§ 5. Нормативний договір як джерело господарського права

Нормативним договором є угода двох або більше суб'єктів (членів корпорації, корпорацій, держав тощо), які встановлюють права і обов'язки як загальні правила поведінки на майбутній (невизначений) час для невизначеного (неперсоніфікованого, окрім тих, що беруть участь в укладанні угоди) кола суб'єктів.

Нормативні договори можна умовно розділити на внутрішньо­державні та міжнародні.

До внутрішньодержавних нормативних договорів належать до­говори приєднання, що розглядаються в літературі як формулярне право. Такі договори ґрунтуються на волевиявленні економічно сильного суб'єкта господарювання, вираженому у формулярі або іншій стандартизованій формі, коли договір укладається шляхом приєднання іншої сторони до цих умов без можливості запропо­нувати свої умови (ч. 1 ст. 634 ЦК). До таких договорів належать, наприклад, правила біржової торгівлі і біржового арбітражу, дого­вори на постачання енергоресурсів, договори перевезення, договори банківського рахунку тощо.

Міжнародні нормативні договори займають особливе місце в системі джерел господарського права. Згідно зі ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згоду на обов'язковість яких дала Верховна Рада України, стають частиною національного за­конодавства України.

Найбільш важливими для господарського права є такі міжна­родні договори, як:

• Конвенція про захист прав і основних свобод людини 1950 p.;

—( Конвенція ООН 1980 р. про міжнародний договір купівлі-

продажу;

• Женевська конвенція 1930 p., що встановлює Одноманітний закон про переказний вексель і простий вексель;

• Паризька конвенція 1883 р. про охорону промислової влас­ності;

• Вашингтонська конвенція 1965 р. про врегулювання інвести­ційних спорів між державами і особами інших держав тощо.

Багато міжнародних договорів економічного (господарського) характеру не ратифіковано Україною. Проте це не виключає їх застосування у вітчизняному господарському обороті. В цьому випадку норми нератифікованого міжнародного акта можуть використову­ватися як норми-звичаї. Зокрема, вони можуть застосовуватися при вирішенні господарських спорів в обсязі, що не суперечить закону і договору.

Прикладом тут може служити Конвенція про міжнародні гарантії стосовно рухомого обладнання, підписана у Кейптауні 16.11.2001 p.; Конвенція ООН про відповідальність операторів транспортних терміналів у міжнародній торгівлі (Відень, 19.04.91 p.), Конвен­ція ООН про незалежні гарантії і резервні акредитиви (Нью-Йорк, 11.12.95 р.), Конвенція ООН про поступку дебіторської заборгованості в міжнародній торгівлі (Нью-Йорк, 12.12.2001 p.), Конвенція ООН про використання електронних повідомлень в міжнародних договорах від 23.11.2005 р. тощо.

§ 6. Судова практика як джерело господарського права

Питання про судову практику як джерело господарського права є дискусійним. Пануюча доктрина не визнає судовий прецедент як джерело права. Водночас, практичні дослідження і багато вче­них відзначають активний вплив судових рішень на формування загальнообов'язкових правил поведінки, зокрема в сфері господа­рювання. Наведемо лише деякі обставини, що свідчать на користь думки останніх.

Вудучи учасником Європейської конвенції «Про захист прав і основних свобод людини», Україна погодилася із застосуванням процесуальних механізмів, які були прийняті в діяльності судових органів, що забезпечують застосування конвенції. У свою чергу ці процесуальні механізми припускають використання прецедентів як джерел права.

Зокрема, при розгляді справи про порушення права власності за позовом «Совтрансавто-холдинг» до України Європейський суд з прав людини «керувався своїм прецедентом, вперше сформу­льованим у рішенні у справі «Спорронг і Леннрот проти Швеції» і застосованому згодом у своїх рішеннях, які стосуються захисту права власності» .

Рішення Конституційного Суду усувають прогалини в праві.

Норма, яка підлягає перевірці на конституційність Конституцій­ним Судом України, завжди є конкретною нормою, але висновки суду мають, як правило, більш загальне значення і можуть бути поширені на аналогічні за юридичним змістом норми інших актів законодавства. У зв'язку з цим правові позиції, сформульовані Конституційним Судом України можуть розглядатися як судові прецеденти, які заповнюють прогалини в законодавстві і формують судову практику, забезпечуючи її однаковість..

Законодавство України має оціночні поняття та інші неоднознач­ні категорії, які визначаються судами загальної юрисдикції.

До таких категорій належать, зокрема, «публічний порядок», «інтереси», «добросовісність» тощо. «Зміст таких понять визна­чається не законодавцем при прийнятті відповідної норми, а при

її застосуванні». Тому рішення судів, особливо вищих інстанцій, в частині визначення цих оціночних понять стають невід'ємною частиною правил здійснення господарської діяльності.

Більшість листів, рішень вищих судових інстанцій, постанов Пленуму Верховного Суду України і його правові позиції у кон­кретних справах фактично є джерелом права при розгляді справ для всієї системи судових органів за принципом: аналогічні справи мають вирішуватися аналогічно.

Господарське процесуальне законодавство у деяких випадках прямо вказує на використання в процесуальній діяльності судових прецедентів.

Зокрема, в ст. 111-15 ГПК України однією з підстав перегляду Верховним Судом у касаційному порядку ухвал Вищого господар­ського суду називається «виявлення різного застосування Вищим господарським судом України одного і того ж положення закону чи іншого нормативно-правового акта в аналогічних справах».

Нарешті, подальша диференціація і безперервне, деколи без­глузде збільшення кількості актів господарського законодавства, поширена відсутність системного підходу до унормування економіч­ного устрою призводять до практичної необхідності використання судового прецеденту для формування суспільного уявлення про реальний зміст господарських правовідносин.

Ось як описують значення судової практики французькі юристи: «Мета закону — зафіксувати загальні принципи права в широкому сенсі цього слова, виявити принципи і не опускатися до деталей питань, які можуть виникнути в будь-якій галузі... Різні завдання стоять перед законодавцем і суддею. Завдання законодавця полягає в умінні відшукати в одиничному конкретному принципі те, що найкращим чином відповідає служінню загального блага. Завдан­ня судді — навчитися мудро і уміло використовувати ці загальні принципи в конкретних цілях, звужуючи або розширюючи сферу їх дії залежно від кожного окремого випадку. Досвід заповнення лакун накопичується поступово. Якщо бути точним, національні кодекси створює час, а не люди (виділено — авт.)» .

Обсяг цього курсу не дозволяє розкрити значення юридичної доктрини як джерела господарського права, проте слід пам'ятати, що методологія тлумачення, про яку йтиметься далі, ґрунтується на доктрині. Крім того, відповідні положення детально розглянуті в господарсько-правовій літературі.