Фуруботн Рихтер Инст-ты и эконом-я теория 2005
.pdfОтносительные права собственности: контрактные обязательства |
159 |
вольные контракты «наименее расточительного» типа. Однако |
суще- |
f ствование трансакционных издержек постоянно ставит проблему мони- | торинга и обеспечения исполнения всех юридических и контрактных
обязательств.
На уровне индивидуального выбора индивиды концентрируют свое внимание на стадии исполнения контрактов с тем, чтобы в максимально возможной степени подавить ex post оппортунистическое поведение своих контрагентов. В этом плане судебный порядок улаживания споров дополняется «частным порядком» в форме защищающих от оппортунизма гарантий исполнения контрактов. Уильямсон [Williamson, 1985, р. 29] в данном контексте говорит об «ех post институтах поддержки контракта». Такая трактовка различных типов контрактных устройств представляет собой центральную идею теории трансакционных издержек Уильямсона.
На уровне коллективного выбора, когда индивиды принимают решения относительно институциональных рамок, особый интерес обычно представляет развитие таких институциональных структур, которые при осуществлении определенных типов бизнес-трансакций позволят избежать проблем, сопряженных с фиаско рынка. Очевидно, сколь важна такая институциональная адаптация для практических экономических результатов. Тем не менее эта и следующая главы посвящены анализу поведения на уровне индивидуального выбора при допущении, что базовая институциональная структура задана. Проблемы, касающиеся коллективного выбора институтов, будут рассмотрены в главе 9.
4.1. Основополагающие принципы контрактных обязательств
Контрактные обязательства могут готовиться, заключаться и исполняться в различных институциональных рамках. В неоклассической экономической теории наиболее важными институтами считаются рынок и фирма. Точнее, акцент в ней сделан на идеальных типах «совершенного рынка» и идеализированной неоклассической фирме, максимизирующей прибыль. На совершенных рынках и в мире полной информации соблюдение контрактных обязательств исчерпывающим образом контролируется посредством механизма конкуренции. Аналогичным образом в неоклассической фирме контрактные обязательства беспрепятственно управляются эффективной иерархией [Hess, 1983, ch. 1], которая может мгновенно и без издержек получать и обрабатывать информацию. Иными словами, в мире нулевых трансакционных издержек не имеет значения, какую именно «структуру управления» [Williamson, 1985] мы избираем — рынок или иерархию. Предполагается, что эф - фективность будет одинаковой вне зависимости от того, организовано ли хозяйство как всецело свободная рыночная экономика, в которой
7 Зак, 3980
160 |
Глава 4 |
|
\I |
совершенно отсутствуют иерархически организованные фирмы, или как централизованно планируемая экономика, в которой бюрократическая иерархия выполняет все необходимые функции. Более того, любая смешанная система, находящаяся между этими двумя крайностями, также будет порождать эффективное решение.
Даже на теоретическом уровне возникают основания, чтобы поставить под сомнение корректность допущения о существовании экономической системы, в которой отсутствуют «трения» [Furubotn, 1991]. Но из практики нам известно, что в реальном мире не существует экономических систем, в которых бы трения отсутствовали. Действительно, опыт показывает, что структура управления, или институциональные устройства, играют решающую роль в определении поведения и эффективности экономической единицы [Williamson, 1979, р. 235]. Поэтому и появляются основания для тщательного рассмотрения условий, при которых трудности, порождаемые положительными трансакционными издержками, будут, по крайней мере, частично компенсированы надле-" жащей организацией. Основной вопрос, который нас здесь интересует, касается того вклада, который система laissez-faire может внести в достижение экономической эффективности.
