3.2.2. Заключение договора при помощи электронных средств и форма сделки

В ГК РФ содержатся указания на возможность заключения сделки (договора) при помощи электронных средств и предусматривается процедура придания таким сделкам юридической силы. Статья 160 ГК РФ указывает, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Статья 434 ГК РФ применительно к заключению договора содержит положение о том, что договор в письменной форме может быть заключен: а) путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору; б) путем совершения в ответ на письменное предложение заключить договор, в срок, установленный для принятия такого предложения, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.). Договор может быть заключен и иными способами, например путем указания условий сделки на обертке экземпляра программы для ЭВМ *(166).

Пункт 3 ст. 160 ГК РФ устанавливает требование к реквизитам письменной сделки: использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Таким образом, как правильно отмечает А.С. Кемрадж, письменная форма сделки считается соблюденной при выполнении двух условий:

1) сделка составлена в виде документа, закрепляющего содержание волеизъявления сторон (или хотя бы одной стороны);

2) документ подписан собственноручной подписью либо ее аналогами *(167).

Несмотря на то что понятие "документ" не связывается в законодательстве с бумажным носителем (Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" *(168) в ст. 2 определяет документ как зафиксированную на материальном носителе информацию с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать), требованиям к письменной форме сделки в настоящее время удовлетворяют только документы на бумажных носителях. Прежде всего, это связано с подписью как обязательным реквизитом письменного документа: подписать можно только документ на бумажном (или сходном с бумажным) носителе, во всех остальных документах можно только использовать АСП.

Требование об идентификации стороны при обмене документами посредством различных видов связи также связано с использованием подписи либо ее аналогов: идентификация является одной из функций электронной подписи. Эту же функцию выполняют коды и пароли, использование которых предусматривается п. 3 ст. 847 ГК РФ применительно к договору банковского счета.

Между тем использование АСП в настоящее время затруднено. ГК РФ устанавливает, что АСП могут использоваться только при наличии: а) закона; б) иного правового акта; в) соглашения сторон, устанавливающих случаи и порядок использования таких аналогов.

Единственный закон, устанавливающий случаи и порядок использования АСП - Закон об ЭЦП, как уже отмечалось выше, фактически не действует. Нормативные акты подзаконного уровня, содержащие подобные положения, принимаются преимущественно в банковской сфере. Одним из наиболее подробных является Временное положение ЦБР от 10 февраля 1998 г. N 17-П "О порядке приема к исполнению поручений владельцев счетов, подписанных аналогами собственноручной подписи, при проведении безналичных расчетов кредитными организациями" *(169) (далее - Временное положение ЦБР). Указанным временным положением был создан вполне эффективный механизм использования АСП в банковской практике. Однако этот акт носит сугубо целевую направленность и может применяться только в банковской сфере.

Между тем в зарубежных странах и на международном уровне принято довольно большое количество правовых актов, разрабатывающих вопросы механизма применения электронных средств для заключения сделок. Подходы к созданию правовых механизмов использования электронных АСП в этих актах существенно различаются, что, впрочем, не означает невозможности их классифицировать. По нашему мнению, наиболее удачная классификация подходов к правовому регулированию использования электронных подписей приведена в работе Кристины Спирелли, которая выделила три типа подходов *(170).

Первый подход - "минималистский", направлен на признание правового значения электронных подписей и электронных документов и создание правовых условий для их использования путем устранения из существующего законодательства норм, препятствующих использованию электронных подписей. Новые правовые механизмы при этом не создаются; исключение составляет только массив норм, закрепляющих "технологическую нейтральность", т.е. отсутствие привязки законодательства к какой-либо из технологий формирования электронных подписей. Подобный подход реализуется, например, в США на основании Акта об электронных подписях в глобальной и национальной торговле 2000 г. (E-sign Act, 2000, см. подробнее п. 3.2.3).

Второй подход основывается на признании по преимуществу только электронных цифровых подписей. Таким образом, данный подход привязывается к одной технологии, а именно технологии открытого ключа. Электронные цифровые подписи и подписанные ими документы признаются законодательством, однако к ним устанавливаются особые требования, отличные от требований к бумажным документам и собственноручным подписям. Использование электронных цифровых подписей подчинено особому механизму, так называемой инфраструктуре открытых ключей, которую образуют сертифицирующие центры, выступающие посредниками между обладателями цифровых подписей и получателями заверенных подписями документов. В обязанности сертифицирующих центров входит выдача ключей цифровых подписей, ведение реестра этих ключей и подтверждение соответствия заверенных подписями документов. К сертифицирующим центрам предъявляются определенные требования, включающие, как правило, минимальные финансовые гарантии возмещения ущерба в тех случаях, когда такой ущерб возник по вине сбоев в работе сертифицирующего центра (несвоевременной либо ошибочной аутентификации подписи).

Третий подход, назовем его двухуровневым, представляет собой гибрид первых двух. С одной стороны, он не оставляет за рамками регулирования большую часть электронных подписей, как это происходит при реализации второго подхода. Законодательством признаются все виды электронных подписей, как уже используемых, так и могущих возникнуть в будущем. С другой стороны, законодательство гарантирует определенный уровень надежности документов, подписанных электронными подписями, путем выделения "усиленных" электронных подписей. Как правило, усиленными считаются подписи, использующие технологию открытого ключа. Требование об использовании именно усиленных электронных подписей устанавливается применительно к некоторым разновидностям правоотношений, требующих большей, чем обычно, формальности (взаимоотношения с государственными органами, внешнеторговые сделки и некоторые иные). Данный подход позволяет, с одной стороны, создать более универсальную законодательную модель, способную адаптироваться к тем изменениям в технологиях формирования подписей, которые могут произойти в будущем, с другой - позволяет гарантировать необходимую надежность документов, заверенных электронной подписью, в случаях, когда это достаточно важно.

Двухуровневый подход предусмотрен в ряде актов международного уровня, таких как Модельный закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях и Директива 1999/93/ЕС Европейского Парламента и Совета от 13 декабря 1999 г. о рамочных условиях использования электронных подписей в странах - членах сообщества (далее - Директива об электронных подписях) *(171).

Из трех описанных выше подходов наиболее эффективным, с точки зрения использования электронных подписей для заключения договоров, является "минималистский". Хотя он и не предоставляет, в отличие от двух других, сколько-нибудь серьезных гарантий надежности и достоверности подписанных электронной подписью документов. В то же время он и не ограничивает признание самых разных электронных подписей, сделанных в рамках различных национальных моделей правового регулирования использования электронных подписей. Стоит также согласиться с утверждением Кристины Спирелли о том, что, так как данный подход основывается больше на функциях электронных подписей, нежели на технологиях их формирования, а также на методах воплощения этих функций в конкретные технологии обмена информацией, он позволяет достичь значительных успехов и в сфере гармонизации законодательства разных стран, касающегося использования электронных подписей *(172).