Весьма содержательной остается также его классификация форм правления: три правильные, где правители не забывают о благе сограждан, — монархия, аристократия и полития, и три неправильные, где правители больше озабочены собственными интересами и страстями, — тирания, олигархия и демократия.

Сравнивая научные заслуги Аристотеля с вкладом своих современников, русский историк Ф. В. Тарановский писал в конце XIX в.: «За тридцать три века до Фримэна (английский правовед. — В. Г.) этот великий мыслитель классического мира читал лекции по сравнительной политике. Но, к сожалению, почти две тысячи лет оставался он в этом направлении одиноким, без подражателей и продолжателей. Средние века не давали сравнительному правоведению никакого простора. Средневековая юриспруденция знала право римское и каноническое, видела в них нечто совершенное, даже откровенное свыше и никакого сравнения их с варварскими законами на началах равноправности не допускала» (Тарановский Ф. В. Сравнительное правоведение в конце XIX века. М, 1900. С. 9).

Сам Тарановский классифицировал существующие варианты пользования сравнительным методом в такой последовательности: 1) использование его в целях фактического заимствования или произвольной (неполной) рецепции права; 2) признание в этом методе анализа и обобщения обособленной и вполне самостоятельной отрасли юридической догматики (отрасли все той же формально-дог- матической юриспруденции); 3) признание сравнительного правоведения единственной формой положительной науки о праве (уже как части социологии) (Там же. С. 21). Однако в дроблении функций сравнительного метода при его первой ориентации — на практическое рецепирование — ученый видел лишь смешение теоретического изучения с вопросами практической политики и потому считал его с методологической точки зрения малополезным. Две другие ориентации взаимодополняют друг друга и в своей совокупности разъясняют истинное положение дела (т. е. работают в духе социологического изучения и обобщения конкретных фактов). Тарановский допускал также существование сравнительного метода и как метода, и как науки (Там же. С. 21). В настоящее время сравнительно-историче- ское изучение правовых институтов или форм правления, их эволюции, смены и обновлений предстает как основной прием познания в рамках всеобщей истории права и государства — познания наиболее общих черт и характерных особенностей их возникновения и последующих изменений, а также как способ обсуждения особенностей технических и культурных основ национальных правовых систем в их сосуществовании друг с другом и во взаимных влияниях в рамках отдельных исторических регионов (Ближний Восток, Европа, Азия, Латинская Америка и др.).

Сравнительно-исторический юридический метод более всего содействует восприятию истории права как истории многоединой (универсальной) и в то же самое время несущей в себе черты преемственности и новизны во все периоды своего становления и эволюции, в каждом своем конкретно-историческом состоянии, включая и современное.

24 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

Для того или иного варианта использования всех ранее перечисленных методов весьма существенное значение имеет тип правопонимания — философский (право как мера свободы, как справедливое правило), позитивистский нормистский (право как совокупность норм, принятых или одобренных высшей властью), социологический (право как средство социального контроля и регулирования). Таким образом, история права пребывает в тесной связи и зависимости с теорией права. И это характерно не только для правоведения. «Без истории предмета нет теории предмета, но и без теории предмета нет даже мнения о его истории, потому что нет понятия о предмете, его значении и границах» {Чернышевский Н. Г. Поли. собр. соч. Т. 2. М., 1949. С. 265—266, 313). Беспомощная теория беспомощна и перед историей, которая, к большому удивлению некоторых теоретиков, входит в современную общественную практику, а следовательно, и в предмет науки об обществе, или государстве, или праве.

История права в системе юридическогообразования

До своего обособления в отдельную дисциплину история права, равно как и история государства, изучалась в рамках общей истории, представлявшей собой повествование (греческая история) о памятных событиях и участниках. Здесь родоначальником следует считать Геродота (V в. до н. э.), являющегося автором первой классификации форм, обсужденной им на примере Персии (монархия, олигархия). Авторство термина «всеобщая история» принадлежит греку Полибию, который назвал так историю Рима и покоренных им народов в пределах Римской империи. Всеобщая история права возникает как отрасль правоведения в европейских университетах в XVII в. в результате отпочкования от всеобщей истории, которая со временем стала всемирной историей, а не только историей грекоримского и варварского (восточного), а затем и христианского миров.

В университетском преподавании история вначале входила в состав энциклопедии законоведения, у истоков которой стоит немец- кийфилософГотфридВильгельмЛейбниц(1646—1716),сочинивший в самом начале своего научного пути трактат «Новый метод изучения и обучения юриспруденции» (1668), в котором он провел деление юридических наук на главные и вспомогательные (по аналогии с богословскими дисциплинами). К главным наукам он отнес догматику и полемику, а к вспомогательным — историю и экзегетику (искусство толкования законов). После издания труда Лейбница и под влиянием его классификации в Германии происходит значительное расширение законоведческих дисциплин. Из числа положительных

законодательств помимо римских, лангобардских, ленных и церковных законов, охватываемых общим термином «немецкие законы», сделались предметом специального изучения следующие дисциплины: философия законодательства (или так называемое естественное право), законы государственные (право публичное), законы гражданские (право частное), законы уголовные и право народное (право народов, общенародное право, ставшее впоследствии международным правом).