Два принципа контрактных обязательств наряду с принципом частной собственности формируют ядро конституирующих принципов свободной рыночной экономики: 1) свобода контракта и 2) ответственность,
вытекающая из |
контракта.2 |
4 . 1 . 1 . С в о б о д а |
контракта |
Принцип свободы контракта является центральным для э ф ф е к - тивного использования ресурсов. Эта свобода позволяет частному владельцу права собственности (которое обычно является пучком правомочий) передавать это право вместе с активом, к которому оно относится, туда, где это право оценивается наиболее высоко. Поскольку права собственности можно разделить разными способами, то и конкретные механизмы их передачи могут быть весьма гибкими. Так, индивид может передать свои права либо полностью (как при продаже дома), либо частично (когда дом сдается в аренду на ограниченный период времени). Далее следует отметить, что передача прав частной собственности касается как абсолютных, так и относительных прав — например, прав собственности на землю, а также юриди-
2 Ойкен [Eucken, 1952, р. 254] говорил о «конституирующих принципах политики конкурентного порядка», к которым он добавляет еще четыре принципа: «политика хозяйственного порядка» как альтернатива прямому государственному вмешательству, здоровая денежная система, открытые рынки и стабильность экономической политики (см.: [Schmidtchen, 1984, р. 59]).
I
)
Относительные права собственности: контрактные обязательства |
161 |
ческих обязательств, вытекающих из контракта о найме на работу. Обобщая, можно сказать, что свобода контракта включает свободу: 1) заключать или не заключать контракт; 2) выбирать партнера или партнеров по контракту; 3) определять содержание контракта (т. е. стороны контракта не обязаны выбирать среди ограниченного числа юридических типовых контрактов, а могут изобретать их новые типы) и 4) выбирать форму контракта.*
Основная идея, одушевляющая принцип свободы контракта, состоит в том, что каждый индивид вправе самостоятельно регулировать обстоятельства своей жизни. Поскольку исполнение контрактов возможно обеспечивать юридически, люди «творят право» на микроуровне, заключая конкретные контракты в рамках контрактного права, действующего в данной системе. Поэтому свобода контракта и вытекающая из нее частная автономия могут трактоваться в качестве юридического аналога принципа децентрализации принятия экономических решений. Ойкен [Eucken [1952], 1975, р. 275] утверждает, что этот принцип «является очевидной предпосылкой для реализации конкуренции». Но он тут же спешит добавить, что «свобода контракта послужила также и причиной устранения конкуренции в целях создания монопольного положения...» [Ibid., р. 275]. Таким образом, если принцип свободы контракта полностью предоставить самому себе, то вполне могут возникнуть условия, при которых его уже не удастся сохранить. Именно по этой причине Ойкен и настаивает, чтобы свобода контракта защищалась государством посредством создания соответствующего конкурентного порядка. Вместе с тем представляется, что в обществе, где информационные и транспортные издержки снижаются, проблема монополии, поставленная Ойкеном, может стать менее опасной, чем он изначально полагал. По крайней мере свободная торговля и иные факторы, способствующие увеличению степени открытости рынков, в принципе, могут оказать значительное содействие в поддержании действенной конкуренции.
Существуют и другие элементарные предпосылки и ограничения, необходимые для того, чтобы гарантировать надлежащее соблюдение принципа свободы контракта. В частности, этот принцип требует свободы волеизъявления сторон, участвующих в контракте, и защиты интересов третьих сторон [Larenz, 1982, р. 41 ff. ], По аналогии с полным правом собственности в случае с контрактами индивиды могут использовать свою свободу для их заключения между собой, руко-
* В российском гражданском праве свобода договора регулируется ст. 421 ГК РФ, где предусмотрены все эти моменты и, в частности, отмечается, что «граждане и юридические лица свободны в заключении договора». — Прим.
162 Глава 4
водствуясь собственными желаниями. При этом необходимо соблюдать непременные условия, согласно которым их соглашения не должны противоречить закону (а равно и boni mores*) или ущемлять права третьих лиц.
Принцип свободы контракта ограничивается законом по различным соображениям, и далеко не все из них следует признать наилучшими с точки зрения достижения интересов общества в целом. Например, нельзя сказать, что ограничения, порожденные требованиями аграрной политики в странах Европы и в США, способствуют росту их богатства. Контрактная свобода все больше ограничивается и в сфере работы по найму. В Германии и во всех других странах ситуация складывается таким образом, что при определении содержания трудового договора стороны пользуются свободой лишь в пределах коллективных трудовых соглашений и постоянно расширяющегося трудового законодательства.
