Б 012 осень 15-16_ Готово / Учебники / Конституц право зарубеж стран / Всеобщая ИГПЗС_Графский_07

Вистории права действуют следующие эмпирические законы:

•возникновение частной собственности на землю из коллективной, общей поземельной собственности, а также установление права собственности на движимые вещи;

•происхождение государственных учреждений арийских народов из институтов первобытного общинного быта;

•обычай как источник положительного права предшествовал закону, причем усиление законодательной деятельности способствовало укреплению государственной власти и ослаблению власти общины;

•вещное (имущественное) право и некоторые другие отрасли обусловили (вплоть «до подчиненности») право брачно-семейное;

•в древних кодификациях нормы уголовного права преобладают над нормами гражданского права;

•нормы гражданского права больше зависят от нравственных, экономических и социальных причин, нежели от причин политических (Научное значение всеобщей истории права // Юридический вестник. 1879. Кн. X. С. 633-634).

Всоветский и постсоветский периоды (вплоть до настоящего времени) учебники и учебные пособия существуют и издаются под двумя названиями — «Всеобщая история государства и права» (труды С. Ф. Кечекьяна, И. С. Перетерского, 3. М. Черниловского,

К.И. Батыра, Э. В. Лисневского, О. А. Омельченко и др.) и «История государства и права зарубежных стран» (труды П. Н. Галанзы, Б. С. Громакова, О. А. Жидкова, Н. А. Крашенинниковой и др.).

С учетом внесенных недавно уточнений и дополнений в предмет теоретического правоведения и признания за аксиому положений о том, что право гораздо старше государства и государственных законов и что право не есть только одномерно детерминированное проявление базиса и «воли господствующего класса, возведенной в закон», историю права следует называть всеобщей историей права и государства и считать ее именно всеобщей, т. е. универсальной (многоединой), без искусственного и неоправданного обособления России

ипограничных с нею стран (стран ближнего и дальнего зарубежья). Это новое, уточненное название становится особенно логичным и оправданным, если принять во внимание, что рубежи России-госу- дарства значительно отличались от нынешних не только 20, но и 200

иособенно 1000 лет назад.

Этой позиции в историческом и теоретическом правоведении придерживался в свое время историк и социолог права П. А. Сорокин. Он объявил, в частности, о явной «ошибочности мнения, гласящего, что право обязано своим существованием государству, что оно появляется только с возникновением государства, что правом являются только нормы, изданные государством, и т. д. ...Подобные теории ставят дело вверх ногами» (Сорокин П. А. Элементарный

28 Тема I. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

учебник по общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 130-131).

В узком значении всеобщая история права — это сравнительная история законодательств (Я. М. Коркунов). Однако с учетом того обстоятельства, что право, как язык, искусство и даже нравы народа, составляющие индивидуальность его культуры, представляет собой «продукт бесчисленных воздействий и заимствований» (Новгородцев П. И. Из лекций по общей теории права. Часть методологическая. М., 1904. С. 46), всеобщая история права предстает также историей правовых обычаев и законов в их взаимосвязи и взаимозависимости с управляющей и регулирующей деятельностью властных учреждений государства, с общественными нравами, моралью и т. д. Ее можно назвать в этом случае историей права и социально-поли- тических институтов и традиций, что не вполне точно передается выражением «всеобщая история права и государства».

Периодизация истории. Периодизация истории права в большинстве учебных изданий все еще строится в соответствии с марксистской традицией в обществоведении: рабовладельческое государство

иправо, феодальное государство и право, социалистическое государство и право с добавлением разделов о постсоциалистическом праве

игосударстве. Заслуга К. Маркса в области изучения истории общества связывается с введением понятия общественно-экономической формации как совокупности данных производственных отношений, воспринимаемых в качестве фундаментальных, базисных отношений, которые детерминируют все другие области социальной жизни, в том числе государство, право, законы. Марксистское учение о смене и функционировании формаций как естественно-историческом процессе по сути дела составляет учение о единой общечеловеческой цивилизации с присущими ей вполне определенными закономерностями возникновения и изменения.

Вмарксистской социологии, т. е. в учении об общих закономерностях возникновения и развития социальных институтов, структур

иколлективных форм существования, включая государство и общество, одним из основополагающих постулатов стало утверждение, что право не имеет своей истории, что оно пассивно следует за изменениями способа производства и политической надстройки, частью которой оно, собственно, и является.

