Б 012 осень 15-16_ Готово / Учебники / Конституц право зарубеж стран / Всеобщая ИГПЗС_Графский_07

мощью одного и того же слова «смотрение», а центральным понятием в нескольких религиозно-нравственных философиях является слово «путь» как обозначение ориентации помыслов, побуждений и повседневного образа жизни для религиозно-праведных людей (буддизм, даосизм, христианство, ислам).

Важную роль в уяснении происхождения права и государства выполняет современная наука о религиозно-мифологических воззрениях и социальных функциях мифа в первобытном обществе. Миф обычно излагает сакральную историю, повествует о событиях, происшедших в достопамятные времена «начала всех начал», о деяниях сверхъестественных существ и проявлениях их сверхмогущества, которые становятся образцом для подражания в любом значительном проявлении человеческой активности. «Миф рассказывает, каким образом реальность благодаря подвигам сверхъестественных существ достигла своего воплощения и осуществления, будь то всеобъемлющая реальность, космос, или только ее фрагмент: остров, растительный мир, человеческое поведение или государственное установление» (Элиаде М. Аспекты мифа. М., 1995. С. 15—16).

Питирим Сорокин, русский социолог, один из крупных знатоков истории культуры, утверждает, что каждая культура имеет некий ряд деления человеческих поступков и событий в оппозиционных категориях, таких, как «правый и неправый», «рекомендуемый и запрещаемый», «святой и дьявольский», «моральный и неморальный», «законный и незаконный».

Это деление прослеживается еще в примитивных обществах, затем в греко-римской и западной культуре и далее до наших дней. Оппозиционные компоненты могут принимать градации меры или степени, например: правильный — более правильный — самый правильный. В оценках неправильных поступков также имеется своя градация: преступление — проступок — нарушение (во французском и русском дореволюционном праве), фелония — мисдиминор (в англосаксонском праве). Правильные и неправильные поступки могут принять и более усложненный классифицированный вид. Например, поступок может характеризоваться как героический, праведный, священный или дурной, святотатственный (Sorokin P. A. Social and Cultural Dynamic. N. Y., 1962. P. 524).

Право — один из важных структурных элементов первобытной социальной культуры, куда помимо права входят язык, родственные связи, социальная организация, магия, религия и искусство (ЛевиСтрос К. Структурная антропология. М., 1951).

Взаимосвязь права с другими элементами первобытной социальной культуры настолько близка и неотрывна, что оно выступает в неком сплаве (тесной переплетенности) с такими элементами. Эту «общую норму» требований и должного поведения антропологи именуют мононормой. Суть мононормы в том, что она есть норма с определенным требованием, ритуалом (обрядом) и санкцией и одно-

38 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

временно она есть единая общая норма для универсального упорядочивания персонального, группового или символического человеческого общения.

Общие черты первобытного права. Для права, действовавшего в первобытном обществе, характерны две особенности, которые частично будут унаследованы и на стадии перехода от правового обычая к законоустановлениям государственной власти. Это, во-первых, казуистичность права, или регулирование по принципу «если — то — иначе», и, во-вторых, объективизм, или стремление к точному уяснению того, что произошло, с помощью вещественных доказательств и словесных подтверждений. Эволюция (изменение) права совершает движение в следующих направлениях и в следующих формах правового регулирования и контроля: от неписаного права к писаному, от патриархальной семьи к индивидуальной и моногамной, от судейского посреднического миротворчества к стадии законодательной и судебной активности государственной власти или правителей племен и протогосударственных властных образований. Преемственными элементами в переходе от обычного права к закону можно считать нацеленность того и другого на поддержание мирного социального общежития, порядка и справедливое разрешение возникающих конфликтов личного или имущественного характера, наказание за нарушение запретов различного назначения — бытового, обрядового и т. д.

Обычное право поначалу — это орудие поддержания порядка без участиягосударственно-властногоадминистрирования.

Первобытное право предполагает справедливое, чаще всего — мирное регулирование полезно-результативного общения, связанно го с разрешением личных и социально-групповых конфликтов, смягчаемых с помощью соблюдения требований равенства, безопасности, взаимной обязательности. Вначале право существует в нерасчлененном виде в виде комплексной общей нормы или, по-другому, мононормы, включающей в себя требования не только юридического, но также морального, этического, эстетического, ритуального и иного культового, обрядового характера. И только впоследствии право обособляется от морали, но сохраняет с ней определенные взаимосвязи по принципу необходимой в социальном общении взаимной дополняемости.