4 . 1 . 2 . О т в е т с т в е н н о с т ь , вытекающая из контракта
Свобода контракта не исключает деятельности государства. Как уже отмечалось, принцип свободы контрактации хорошо работает только тогда, когда государство в качестве последней инстанции может обеспечить исполнение добровольно взятых обязательств (исполнение обещаний, поставок товаров и т. д.), если в этом возникает необходимость.** Фактически в свободной рыночной экономике вмешательство государ-
*Boni mores (лат.) — добрые нравы. В гражданском праве Германии знаменитые «добрые нравы» (Gutten Sitten) имеют чрезвычайно важное значение. Согласно этой правовой норме, умышленное причинение вреда безнравственными поступками влечет за собой соответствующие обязательства по возмещению этого вреда, а в соответствии с § 138(1) Германского гражданского уложения «сделка, противоречащая добрым нравам, ничтожна». Противонравственными признаются, в частности, злоупотребления монопольным положением, подстрекательство к нарушению договора, ростовщичество (см.: Шапп Я. 1996. Основы гражданского права Германии. М.: БЕК. С. 231). Ученые присвоили этому параграфу «звание» параграфа-«короля», поскольку ссылки на него встречаются в сотнях судебных решений. В англо-американ- ском праве также существуют сходные нормы. Так, например, в Единообразном торговом кодексе США имеется ст. 1-203 с характерным названием — «Обязанность добросовестности», которая основывается на праве справедливости. Она гласит: «Всякий договор или обязательство в рамках настоящего Закона возлагают обязанность добросовестности при их выполнении или приведении в исполнение». — Прим. ред.
**В ГК РФ ответственность за нарушение обязательств регулируется гл. 25, которая так и называется — «Ответственность за нарушение обязательств». — Прим. ред.
_ а
Относительные права собственности: контрактные обязательства |
163 |
ства строго ограничено этими рамками. В этом общем контексте становится понятна и роль «ликвидности» (способности выполнять платежные обязательства). Ясно, что обязательство индивидов или фирм оставаться ликвидными за счет собственных усилий становится куда менее важным, если государство преисполнено намерений вмешиваться в частный бизнес [Stiitzel, 1959, р. 625]. Иными словами, государство через официальные или неофициальные поручительства может прийти на помощь частным хозяйствующим субъектам, нуждающимся в ликвидности. Но использование такого подхода, связанного с «мягкими бюджетными ограничениями», означает фундаментальное отклонение экономической системы от требований чисто рыночного хозяйства. Так происходит потому, что при наличии потенциальной возможности вмешательства государства аллокация ресурсов не определяется исключительно рыночными силами. Скорее государственные органы дополняют или даже заменяют частные рынки, управляя процессом аллокации ресурсов.
Обязательство исполнять обещания («святость обещания»), конечно же, распространяется на все виды контрактных обязательств. Тем не менее для экономиста особый интерес представляет финансовая сторона долгосрочных контрактных соглашений. Именно в ситуации, когда финансовый капитал превращается в реальный элемент организации экономики, становится актуальной потребность в «адвокате капитала»* [Hinds, 1990]. Неизбежным оказывается контроль за финансовыми средствами со стороны банков или других финансовых посредников, напрямую заинтересованных в результатах процесса аллокации ресурсов. Эта проблема особенно четко проявляется при рассмотрении современных попыток стран Центральной и Восточной Европы осуществить трансформацию своих экономик. Так, Хиндс пишет:
При отсутствии централизованного планирования стержнем в системе аллокации ресурсов становится финансовая система. Однако по своей сути финансовая система является капиталистическим механизмом. Для обеспечения максимально возможной эффективности аллокации ресурсов она опирается на механизм модификации стимулов, влияющих на поведение собственников капитала, т. е. увеличение или снижение предельной производительности реального капитала, накопление которого регулируется посредством изменения стоимости его финансирования** [Ibid., р. 20].
Отсутствие такого рода «адвоката капитала» стало ощутимым в социалистических странах, которые попытались осуществить наиболее
*Речь идет о механизмах защиты инвестиций. — Прим. ред.
**Под стоимостью финансирования имеются в виду затраты на привлечение нового собственного и заемного капитала, включающие затраты на эмиссию, процентную ставку, страховые премии, комиссии и т. п. — Прим. ред.