Однако такая позиция не учитывает элементов преемственности в использовании правовых институтов и конструкций у отдельных народов или в опыте нескольких государств на протяжении нескольких исторических эпох. Так, например, римское право до сих пор в своих основных конструкциях и определениях входит в понятийный аппарат таких отраслей, как современное гражданское право, а также конституционное право, и в некоторые конструкции и определения канонического права.

Существуют попытки принять во внимание периодизацию истории мировых цивилизаций А. Тойнби и других историков, но на этом пути встречается немало трудностей, поскольку одних цивилизаций необходимо учесть около трех десятков. Однако в отличие от марксистской традиции, ориентированной на истолкование закономерностей истории как смены общественно-экономических формаций и на обнаружение черт сходства в политическом и правовом опыте разных народов и государств, цивилизационная версия исторического процесса в большей мере способствует выявлению специфических и характерных черт в этом опыте. Однако и здесь не учитывается в должной степени, что право, подобно многим образцам художественного, архитектурного или словесного творчества, может распространяться в территориальном пространстве в процессе культурных, торговых и иных контактов в виде частичного или полного заимствования, в случае же военных столкновений и соперничеств эти заимствования могут быть не только добровольными, но и принудительными. Вот почему одинаковые юридические институты и конструкции встречаются у древних вавилонян и евреев, у римлян — народов весьма непохожих, имеющих разный религиозный опыт и уровень хозяйственного развития.

К. Ясперс в отличие от А. Тойнби предпочел воспринимать историю как историю культуры, обозреваемую на протяжении около 5 тыс. лет. От истории земли и истории жизни на земле (в последнем случае около полумиллиона лет) история духовная отличается тем, что это всегда ясное для человека прошлое: когда есть осознание истории, когда есть традиция, есть документы, есть осознание своих корней и традиций.

Цивилизация, согласно определению американского историка С. Хантингтона, есть некая культурная общность наивысшего ранга

иодновременно самый широкий масштаб или уровень культурной самоидентификации людей. Обращаясь к современному представлению о цивилизациях, он пишет: «Люди разных цивилизаций по-раз- ному смотрят на отношения между Богом и человеком, индивидом и группой, гражданином и государством, родителями и детьми, мужем

иженой, имеют разные представления о соотносительной значимости прав и обязанностей, свободы и принуждения, равенства и иерархии. Они не исчезнут в обозримом будущем. Они более фундаментальны, чем различие между политическими идеологиями и политическими режимами».

ИТойнби, и Хантингтон, а также отчасти и Ясперс верно фиксируют главную характерную черту цивилизаций прошлых и современных — тип религиозного мировосприятия. Единая история человечества, таким образом, распадается на множество отдельных и замкнутых цивилизаций. В таком восприятии истории очевиден отказ от линейного (прогрессистского) истолкования исторического развития как движения однонаправленного и детерминированного прогрес-

30 Темп I. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

сом разума, производства или технических средств. Этот же подход противоположен в ряде существенных черт и другой версии истории — о трех основных стадиях: аграрном (традиционном), индустриальном (современном) и постиндустриальном (информационном, технотронном и в какой-то мере постсовременном) обществах. Однако эти характеристики не включают в достаточно полной мере опыт политических новаций XX в. с его двумя мировыми войнами, с разделом мира на два противоборствующих лагеря — социалистический и капиталистический и возникновением движения за искоренение всех форм колониальной и неоколониальной зависимости слаборазвитых стран.

По этой версии Запад является создателем индустриальной цивилизации (т. е. современного общества и современной секуляризованной цивилизации), тогда как Восток (прежде всего Азия и Африка) смог создать только относительно развитое аграрное общество и соответствующие религиозные и политические институты. По этой логике Запад универсален не в силу своей религиозности, а в силу индустриальной цивилизации с ее формально-юридической и политической (административной) рациональностью и более эффективной организацией производства и товарного обмена. Последним словом этого истолкования истории стало утверждение американского футуролога Ф. Фукуямы о том, что западная (либеральная) демократия является последней и окончательной формой правления, на которой призвано успокоиться человечество в своих поисках и экспериментах. Такое обобщение было сделано после развала мировой социалистической системы и окончания «холодной войны» между США и

СССР в начале 90-х годов.