Области нормативной регуляции обычного права:

•брачные обрядовые и внутрисемейные родственные отноше-

ния;

•поземельные отношения;

•основанные на дружеском доверии договорные обязательственные отношения;

•преступления и наказания (запреты и дозволения).

Косновным мерам и санкциям в первобытном обществе можно отнести осуждение со стороны общественного мнения рода-племени

в лице соплеменников. В случае измены человек превращался в изгоя, в «вольную птицу» (Fogelfrei), в человека «без роду, без племени», и потому его можно было убить, как дикого зверя, по собственной воле и безнаказанно. Существовали также месть и примирительные процедуры и, наконец, штрафы («тариф поранений»).

Одна из наиболее мощных потребностей в правовом регулировании возникла в процессе совместного общинного землепользования — коллективного, соседско-семейного и т. д. С ростом производства продуктов потребления и продуктообмена надлежащее регулирование получает также имущественный статус и другие личные права членов семьи (в том числе жен и детей), имущественное и свя- щенно-начальственное положение носителей общественных функций — организационных, распределительных, военных, судебных, священнических и др.

Если правила поземельного пользования или внутрисемейного разделения труда и его продуктов составляют древнейшие правила — регуляторы правового общения на основе традиции и обычая, то в области наказания за преступления их образует, по всей видимости, принцип равного возмездия, или возмещения причиненного личного и имущественного вреда (талион).

Вначале этот принцип признавал взаимные права на месть, которые затем трансформировались в обычай принимать денежное вознаграждение (выкуп), во многом зависевшее от воли обеих сторон и не связанное с каким-либо принуждением. В некоторых случаях право личной мести трансформировалось в религиозно-культовый обычай обязательной мести по образу и подобию обычая жителей Древней Палестины «мстить за кровь».

Переход от мести к композиции (букв, возмещение, т. е. выкуп) как альтернативе кровной мести произошел не без помощи публичной власти. Вот как его объясняет Максим Ковалевский. В древности месть грозила личности и имуществу обидчика. Когда обидчик скрывался, мститель ограничивался тем, что захватывал его имущество. Со временем вместо фактического захвата имущества стало практиковаться добровольное согласие об уступке мстителю части имущества обидчика. Затем в какой-то период государственно-орга- низованного быта представители власти начинают считать необходимым и желательным ограничить право обязательного участия в мести и в композиции (возмещение ущерба выкупом). Не решаясь сразу отменить стародавний обычай, в силу которого родственники считают себя солидарными с обиженным, они делают из обязательной мести и заменяющей ее платы месть необязательную, по выбору самих родственников (Ковалевский М. Первобытное право. М., 1880. Вып. 1. С. 80). Возникает для расчетов в таких случаях целый «тариф поранений» (Р. Дарест). Он сосуществует с разновидностями расчетов, которые были у древних кельтов-ирландцев, — «цена крови», «покупка жен» и др.

40 Чисть первая. История права и государства в древности и в средние века

Согласно ст. 5 академического списка Русской Правды, если кто повредит руку и она отпадет или усохнет, то плата составит 40 гривен, а если будет повреждена нога и она начнет хромать, то дело примирения, происходящего между детьми виновного и детьми потерпевшего (на них лежит обязанность мести), предоставлялось друзьям («тогда чада смирять»). По обычному праву бретонов, а также по законам англосаксов в правление Этельберта, если сломят бедро, то платят 12 шиллингов, а «если хромать начнет, то друзья решат» (Черри К. Развитие карательной власти в древних общинах / Пер. с англ. и примеч. П. И. Люблинского. СПб., 1907).

История происхождения наказаний. Наказания в первобытном обществе носят скорее моральный, чем правовой, характер и тесно взаимосвязаны с религиозными дозволениями и запретами, а также общественным контролем за их соблюдением. По обобщению немецких историков Штейнмеца и Оппенгеймера, наказания эти имели следующую градацию по мере их тяжести и опасности (степени страха, который они вызывают у соплеменников): измена, чародейство, святотатство и другие преступления против религии, преступления против половой нравственности, отравления и родственные преступления, нарушения охотничьих правил.

Измена воспринималась как самое опасное преступление, которое грозит гибелью для общины, и потому вызывала единодушное всеобщее негодование. По сообщению Тацита об обычаях древних германцев, «изменников и перебежчиков вешают на деревьях, малодушных, не участвующих в битве и позорных телом (а болезненное тело считалось вместилищем нечисти), топят в болоте, наложив сверху хворост». Даже по римским понятиям гражданин, учинивший измену, терял право гражданства и рассматривался как внешний враг, которого можно убить при встрече без посредства суда.