164 |
Глава 4 |
прогрессивные программы рыночных реформ: Венгрии, Польше и Югославии. Перед этими странами очень быстро встала проблема серьезной экономической нестабильности. Польша и Югославия столкнулись с гиперинфляцией и, наряду с Венгрией, — с острейшим кризисом внешней задолженности. Ясно, что усилия по проведению реформы потерпели там полное фиаско. Эти «рыночные реформы» положили конец централизованному планированию, но не обеспечили внедрение настоящих рынков с конкуренцией и свободным ценообразованием. Очень важен тот факт, что частные фирмы играли незначительную роль в экономике этих стран. Национализированные фирмы сохранили свои монопольные позиции и были защищены от иностранной конкуренции действовавшими ограничениями на импорт и практикой валютного контроля. Они были уверены в том, что правительство будет поддерживать их на плаву любой ценой, предоставляя субсидии, дешевые кредиты и освобождая от уплаты налогов. Управляющие этих фирм вели себя соответственно. В условиях растущей' децентрализации рабочие и менеджеры обнаружили новые способы использования своих фирм (и активов этих фирм) в личных целях. Например, рабочие постоянно требовали увеличения заработной платы, и эти требования регулярно удовлетворялись руководством. Обе стороны знали, что правительство будет продолжать поддерживать существующую отраслевую структуру и поэтому станет финансировать растущие расходы на заработную плату. Аналогичным образом, можно было ожидать, что любые проблемы, связанные с внешними долгами, будут решаться похожими средствами и конечную ответственность вновь возьмет на себя правительство. В крайнем случае правительство даже было готово полностью принять на себя все внешние долги фирм и освободить менеджеров от санкций, которые обычно имеют место при принятии ими ошибочных решений. Поведение, подобное наблюдавшемуся в Центральной и Восточной Европе, наводит на мысль о том, что любые половинчатые меры по осуществлению рыночной реформы не могут быть действенными в экономиках, где еще доминируют социалистические институты. Разуме-
Сется, этот вывод полностью согласуется с представлениями, характерными для современной теории прав собственности.
Прежде чем продолжить изложение, представляется целесообразным сделать несколько общих замечаний относительно сходства и различий между англо-американским общим правом и континентальным гражданским правом, касающихся контрактных обязательств. В обеих юридических традициях контрактное право* охватывает правила, позво-
* «Контракт» — синоним понятия «договор» в гражданских и трудовых правоотношениях. В гражданском праве, в том числе и в отечественной
Относительные права собственности: контрактные обязательства |
165 |
ляющие собственникам ресурсов вступать в запланированные отношения по поводу использования ресурсов, принадлежащих каждому из них в отдельности (см.: [Mehren and Gordley, 1977, p. 784]: «Обычно говорят, что обязательства, возникающие вследствие таких отношений, возникают ex contractu»*). Контракт заключается, чтобы обеспечить «сотрудничество, необходимое для достижения определенных социальных целей посредством принятия взаимных обещаний, согласованных в ходе переговоров...» ([Farnsworth, 1990, р. 576, 578], цит. по: [Mehren and Gordley, 1977, p. 785]). Если быть точным, такие контракты называются двусторонними.
Что касается формулирования контракта, то ведущую роль в общем праве играют такие юридические понятия, как обещание и соглашение,** тогда как в германском гражданском праве центральной является концепция волеизъявления (Willenserklarung).*** В соответствии с этим подходом, контракт обычно состоит из двух волеизъявлений: оферты и акцепта.**** В отличие от Англии, в Германии оферент оказывается связанным собственным предложением на некоторый разумный период времени [Германское гражданское уложе-
практике, обычно применяется термин «договор». Термин «контракт» применяется лишь к международным договорам купли-продажи. Характерно, что в отечественном издании Единообразного торгового кодекса США используется термин «договор» (см.: Единообразный торговый кодекс США.
1996. 2-е изд. М.: Междунар. центр, финансово-экон. развития). Однако с учетом сложившейся практики переводов экономической литературы в настоящей работе используются оба эти термина в зависимости от контекста. —
Прим. ред.
*Ex contractu [лат.) — из контракта. — Прим. пер.
