§ 3. Перемещение компаний в практике ес Формы перемещения компании

Закрепленную в ст. 43, 48 Договора свободу перемещения на практике можно осуществлять в двух формах. При так называемом "формальном" переносе места нахождения компания переносит в другое государство свое уставное место нахождения. Такой перенос подразумевает, что компания исключается из реестра компаний в государстве своего создания и вносится в реестр принимающего государства. При этом автоматически изменяется применимое к компании право: таким правом становится право принимающего государства. Учредительные документы компании подлежат приведению в соответствие с этим правом.

Формальный перенос места нахождения компании сопряжен с рядом проблем. Прежде всего, это проблемы защиты кредиторов компании в государстве, из которого уходит компания. Такие кредиторы должны получить возможность удовлетворения своих требований, например, путем предоставления им соответствующего обеспечения. Далее, в защите нуждаются интересы участников компании, не заинтересованных в переносе (например, участников, голосовавших против решения о переносе и оставшихся в меньшинстве). По всей видимости, такие участники должны получать возможность выйти из компании с получением компенсации. Помимо этого затрагиваются и фискальные интересы государства, теряющего налогоплательщика. Формальное перемещение может затрагивать и интересы работников компании.

Указанные вопросы вряд ли могут быть эффективно решены каждым государством независимо от других. Положения Договора о ЕС в данном случае должны быть конкретизированы в актах секундарного права ЕС. С этой целью Комиссией был разработан проект Четырнадцатой директивы о переносе места нахождения компаний со сменой применимого права *(61).

От формального перемещения следует отличать фактическое перемещение компании. Уставное место нахождения в этом случае остается прежним, компания переносит за границу лишь свой центр управления или фактическое место нахождения. Фактическое место нахождения компании (effektiver Verwaltungssitz, siиge effectif, real seat) в современном понимании - это "место, где основополагающие решения руководства компании претворяются в текущие управленческие акты" *(62). Как правило, это место деятельности членов органа управления, ответственных за текущие дела компании *(63). Такое понимание пришло на смену пониманию фактического места нахождения как места, где принимаются решения руководства компании, и позволяет, например, учесть особенности отношений материнского и дочернего обществ, заключающиеся в том, что важнейшие решения принимаются материнским обществом, а проводятся в жизнь органами дочернего. Современное определение позволяет признать, что дочерняя компания обладает собственным, независимым от материнского общества центром управления *(64). С другой стороны, учитывается и тот факт, что с развитием современных средств связи руководство компании получает возможность принимать решения, физически не присутствуя в одном конкретном месте. Центр управления компании будет при этом находиться там, где принятые решения будут претворяться в текущие акты управления *(65).

В литературе перенос центра управления (фактического места нахождения) компании называется фактическим переносом или фактическим перемещением, в отличие от формального перемещения, являющегося процедурой "юридической" *(66). Ни исключения из реестра, ни регистрации в новом государстве при фактическом перемещении не происходит. В лучшем случае компания может зарегистрировать свой центр управления в принимающем государстве как филиал. По мнению ученых, необходимость в регулировании таких перемещений специальной директивой ЕС отсутствует, учитывая их сугубо фактический характер *(67). Существует, однако, иное мнение, согласно которому перенос центра управления должен заноситься в государственный реестр, в связи с чем и появляется необходимость в директиве ЕС *(68). Надо сказать, что такая процедура, по всей видимости, способна настолько усложнить перенос фактического места нахождения, чтобы сделать его совсем непривлекательным. Достоинства этого переноса заключаются как раз в простоте и отсутствии особых формальностей; если же требовать занесения его в торговый реестр, то процедура по сложности почти сравняется с переносом уставного места нахождения.

Проблемой при фактическом перемещении является то, что право государств-участников нередко содержит нормы, ограничивающие такое перемещение. Это могут быть нормы налогового права, например, если для переноса фактического места нахождения за границу необходимо получить согласие компетентных налоговых органов государства ее создания. Наиболее распространены, однако, коллизионно-правовые ограничения, связанные с тем, что ряд государств-участников предусматривает при фактическом перемещении компании смену применимого права.