Чародейство, вероятно, самое первое по времени и самое распространенное из всех первобытных преступлений {Оппенгеймер Г. Историческое исследование о происхождении наказания // Новые идеи в правоведении. Сб. 3: Эволюция преступлений и наказаний. СПб., 1914. С. 1—84). Наказания вызывались страхом перед тайными силами, которые колдуны могут вызвать и затем не в состоянии остановить или направить. За причинение осознанного вреда чародейными средствами колдуну полагалась кровная месть или наказание смертной казнью. Даже за предсказание смерти у индейцев племени куна тоже полагалась смерть. Колдунов также обвиняли и наказывали за простое заболевание (сглазил, навлек дурную чару), за причинение эпидемии, но его же могли благодарить за отсрочку дождя и другие аналогичные благодеяния в нужный момент.

Вримскую древность, по свидетельству юриста Павла, «знакомые

стайным искусством подвергались казни посредством оставления на растерзание зверей или распятия на кресте. Сами же маги сжигались живьем. Никто не мог иметь у себя магических книг» (книги подле-

жали конфискации и сожжению, а сам человек ссылался на остров, людей низшего звания казнили). «Не только осуществление этой профессии, но даже знакомство с нею было воспрещено».

Святотатство подразумевало убийство и употребление в пищу мяса священного животного, в котором воплощалось племенное божество. Аналогично воспринимались разбитие камня-фетиша, загрязнение колодца, в котором обитает дух, повреждение дерева, служащего ему жилищем, разрушение могилы, вокруг которой витает душа, и др. Иногда наказанию подвергали тех, кто нарушал запрет вкушать определенную пищу.

Самыми распространенными преступлениями против половой нравственности были кровосмешение и прелюбодеяние. Кровосмешение, по существующим поверьям, оскорбляет духов и навлекает бедствия на всю страну, если в этом повинен царь, либо оскверняет всю деревню. Оно является причиной появления уродов, которые воспринимались носителями и накопителями вредоносной магической энергии. Алеуты считали кровосмешение причиной неурожая.

Прелюбодеяние не везде считалось предосудительным, если оно добровольное (добровольная проституция девушек и женщин, храмовая проституция). Один из юридических терминов, которым его охарактеризовали древние римляне, звучит как кража пользования (furtum usus). Соблазнение девушки воспринимали как уменьшение рыночной стоимости ее при вступлении в брак (за это деяние полагалась месть либо денежное возмещение отцу). Любопытный обычай, связанный с умыканием невесты, существовал у древних славян. Девушку можно было похитить, если она в момент похищения находилась у воды: вода считалась священным местом и делала этот проступок дозволенным.

Отравление было разновидностью действий, связанных с осуществлением первобытной магии, и также подлежало наказанию. Нарушение охотничьих правил вело к отлучению от племени. Если кто-то спугнул животных до начала охоты, это считалось святотатством.

Поскольку первобытное право выступает преимущественно в роли

правил по примирению конфликтующих родов и семей, судейские функ-

ции в таких конфликтах чаще всего выполняли судьи из числа посредников, которых выбирали сами конфликтующие стороны. В описании обязанностей и процедуры суда посредников у горцев Кавказа (сванов) М. Ковалевский выделил следующие черты. По- средники-примирители (медиаторы) приносили клятву в том, что они отнесутся к делу, как к своему собственному. Эта клятва давалась в ответ на вопрошание родственника потерпевшего: «Клянетесь рассмотреть дело по справедливости, не отвлекаясь родством, не искажая смысла фактов, точь-в-точь, как если бы оно было вашим собственным? В случае же нарушения вами этой клятвы пусть род ваш будет несчастным до светопреставления и идет затем в ад». За-

вом или аппаратом власти, которое имело место в истории древней

иотчасти средневековой.

В6-м тысячелетии до н. э. на Земле проживало всего 5—6 млн человек и не могло проживать более 10 млн: это число определяли охота и собирательство. Если бы население было большим, это привело бы к истощению источников жизнеобеспечения. Лишь с персходом к агрокультуре эти источники увеличились и начался бурный рост населения. К I в. н. э. население достигло уже 250 млн, а в первой половине XIX в. оно возросло до 1 млрд человек. По некоторым подсчетам, благоприятные условия для разделения и профессионализации труда, для возникновения цивилизации и государства как ее атрибута сложились к 5-му тысячелетию, когда уже научились мореплаванию, изобрели колесо, металлургию, горшечное производство

ипоявились зачатки письма (Toynbee A. Mankind and Mother-Earth. L., 1978. P. 589-591).