**Единообразный торговый кодекс США различает такие понятия, как соглашение (agreement) и договор (contract). «Соглашение» — это фактически совершенная сделка сторон, наличие которой вытекает из их заявлений или иных обстоятельств, включая заведенный порядок, торговые обыкновения или порядок исполнения, как то предусмотрено в настоящем Законе. Порождает ли соглашение правовые последствия, определяется предписаниями настоящего Закона, если он применим, а в остальных случаях нормами договорного права (ст. 1-201(3)). Следовательно, соглашение может и не порождать правовых последствий. «Договор» — это уже «правовое обязательство в целом, вытека-
ющее из |
соглашения сторон...» (ст. 1-201(11)). — Прим. ред. |
|
* * * |
См.: Залесский В. В. (ред.). 1996. Германское право. Ч. 1.: Граж- |
|
данское уложение. |
Кн. 1. Гл. 2. § 116-144. — Прим. ред. |
|
* * * * |
Оферта |
(offert) — в гражданском праве — формальное предложе- |
ние заключить договор, как правило содержащее все его существенные условия. Акцепт (acceptance) — одна из стадий заключения договора — согласие с офертой другой стороны, причем это согласие влечет за собой правовые последствия. — Прим. ред.
I
I
166 |
Глава 4 |
ние, § 145].* Но все это — чисто технические подробности двух юридических систем, и отнюдь не они интересуют нас в этой книге.
В США общее право, воплощенное в судебных решениях, является (до сих пор) главным источником общих принципов функционирования контрактной системы.** Однако в количественном отношении общее контрактное право скорее носит остаточный характер, поскольку оно регулирует только те аспекты, которые еще не стали объектом более специализированного статутного и административного регулирования (например, отношения личного найма, страхование, потребительские договоры, заем, продажа и аренда имущества, а также предоставление профессиональных услуг).3 Особую важность в современном законодательстве США имеет статья 2 Единообразного торгового кодекса, которая регламентирует продажу товаров [Calamari and Perillo, 1987, p. 13]. В германском частном праве вопросы договоров затрагиваются во всех пяти книгах Германского гражданского уложения. Что касается договорных и иных обязательств, то в немецкой юридической литературе проводятся различия между общим обязательственным правом (Schuldrecht I, Allgemeiner Teil) и особенным обязательственным правом (Schuldrecht И, Besonderer Teil). Последнее охватывает те типы договоров, которые в Германском гражданском уложении регулируются
* § 145 «Связанность предложением» Германского гражданского уложения, в частности, гласит: «Лицо, предложившее другому лицу заключить договор, связано этим предложением...». То же самое касается и России, где «договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной» (п. 2 ст. 432 ГК РФ). «Оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения» (п. 2 ст. 435 ГК РФ). — Прим. ред.
** В настоящее время в США действует Единообразный торговый кодекс (Uniform Commercial Code — UCC) — собрание норм по отдельным, наиболее важным для хозяйственной деятельности институтам. Он унифицирует законы отдельных штатов США в области торгового права и принят всеми штатами, за исключением Луизианы. Подготовлен Американским институтом права и Национальной конференцией уполномоченных по разработке единообразных законов штатов. Охватывает условия продажи, вексельные операции, платежи по аккредитиву и инкассо, товарораспорядительные документы и т. п. Однако многие сделки, например, продажу и аренду недвижимости, трудовые отношения, заем кодекс не регулирует (см.: Единообразный торговый кодекс США. Указ. соч.). — Прим. ред. ,
3 Следует также упомянуть, что в современном коммерческом мире большинство контрактных обязательств специфицируется в стандартных формах, которые стороны принимают для управления своими взаимоотношениями. Так, например, в США почти все подряды на строительство регулируются единым набором документов, имеющих стандартные формы, которые разработаны Американским институтом архитекторов.
f t —
о
§
I
Относительные права собственности: контрактные обязательства |
167 |
специальным образом, как в случаях договора купли-продажи, |
зай- |
ма, трудового договора (но также и аренды), о чем уже упоминалось в главе 3.
Обе юридические системы призваны регулировать одинаковые базовые сделки, и следовательно, должны иметь дело с одним и тем же кругом проблем. С точки зрения экономиста, они решают эти задачи (de facto) в очень схожей манере, но поскольку кодифицированное право носит более систематический характер и легче поддается описанию по сравнению с судебными решениями общего права, в следующем разделе мы будем придерживаться классификации договоров, принятой в Германском гражданском уложении.* Эта классификация будет расширена в результате сравнения с некоторыми американскими правовыми нормами.