В1748 г. французский философ, литератор и знаток законов

Ш.Л. Монтескье в трактате «О духе законов» вслед за Аристотелем и более близкими ему по времени авторами обобщил исторический опыт разных народов в сравнительном обозрении и привлек внимание к взаимосвязи форм правления и законодательства не только с духом и нравами народов, с военным устройством и политической свободой, с торговлей, религией и численностью жителей, но и с географическим положением территории государства, с климатом и свойствами почвы и с уровнем просвещенности. После общего рассмотрения законов как некоего целого, согласного со всеми своими частями, он приложил открытые им общие начала к частным случаям, в том числе к римским законам о наследстве, к гражданским законам франков и к законам ленным, регулирующим владельческие права держателей феодальных наделов (ленов).

В1757 г. Стефан Пюттер дал вводной науке законоведения название «энциклопедия законоведения». Оно было в то время весьма распространенным и типическим для сочинений, излагавших общие сведения из области известной науки или круга наук (существовали

ипреподавались энциклопедии наук богословских). Они обычно ограничивались обозначением предмета изучения, составных частей (отдельных наук) и метода (методы), т. е. способа изучения и преподавания. В 1761 г. Неттельблатт, профессор из Галле, внес в энциклопедию законоведения историческое обозрение источников законодательства (впоследствии эту часть станут называть историей права). Рейтемейер, профессор из Геттингена, стал с 1785 г. излагать историческое обозрение совместно с характеристикой внутреннего содержания законов (так называемую внутреннюю историю права).

В1848 г. Карл Пюттер в работе «Введение в науку о праве, или Юридическая энциклопедия и методология» впервые включил «всеобщую историю права» в курс энциклопедии.

Всеобщая история права преподавалась в России под различными названиями: вначале — «права знатнейших древних и нынешних народов» (по Университетскому уставу 1805 г.), затем по отдельным правовым «семействам» (К. А. Неволин) — славянское право, мусульманское право и др.

Впервые всеобщая история права стала преподаваться с 1842 г. в Киевском университете, и преподавание это велось по фундаментальному труду К. А. Неволина «Энциклопедия законоведения» (1839),

26 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

в котором всеобщая история законоведения составляла «особенную часть» энциклопедии. Сама всеобщая история законов и законоведения подразделялась на древнюю и новую, к которым, по мнению Неволина, можно было присовокупить и историю будущего времени. В частности, он имел в виду то обстоятельство, что поскольку славянские народы позже выступили на поприще истории и позже начали образовываться, чем германские народы (второе вместе со славянами «семейство народов... особенно действующих в новой истории»), постольку нельзя с такой же ясностью определить характер эпохи истории славянских народов, а потому, может быть, «их назначение простирается за пределы новой истории».

Первая кафедра всеобщей истории права была организована в 1872 г. в Демидовском юридическом лицее г. Ярославля, который был приравнен к статусу университетского учебного заведения. Здесь же в 1872 г. вышла первая учебная книга по этому курсу под названием «История права», принадлежащая перу ректора лицея

М. Н. Капустина (1848-1894).

Законы человеческого существования непознаваемы, считал Капустин в противоположность модным социологическим веяниям своего времени, «все попытки отыскать законы, которым подчиняется история права и которые управляют судьбами народов, не имеют строгого научного обоснования». Право он толковал вслед за представителями исторической школы права как выражение творчества человеческой личности, а следовательно, история права есть часть истории человеческого сознания. Само право есть сила консервативная и примирительная. Наука всеобщей истории «дает смысл жизни, предохраняет от мечтательности и односторонности, воспитывает уважение к непреложным явлениям общественного порядка и к их постепенному изменению». Вместе с тем эта наука раскрывает элемент постепенности в праве, снимает с права налет «произвольного и случайного явления», укрепляет связь между прошедшим и настоящим в юридической жизни народа и предостерегает законодателя от увлечения отвлеченными началами и от разрыва с тем, что создано долгою историей и потому «не может быть уничтожено мгновенно, без тяжких потрясений всего общественного организма» (История права. Ч. 1. С. 4).

Другой позиции придерживался профессор А. Н. Стоянов из Харьковского университета (1830—1907), который считал приложимым к истории права общее учение о прогрессе в истории. Эмбрионы права, по его толкованию, можно усматривать в частной (кровной) мести и самосуде. Кроме того, не в античности, а на Востоке сокрыты «корни всемирной цивилизации и зародыши многих из тех учреждений, которые мы привыкли считать делом нового времени». Право есть прежде всего продукт цивилизации. Оно же является средством выработки национального самосознания и культуры.