Наиболее предпочтительной в этой ситуации была и остается периодизация, принятая в науке всеобщей истории: древность, средние века и современность (период новой и новейшей истории). Именно этой периодизации мы и будем придерживаться в дальнейшем изложении. Разумеется, в тех случаях, когда существующая историография и сведения об эволюции права позволяют представить право и государство как культурно-функциональные единства (куль- турно-исторические типы), в анализе этих явлений и тенденций перемен вполне уместным будет использование результатов исторической социологии в лице таких ее выдающихся представителей, как П. Сорокин, К. Ясперс, А. Тойнби и др. Культуры (цивилизационные культуры) представляют собой более сложные типы взаимодействий и взаимосвязей, чем общественные формации. Так, по толкованию Сорокина, внутри культурных систем можно выделить три взаимосвязанных уровня, представленных идеологическими, поведенческими и материальными системами. Каждая из этих уровневых систем распадается на отдельные культурные системы — языка, искусства, этики, политики, экономики и, разумеется, системы права, которые в совокупности создают в процессе взаимодействия

единую идеологию надсистемы (суперсистемы), последняя же в свою очередь формулирует предельные и всеобщие ценности, истины и доктрины.

Задачи учебного курса и его особенности

Своеобразие современного истолкования правовой истории во многом обусловлено политическим опытом стран социализма и тех европейских стран, которые пережили кризис либерально-демокра- тического режима правления и в которых демократический режим уступил место тоталитарному режиму (нацистскому, фашистскому и фалангистскому). Последний в свою очередь обнаружил значительное сходство с режимом властвования древних деспотий с их завоевательными и поработительскими устремлениями в отношении ближних и дальних народов и стран, а также собственного народа. Этот опыт, а также опыт социалистического переустройства позволяет по-новому взглянуть на ход истории и на ее объяснение с точки зрения исторического прогресса.

Кроме того, известная автономность и неизменность некоторых употребительных юридических конструкций или принципов государственного устройства и регулирования позволяет представить все основные исторические периоды и даже эпохи не как замкнутые и завершенные (эти акценты можно обнаружить в цивилизационном и формационном подходах), а, напротив, как отмеченные нередкими воспоминаниями о прошлом и «забеганиями в будущее». Каждая эпоха и крупный исторический период обязательно включают и прошлое, и наметки на будущее и тем самым предстают в виде некоего непрекращающегося исторического процесса с элементами преемственности и новизны. Все это дает возможность по-иному взглянуть на рубежные периоды истории права — первобытное догосударственное право, право первых городов-государств, право феодального общества и право современного индустриального общества.

При этом дальнейший рост и увеличение исторического знания во многом продолжает оставаться зависимым от знания, ему предшествующего, с которым он скреплен нитями понятийных, логических и фактических конструкций и сведений. Кроме того, историю права можно считать историческим введением в такие учебные дисциплины, как теория и философия права, конституционное, гражданское и уголовное право, социальное законодательство, законодательство о государственной службе.

Беспомощная в своих объяснительных возможностях теория беспомощна и перед историческими тенденциями, которые, к частому неудовольствию теоретиков, пронизывают современную практику и тем самым усложняют истолкование предмета науки о праве, теории права и т. д. История права — это также часть истории общества, ис-

32 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

тории политической организации и способов властвования, она участвует в выстраивании «родословной» многих современных понятий, институтов и правовых требований.

Предлагаемый курс лекций имеет целью содействовать приобретению более глубоких, чем в школе, и упорядоченных знаний в области всеобщей истории права и государства, изучающей опыт зарубежных стран как основополагающую дисциплину в системе современного юридического образования. Главное внимание будет уделено изучению наиболее общих черт истории права и одновременно характерных особенностей возникновения, функционирования и последующих изменений правовых обычаев и законов отдельных народов и стран в их взаимосвязи с властной деятельностью государства. Поскольку право древнее государства, это обстоятельство подчеркнуто и в самом названии дисциплины, которая именуется всеобщей историей права и государства, т. е. историей права и государства стран мира, за исключением России; материалы из истории России будут привлекаться по мере необходимости в качестве иллюстрации общих или характерных особенностей становления правовых и государственных институтов и норм.

Другую важную задачу курса составляет ознакомление с лучшими образцами законодательного искусства и творчеством выдающихся реформаторов и законодателей. Часть материала из этого наследия станет предметом семинарских обсуждений и самостоятельного изучения студентами. Самой общей задачей курса можно считать также оказание помощи студентам в выработке навыка восприятия права как неотъемлемого элемента культуры социального общения и относительно мирного и справедливого разрешения конфликтов, возникающих на лично-имущественной почве, с причинением вреда здоровью, имуществу, общественной нравственности и т. д.