4.2. Различные типы контрактных обязательств
Экономисты проявляют особый интерес к двусторонним, или синаллагматическим, контрактам.** Такие контракты представляют собой соглашения, в которых участвующие стороны ручаются во взаимном исполнении определенных обязательств, рассматриваемых обеими сторонами как соответствующие или соразмерные. Главный принцип, лежащий в основе двустороннего соглашения, — это старая формула «do, ut des»,*** согласно которой каждый дает нечто противоположной стороне и что-то получает взамен. Иными словами, экономистов интересуют контракты, регулирующие аллокацию ресурсов посредством прямого двустороннего обмена на основе переговоров между индивидами. Именно такими типами контрактов, между прочим, в первую очередь
изанимается контрактное право.
*Поскольку в данной главе авторы придерживаются классификации договоров, принятой в Германском гражданском уложении, то русскоязычная терминология, а также редакция цитируемых статей соответствует тексту Германского гражданского уложения. — Прим. ред.
**В отличие от двустороннего, по которому стороны взаимно приобретают и права, и обязанности, в одностороннем контракте (unilateral contract) только одна сторона обязана совершить определенное исполнение. Односто-
ронний контракт создает обязанность для одной стороны и право — дляхдругой. К односторонним договорам относятся, например, договоры займа, хранения, дарения. Односторонний договор необходимо отличать от односторонней юридической сделки, для возникновения которой достаточно воли только одного субъекта. Все договоры являются двуили многосторонними юри-
дическими сделками, так как для их возникновения |
требуется соглашение |
# |
по меньшей мере двух субъектов. — Прим. ред. |
|
|
* ** Do, ut des (лат.) — даю, чтобы ты дал. — |
Прим. пер. |
|
I
о
168 |
Глава 4 |
Обмен может происходить мгновенно («из рук в руки» (Zug urn Zug) — состоявшийся обмен — скажем, обмен газеты на деньги) или же с некоторым лагом между заключением контракта и фактическим исполнением обещаний. Более того, участвующие в обмене стороны могут выполнять свои обязательства в разные моменты времени. В последнем случае, который представляет особый интерес для экономистов-институционалистов, в контракте явно или неявно оговаривается «порядок исполнения». Например, владелец ресторана, исполняя свое обещание, обслуживает клиента до того, как тот завершит сделку и заплатит за еду. Аналогично наемный работник выполняет работу до получения вознаграждения от работодателя [Wiggins, 1991, р. 640 ff.].*
Институциональная экономическая теория в значительной степени касается отсроченных обменов или обменов, которые предполагают определенный порядок исполнения, и, следовательно, до их завершения проходит некоторый промежуток времени. Так обстоит дело с контрактами в рамках общего права, где контрактное право ограничивается концепцией «обещания», т. е. обязательством некоего лица относительно его будущего поведения [Farnsworth, 1990, p. 5]. Однако заметим, что в Единообразном торговом кодексе в статье 2-106(1) под «договором продажи» понимается как «уже состоявшаяся продажа, так и договор о продаже товаров в будущем». Причина этого заключается в том, что даже в процессе одновременного обмена (скажем, при обмене товаров на наличные деньги) можно также передать некоторые обещания на будущее (например, дать гарантию качества изделия, т. е. обещание, что товары будут соответствовать определенным стандартам качества).
Разумеется, трансакционные издержки в любом процессе обмена играют огромную роль. Среди самых важных экономических проблем, порождаемых трансакционными издержками и временным лагом между заключением контракта и его исполнением, можно назвать те, которые связаны с 1) асимметричной информацией и 2) трансакционно-спе- цифическими инвестициями. В последнем случае инвестиции должны начать поставлять услуги еще до получения своего полного вознаграждения, и это обстоятельство делает возможным возникновение оппортунистического поведения. Трудности, с которыми приходится сталкиваться в этих условиях, представляют собой центральные вопросы новой институциональной экономической теории. Проблемы, уходящие своими корнями в 1) и 2), могут возникать как до, так и после заклю-
* |
§ 614 |
Германского |
гражданского уложения гласит: «Вознаграждение |
I |
д о л ж н о |
быть |
выплачено |
после выполнения работы». — Прим. ред. |
|
I