Вместе с общественным разделением труда возникло деление населения на различные классы, профессии, а также различие в образе жизни. Среди этих разделений самым важным оказалось разделение на «правящее меньшинство и производящее большинство» {Toynbee А. Study of History. L., 1977. P. 66). Тойнби считает подобное разделение первым результатом организованного труда, который в свою очередь стал первым шагом на пути к возникновению цивилизации. Более последователен историк Р. Редфилд, автор работы «Примитивное общество и его трансформация» (1953), приравнивающий возникновение цивилизации к возникновению городов-государств, в которых сложились «административная элита», «грамотное духовенство» и «профессионалы искусств».

Вся история социальных общностей (коллективностей) распадается на два больших периода — период племенной жизни и период национальных государств. Соответственно и право, которое сосуществовало с родоплеменным или государственным устроением, может быть представлено, как мы в этом убеждаемся, в двух разновидностях —

как первобытное право и кодифицированное право государственно-ор-

ганизованного общества.

Уже на стадии родообщинных отношений большое значение придавалось первоначалам (истокам) обычаев, ритуалов и других коллективных человеческих установлений. По мнению современных антропологов, изучающих эти процессы и явления, концепция сверхъестественной власти и связанные с ней правила этикета выполняли функцию санкционирования власти и освящения происходящего социального расслоения первобытного общества. Этой же цели содействовали первичные обязательные правила поведения, в которых еще не дифференцированы различные заповеди социального регулирования, такие как правовые, нравственные, моральные, религиозно-культовые, процедурные и иные нормы и правила. Таковы, например, некоторые нормы Свода законов Хаммурапи о мораль-

44 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

но предосудительных и общественно опасных преступлениях, направленных против нравственности и нормального проведения судебного разбирательства (нормы о наказаниях за лжесвидетельства).

С возникновением крупных надплеменных общностей и затем государства отношения кровного родства ослабевают, однако и в этих условиях миф об общем происхождении длительное время удерживается, особенно в небольших и замкнутых городах-государ- ствах. С упрочением государственной власти, с новым упорядочением отношений зависимости и подчинения в расслаивающемся родоплеменном сообществе (расслоение на знать и незнатных соплеменников, разделение функций вождя на периоды мира и войны, обособление функций жреца-целителя от функций пророка-мистика и др.) происходит интенсивная разработка правил распределения и пользования землей и продуктами совместного либо раздельно-груп- пового труда (собиратели, охотники, скотоводы, земледельцы).

Надлежащее регулирование получает имущественное положение членов семьи, в особенности женщин и детей, а также имущественный и сакрально-начальственный статус носителей общественных обязанностей — организационных, распределительных, воинских, судебных, культово-обрядных. Видоизменяются или уточняются санкции за отклонение от требований обычая, закона, административного распоряжения чиновного представителя государственной власти.

Изменяется система принуждения. В родообщинных коллективах оно опиралось на моральные санкции, поддержанные обычаем и ритуалом (высмеивание, предостережение, угроза сверхъестественной карой, общественное осуждение и нередко изгнание из племени). Роль физического наказания повысилась позднее, с появлением специального аппарата насилия и потребности в увеличенном наборе приемов и средств принуждения. Большое значение имело также возвеличение сакрального авторитета общинного и надобщинного лидера (старейшины, вождя), которое стало благоприятным сопутствующим фактором в переходе от родообщинных связей к админист- ративно-территориальным и в переработке традиционных социальных и моральных норм в духе новых, надплеменных религиозноэтических доктрин, которые оправдывали приспособление старых норм к новой социально-политической обстановке.

Преобладание традиционных, опирающихся на обычай и авторитет давности социальных, моральных и правовых норм вело к устойчивой солидарности участников родообщинной жизни даже в конфликтных ситуациях. Сакральное возвеличение правителя позволяло искусственно возвысить его авторитет в одном или сразу нескольких племенах, усилить его посреднические возможности при разрешении конфликтов, поскольку его слово и решение преподносились как непосредственное выражение высшей воли, которую уже нельзя

было оспорить (подробно об этом см.: Васильев Л. С. Проблемы генезиса китайского государства. М., 1983. С. 52 и след.).