Наряду с приобщением к историческому опыту народов и государств и выработкой умения понимать складывающиеся тенденции в правовых и государственно-властных отношениях большое внимание уделено также способам обнаружения элементов сходства в историческом опыте отдельных народов и государств, в том числе тех, которые складываются под воздействием глобальных тенденций и перемен, таких, как социальное законодательство, защита прав человека, становление регионального международного права (история европейского права и институтов) и др.

Всеобщая история права исключает опасность чрезмерной специализации, а также не позволяет игнорировать внешние условия возникновения и эволюции институтов права и государства. Она помогает выработке ориентации в окружающем мире народов и наций, проходящих в разное время те или иные стадии коллективной общественной жизни — родоплемеыной, государственной, цивилизационной и др. Вот почему и сегодня можно согласиться с мнением русского историка середины XIX в. Т. Н. Грановского о том, что

«образованность (в том числе, добавим от себя, правовая образованность. — В. Г.) сделалась необходимым условием могущества для государств и созидательно-нравственной жизни для отдельных лиц» (Грановский Т. Н. Поли. собр. соч.: В 2 т. СПб., 1905. Т. 1. С. 398).

История права и современность. Освоение исторического опыта пользования основными правовыми конструкциями (лично-имущест- венные права и обязанности, преступление и наказание, право на участие в делах общества и государства), а также политическими и правовыми идеями (верховенство власти законов, а не людей) нередко производится в его мысленном сопоставлении с опытом современным. Это сравнение и сопоставление возможны с учетом трех позиций. Вопервых, сегодняшнее состояние и функционирование любого правового института есть лишь частичный результат всей его предшествующей эволюции. Во-вторых, всякий институт представляет собой известный продукт одной или нескольких цивилизационных правовых культур, современное состояние которых также является лишь частичным итогом предшествующей эволюции. Наконец, некоторые разновидности правового опыта могут быть унаследованы современными правовыми культурами от прошлого в той или иной степени преемственности или обновления, например опыт кодификации, навеянный опытом времен Юстиниана, Наполеона или «нового курса» в США.

Овладение навыками предметного и методологического обсуждения истории права гарантирует от вольного или невольного впадения в две крайности постижения истории — в позитивистскую (следует изучать факты, одни только факты ушедшего периода и не поддаваться какому-либо влиянию современности) и в крайность презентизма (история есть всего лишь современность, перенесенная в прошлое). Того и другого труднее всего избежать в общественных науках, поскольку здесь в отличие от ботаники или химии объект и субъект изучения до известной степени совпадают. В итоге общественная наука становится иной раз невольной «автобиографией общества», а соблюдать объективность в составлении такой автобиографии — трудноразрешимая задача. И хотя всякое новое знание многими нитями связано с предшествующим знанием об обществе, государстве и праве, сходство прошлых и современных ситуаций лишь в крайне редких случаях имеет одинаковые причины и следствия. Таковыми скорее будут не политические и законодательные ситуации с выработкой и принятием решения, не ситуации выбора между законным и незаконным или между законным и целесообразным (они более вариативны и случайны), а моральный выбор между добром и злом. Вместе с тем следует считать, что историческая память, включающая память о прошлом правовом опыте, формирует вместе с моралью тот нравственный климат, в котором живет данный народ, данная нация или, что более характерно для современной эпохи, народы данного исторического региона (Европа, Ближний Восток, Дальний Восток, Латинская Америка и др.).

34 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

Контрольные вопросы

Что изучает история права?

Какие методы используются при изучении истории права и государства?

Кого следует считать классиками науки истории права и государства?

Что такое цивилизационная культура и какое отношение к ней имеет исторически сложившаяся правовая и политическая культура?

Какие задачи ставятся перед студентами и преподавателями курса истории права?

Литература

Полибий. Всеобщая история. Кн. 1. Разделение истории. Польза всеобщей истории // Всеобщая история: В 3 т. Т. 1. СПб., 1994; Тойнби А, Постижение истории (Введение. Сравнительное исследование цивилизаций). М., 1992; Сорокин П. А. Человек. Цивилизация. Общество. Пер. с англ. М., 1992. (Мыслители XX века); Ясперс К. Смысл и назначение истории. Пер. с нем. М., 1991. (Мыслители XX века); Аннерс Э. История европейского права. Пер. со шведск. М., 1994; Потестарность: генезис и эволюция. СПб., 1997. Гл. 2. Потестарность как архаическое лидерство (старшинство, предводительство, вождество); Неволим К. А. Разделение истории законов и законоведения по времени // Энциклопедия законоведения (1839). СПб., 1997. С. 107 и след.; Емельянова И. А. Всеобщая история права в русском дореволюционном правоведении. XIX век. Казань, 1981.

Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

Раздел первый. Право и государство в древности

Тема 2. У истоков права и государства

Первобытное (догосударственное) право. — Изменения в праве с возникновениемгосударства.

Первобытное (догосударственное) право

Французский историк Люсьен Февр, один из преобразователей современного исторического знания, обращал внимание на особую притягательность сегодня начальных периодов социальной истории, которая в конце XX в. вновь, как и во второй половине XIX в., стала объектом повышенного интереса благодаря очередному подъему этнографических исследований. Он, в частности, писал: «Сколько в них тайн, ждущих открытия, сколько забытых истин, жаждущих воскрешения. Это необозримые пустыни, среди которых так и хочется — были бы только силы — отыскать подземные источники и посредством упорного труда породить, вызвать из небытия оазисы новых знаний» (Бои за историю. М., 1991. С. 14).

Начальный пункт в выстраивании дальней ретроспективы социальной истории может быть (и часто бывает) самым разнообразным: история семьи, история профессий, история взаимоотношений между властью и знанием и др. Возможны и другие, нетрадиционные ракурсы восприятия опыта прошлого, например определение того, откуда берется на полотенцах орнамент с изображением солнца или с растительным узором. Возможны и построения лингвистической направленности: как соотносятся термины «право» и «правда» в истории русской общественной мысли? когда впервые стали употребляться слова «монархия» и «демократия»?

По замечанию американского историка начала XX в. Дж. Вигмора, история человеческой семьи и брака могла бы уместиться в тексте на одну-две страницы, если ее описать и изобразить схематиче-

36 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

ски в основных разновидностях и этапах эволюции, либо она должна занять несколько объемистых томов, если последовательно обобщать опыт разных народов и стран во всех районах обитаемого мира. Точно так же можно подходить к истории права, отдельных его институтов, таких, как кровная месть, дарение, обмен и др.

Эволюция права, согласно Вигмору, напоминает не движение по линии прогресса, а скорее движение (сдвиги и перемены) только в абстрактных характеристиках правового поведения. Описание правового поведения может включать причинно-следственные объяснения (по схеме: причина и ее последствия), однако, как выясняется в ходе исторического изучения, перемены в описаниях законопослушного поведения состоят в переходе от менее абстрактных к более абстрактным описаниям. Такому описанию благоприятствует фактор постоянства в законопослушном поведении, который обнаруживается у самых разных народов на протяжении определенных эпох и фиксируется различными правовыми школами в тех или иных правовых системах — в системе германского, греческого, европейского, вавилонского, египетского, японского или славянского права.

Согласно обобщению самого Вигмора, эволюция (сдвиги и перемены) права происходит в следующих направлениях: от судейского правотворчества к стадии законодательственной деятельности, от неписаного права к писаному, от патриархальной семьи к индивидуальной (Wigmore J. H. The Problems of Law. It's Past, Present and Future. Littleton (N. Y.), 1988 (1920)).

Для понимания особенностей правового регулирования в догосударственном и на начальной стадии государственно-сплачиваемого общества существенны также переход от правового обычая к упорядочивающему и уточняющему письменному закону, от кулачного права (права силы) к примирительным и согласованным процедурам гражданского права и процесса. Г. Кельзен, известный австрийский правовед, автор «Общей теории права и государства» (1945), различает три разновидности права — догосударственное (первобытное),

государственное и надгосударственное (международное).

В последние десятилетия отечественная и зарубежная литература по истории культуры обогатилась новыми глубокими обобщениями, касающимися первобытного общества, социальной и политической эволюции древних обществ. Значительное место в этих исследованиях занял сравнительно-исторический метод, позволяющий обозревать обширнейшую картину развития ранней государственности, моральных и правовых институтов и обычаев и т. д. При этом становится возможным выявлять не только черты отличия социальных процессов в разных исторических регионах Древнего Востока и Запада, но и не менее существенные для их осмысления черты и элементы сходства и повторяемости.

Характерно, к примеру, что значение греческого слова «теория» и древнеиндийского слова, обозначающего ум, можно передать с по-