§ 2. Регулирование свободы перемещения компаний в Договоре о ес Общие положения

Одной из основополагающих экономических свобод является свобода перемещения лиц на территории Сообщества ("Freizьgigkeit", "la libre circulation des personnes", "free movement of persons"). Она охватывает свободное перемещение как наемных работников, так и лиц, осуществляющих самостоятельную, направленную на извлечение дохода деятельность. Свобода перемещения лиц, осуществляющих самостоятельную деятельность, получила в Договоре название "свобода учреждения" *(12). Статья 43 (ранее ст. 52) Договора о ЕС запрещает ограничивать свободу граждан одного государства-участника обосновываться в другом государстве-участнике для осуществления такой деятельности. Точно так же запрещены ограничения на создание гражданами в другом государстве ЕС агентств *(13), филиалов или дочерних компаний *(14).

Как поясняет абз. 2 ст. 43 Договора, свобода учреждения охватывает самостоятельную деятельность, направленную на получение дохода, а также создание на территории другого государства-участника предприятий, "в том числе компаний", и управление ими на тех же условиях, что и гражданами этого государства. Термин "охватывает" свидетельствует о том, что данная характеристика не является исчерпывающей *(15). Европейский суд в своей практике исходит из того, что "обосновываться в другом государстве для целей извлечения прибыли" означает фактически осуществлять какую-либо хозяйственную деятельность в другом государстве-участнике неограниченное время посредством созданного там на постоянной основе учреждения *(16). Учреждение следует понимать как бюро, офис и т.п.

В литературе определение свободы учреждения традиционно дается путем отграничения от других закрепленных в Договоре свобод, таких как свобода передвижения работников, свобода предоставления услуг и свобода движения капитала *(17). В данной работе представляется возможным лишь кратко остановиться на этих разграничениях.

Основное отличие от свободы передвижения работников заключается в том, что свобода учреждения подразумевает самостоятельную деятельность, деятельность "на свой страх и риск".

Отличия от свободы предоставления услуг (проблема отграничения возникает в случае, когда лицо, предоставляющее услуги, обосновывается для предоставления услуг за границей) состоят в следующем:

1) при создании "учреждения" лицо обосновывается в другом государстве, как правило, на длительный или на неопределенный срок, для предоставления услуг - лишь на ограниченный промежуток времени;

2) при предоставлении услуг отсутствует созданное на постоянной основе учреждение;

3) если речь идет о деятельности, при которой нет необходимости в постоянном учреждении, предприниматель, находящийся в одном государстве-участнике, но осуществляющий всю или почти всю свою деятельность в другом государстве, может при определенных условиях рассматриваться как лицо, воспользовавшееся свободой учреждения *(18).

Свобода предоставления услуг и свобода учреждения взаимно исключают друг друга. Иначе обстоит дело со свободой учреждения и свободой движения капитала, которые невозможно разграничить подобным образом. Абзац 2 ст. 43 Договора устанавливает поэтому, что инвестиции и иные вложения капитала, сделанные в рамках самостоятельной деятельности, направленной на извлечение дохода, исключаются из сферы действия свободы учреждения и регулируются исключительно нормами о свободе движения капитала (ст. 56-60 Договора) *(19). Особенно тесно связаны со свободой учреждения прямые инвестиции *(20), например приобретение долей участия в компаниях. Такие инвестиции рассматриваются исключительно как движение капитала в случаях так называемого "пассивного участия" (портфельные инвестиции). Если же при приобретении доли участия устанавливается контроль над компанией, то такая сделка одновременно подпадает под действие норм о свободе учреждения *(21).

Статья 48 (ранее ст. 58) Договора устанавливает, что для применения гл. 2 Договора, которая посвящена свободе учреждения, компании приравниваются к гражданам государств-участников. Иными словами, компании, созданные в одном государстве-участнике, обладают точно таким же правом обосновываться в другом государстве-участнике, как и граждане государств ЕС. Для компаний свобода учреждения обладает рядом особенностей.