Промежуточным итогом подобных изменений становится организация, названная чифдом, или вождеством (от англ. chief-dom), — территориальное объединение родов и племен под началом одного правителя, в котором различные общины иерархически соподчинялись этому правителю и группировались вокруг некоего центра, поначалу бывшего, как правило, и местом осуществления общих рели- гиозно-обрядовых действий. Здесь же вокруг храмового комплекса проживало основное население протогосударства, с помощью которого правитель подчинял себе периферийные поселения и устанавливал в ходе завоевательных походов вассально-зависимые отношения с соседними протогосударствам и.

Создание государственно-властных учреждений (законодательных, административных, судебных, военных, налоговых, карательных), равно как и централизованное административно-командное регулирование лично-имущественных и политических прав сограждан при помощи законов и незапрещаемых и неотменяемых обычаев, следует отнести, по всей видимости, к разряду социальных изобретений длительного действия. Лишь в Новое время возникла задача преобразования государства административно-командной законности в правовое государство — государство обособленных и равновесных ветвей власти и гарантий в пользовании правами человека и гражданина.

Мысль о законе как своеобразном изобретении дошла до нас от древних греков в формулировке софистов. Следует иметь в виду, что именно в Греции зародилось представление о том, что все право, которым мы пользуемся, можно подразделить на естественное и искусственное и что закон правителя или народного собрания также подлежит проверке на его соответствие природным или разумным человеческим законам, а потому законодательство предстает делом творческим и обязывающим его творцов к соблюдению определенных требований и правил.

Согласно новейшим историческим воззрениям на происхождение государства, оформление государственной властной организации на базе родоплеменной не создает само по себе радикального обновления ни в системе общественно-властного управления, ни в процессе социально-группового и профессионального расслоения. Дело в том, что феномен социального расслоения и иерархического соподчинения известен и примитивному общественному устройству, как в этом можно убедиться с учетом ранее обсуждавшихся фактов и обобщений. Первобытное общество может выглядеть не только эгалитарным, но и в определенной степени иерархизированным (взрослые — молодежь, вождь племени — старейшины — народное собрание), специализированным (охотники и их семьи, остающиеся в месте оседлого проживания).

46 Часть первая. История права и государства в древности и в средние пека

Обобщая социальную историю права в его связи с историей государства, П. А. Сорокин отмечает, что право возникло вместе с человеческим обществом, но задолго до возникновения государства и что еще до возникновения государства появились «основные правовые явления — закон, власть, суд и регулировка всех важнейших взаимоотношений членов общества». И далее он заключает: «Государство, как определенная форма общежития, важно для истории права тем, что в эпоху государственной жизни право сделало огромные шаги в своем развитии; за этот период отдельные виды права весьма отчетливо отдифференцировались, правовые институты приобрели отчетливые формы, официальное право и государство и технически и по содержанию прогрессировало» {Сорокин П. Л. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. С. 131).

В современных дискуссиях относительно достоинств и несовершенств эволюционной трактовки социальной истории (Л. Морган, Г. Спенсер) утверждается, что мнение о роли разделения труда как движущей силе перемен не более истинное, чем другие соображения, например о роли социальной солидарности (О. Конт, Э. Дюркгейм, П. Кропоткин), о способах регулирования власти и чувства эксплуатации (К. Маркс, М. Вебер), о легитимации власти или о социальной активности и взаимодействии. Заслуживает самого пристального внимания также ряд аспектов жизнедеятельности государства в период его становления, таких, как учреждения по сбору ресурсов и способ их последующего распределения между различными социальными группами, зависимость этих процессов от сложившегося разделения труда, характерного для данной общности. Не менее существен также вопрос о способах выявления элит, которые сформировались в определенный момент и осуществляют определенную организацию, и различении интересов основных групп, возникающих под воздействием разделения труда. Наконец, весьма большое значение имеет происхождение коллективных представлений и общего миропонимания, опять же формирующихся теми элитами, которые ведают ориентациями и «кодексами» социального поведения.

С учетом сказанного было бы неоправданным упрощением сводить процесс возникновения государства только к структурной дифференциации политических функций, или к символической дифференциации космоса, или к автоматической взаимозависимости между видоизменениями общественного разделения труда и формами функциональной деятельности властвующих группировок.

Сложность взаимоотношений между общими целями государства

изадачами правящего слоя была хорошо известна древним философам. Так, Платон замечает в этой связи, что «если обозначить одним именем способность того искусства, которое правит всеми прочими

ипечется как о законах, так и вообще о всех делах государства, правильно сплетая все воедино, то мы по справедливости назовем его политическим» (Политик, 305е).