Прежде всего, чтобы пользоваться свободой учреждения, компании в соответствии со ст. 48 Договора должны, во-первых, подпадать под содержащееся в данной статье определение компании, а во-вторых, состоять в определенной связи с Сообществом. Согласно абз. 2 ст. 48 компаниями *(22) признаются компании гражданского и торгового права, включая кооперативы, и другие юридические лица публичного и частного права, за исключением не преследующих цели извлечения прибыли. Несмотря на формулировку "и другие юридические лица", данная норма распространяется и на компании, юридическими лицами не являющиеся. Например, в торговом праве Германии полное и коммандитное товарищества формально не являются юридическими лицами (хотя и обладают многими правами юридического лица), тем не менее они признаются компаниями в смысле абз. 2 ст. 48. В данном случае решающей является определенная юридическая обособленность компании от ее участников *(23). В понятие "компания" включаются также юридические лица публичного права. Это вызвано тем, что государственные предприятия нередко принимают участие в экономической деятельности. На практике, однако, эти юридические лица могут пользоваться свободой учреждения только тогда, когда они по своей природе могут осуществлять хозяйственную деятельность за границей *(24). Компании, не преследующие цели извлечения прибыли, например культурные или благотворительные организации, не обладают правом на свободное перемещение. "Цель извлечения прибыли" в ст. 48 корреспондирует ст. 43 Договора, которая применительно к гражданам говорит о "самостоятельной деятельности, направленной на получение дохода". Это позволяет толковать "цель извлечения прибыли" также широко *(25). Достаточно, если компания занимается возмездной хозяйственной деятельностью. При этом не обязательно, чтобы полученный доход покрывал расходы или служил для компании источником существования. Тем более не обязательно, чтобы извлечение прибыли являлось основной целью компании. В противном случае кооператив, который сам не преследует цели извлечения прибыли, а только способствует получению дохода его членами, не подпадал бы под определение компании, несмотря на то что он прямо назван в абз. 2 ст. 48.

Для того чтобы лицо могло пользоваться свободой учреждения, необходимо, чтобы оно находилась в определенной правовой связи с ЕС. Применительно к физическим лицам эта связь устанавливается через категорию гражданства. Для компаний используется эквивалент категории гражданства, состоящий из двух условий, которые должны выполняться одновременно:

1) компания должна быть создана в соответствии с правовыми предписаниями одного из государств-участников;

2) уставное место нахождения, штаб-квартира или главное отделение компании должны находиться на территории Сообщества.

Создание в соответствии с правовыми предписаниями государства-участника означает, что компания отвечает требованиям одного из европейских правопорядков, что ее учредительные документы соответствуют праву одного из государств-участников и регистрация ее произведена также с соблюдением норм этого права *(26). Это обосновывает и право компании на свободное перемещение: поскольку правопорядки государств-участников признаются более или менее равноценными, то любое государство-участник должно признавать компанию, созданную в другом государстве-участнике, и не препятствовать ее деятельности на своей территории.

Уставное место нахождения, штаб-квартира или главное отделение компании должны находиться на территории Сообщества. Это перечисление является альтернативным, о чем свидетельствует предлог "или", поэтому достаточно нахождения на территории Сообщества (причем не обязательно на территории государства, где создана компания) одного из перечисленных признаков *(27). Под уставным местом нахождения понимается место нахождения, указанное в уставе компании. Штаб-квартира находится там, где фактически осуществляется руководство компанией *(28). Понятия "уставное место нахождения" и "штаб-квартира" соотносятся друг с другом так же, как российские понятия "юридический" и "фактический" адрес. В праве европейских государств, следующих теории оседлости, понятие "штаб-квартира" соответствует понятию "центр управления" или "фактическое место нахождения компании". Главное отделение - это место, где сконцентрированы важнейшие материальные и людские ресурсы, т.е. центр хозяйственной деятельности компании *(29).

Осуществлять свободу учреждения компании могут в двух формах. Компания, созданная в одном государстве-участнике, может перенести в другое государство-участник свое уставное место нахождения или свое фактическое место нахождения, штаб-квартиру. В этом случае речь идет об осуществлении первичной свободы учреждения *(30). Секундарная (вторичная) свобода учреждения означает свободу компаний создавать в другом государстве-участнике агентства, филиалы или дочерние компании. Как агентства, так и филиалы не обладают, в отличие от дочерних компаний, юридической самостоятельностью. Провести четкое разграничение между "агентствами" и "филиалами" в европейском праве затруднительно. Критики в данном случае прибегают к экономической литературе и делают вывод, что филиалы обладают несколько большей независимостью и могут, в свою очередь, открывать агентства *(31).

В настоящей работе речь пойдет о первичной свободе учреждения, т.е. переносе уставного или фактического места нахождения компании из одного государства-участника в другое. Для обозначения первичной свободы учреждения применительно к компаниям предлагается употреблять термин "свобода перемещения компаний" по аналогии со "свободой перемещения лиц", о которой говорилось в самом начале настоящего параграфа *(32). Этот термин в достаточной мере отражает суть явления: при переносе места нахождения в другое государство компания перемещается через границу.

Свобода учреждения охватывает любую деятельность, которая прямо или косвенно связана с переносом места нахождения компании за границу или созданием за границей дочерней компании (филиала, представительства). Поэтому в рамках свободы учреждения оценке могут подвергаться, например, нормы о приобретении земельных участков или о предоставлении налоговых льгот *(33). В деле "Segers" нарушение свободы учреждения было усмотрено в том, что управляющему иностранной компании было отказано в доступе к системе медицинского страхования *(34).