2.2.2. Рассылка нэс и категория злоупотребления правом

Изначально субъективное право сформулировано следующим образом (ч. 4 ст. 29 Конституции РФ): "Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом". Из содержания данной нормы не следует, какие именно способы распространения информации являются законными, а какие - нет.

При этом ч. 3 ст. 17 Конституции РФ предусматривает, что "осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц". Следовательно, рассылка НЭС не должна нарушать права других лиц. Однако из этого еще не следует, что рассылка НЭС является противоправной, или, как минимум, неясны те условия, при которых такая рассылка может быть признана незаконной. Ведь, например, рассылка приглашений на день рождения друзьям - это тоже рассылка НЭС, однако никаких признаков противоправности в этих действиях нет. Однако рассылка приглашений потенциальным покупателям на празднование по случаю годовщины открытия магазина уже может считаться спамом, т.е. негативными с точки зрения получателей действиями.

Далее, есть принципы осуществления гражданских прав, о которых говорилось выше, в том числе принцип добросовестности. Его содержание размыто и противоречиво, однако обязанность его соблюдения существует. Поэтому в некоторых случаях, когда действия явно нарушают принцип добросовестности (например, повторная рассылка НЭС лицам, явно потребовавшим исключить их из перечня адресатов), они могут практически однозначно считаться недобросовестными.

Кроме того, рассылка НЭС закреплена в качестве действия, от которого следует воздерживаться, правилами и обыкновениями, кодифицируемыми некоторыми сообществами пользователей сети Интернет, например так называемым Открытым форумом интернет-сервис-провайдеров (ОФИСП). В размещенных на сайте указанного форума Правилах пользования сетью *(107), в частности, признаются недопустимыми массовая рассылка не согласованных предварительно электронных писем (п. 1.1), несогласованная отправка электронных писем объемом более одной страницы или содержащих вложенные файлы (п. 1.2), несогласованная рассылка электронных писем рекламного, коммерческого или агитационного характера, а также писем, содержащих грубые и оскорбительные выражения и предложения (п. 1.3). Также признается недопустимым рассылка информации получателям, высказавшим ранее явное нежелание получать эту информацию (п. 1.7).

Есть и отдельные нормы законодательства, прямо не запрещающие рассылку НЭС, но устанавливающие ограничения на аналогичные действия. Например, п. 3 ст. 13 Федерального закона от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе", с изм. от 21 июля 2005 г. *(108) (далее - Закон о рекламе) устанавливает, что при платном справочном телефонном, компьютерном и ином обслуживании реклама может предоставляться только с согласия абонента. Стоимость такой рекламы не должна включаться в стоимость запрашиваемых абонентом справок *(109).

Но необходимо признать, что ни одна из приведенных выше норм напрямую не запрещает рассылку НЭС, хотя в своей совокупности эти нормы показывают отрицательный характер такого рода действий как с точки зрения права (нарушение прав других лиц, недобросовестность, навязывание расходов за рекламную информацию), так и с точки зрения морали.

Вернемся к ст. 10 ГК РФ, п. 1 которой гласит, что "не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах". В отличие от принципа добросовестности, запрет злоупотребления правом сформулирован именно как запрет, т.е. как определенная правовая обязанность. За ее нарушение предусматривается специальная санкция - отказ в защите права *(110). Впрочем, как отмечается, указание на специальную санкцию применительно к данному правонарушению не означает невозможности применения иных предусмотренных ст. 12 ГК РФ правоохранительных мер, в том числе возмещения убытков *(111).

Статья 10 ГК РФ, следовательно, позволяет признать конкретное поведение злоупотреблением правом, т.е. гражданским правонарушением, и применить к нарушителю меры гражданско-правовой ответственности.

Во многих случаях злоупотреблением правом можно признать и рассылку НЭС. Причем основанием для применения к нарушителю мер ответственности будет являться не прямой запрет такого рода действий, а решение суда, признающее такого рода действия злоупотреблением правом.

Это позволяет сделать интересный вывод о том, что рассылка НЭС, как и любое другое злоупотребление правом, является правомерным действием до того момента, как по решению суда такое действие будет признано правонарушением. Собственно говоря, именно эта особенность конструкции злоупотребления правом позволяет говорить о ее противоречивости, об одновременной правомерности и неправомерности одного и того же деяния.

Однако еще раз хотелось бы подчеркнуть, что здесь нет никакого противоречия. Деяние является правомерным до того момента, как будет вынесено судебное решение об обратном. Лицо, совершающее такого рода действия, может лишь предполагать, что его поведение может быть признано правонарушением, так как критерии, используемые судом при вынесении решения, достаточно очевидны. Во-первых, это нарушение прав и законных интересов других лиц в процессе осуществления лицом своего права (при этом сам по себе факт имущественного вреда имеет место отнюдь не во всех случаях, как, например, в случае с рассылкой НЭС). Во-вторых, это осуществление права помимо тех форм и способов осуществления права, того механизма, который существует в обществе и признается членами общества нормальным. Например, для распространения информации с использованием сети Интернет существуют рекламные серверы, доски объявлений, новостные группы и т.п. Осуществление права с использованием данного механизма будет допустимым с точки зрения пользователей глобальной сети, с использованием массовой рассылки НЭС - нет. Лицо, злоупотребляющее правом при рассылке НЭС, выходит за ту меру свободы, которую общество считает разумной и которая реализуется в совокупности доступных лицу форм и способов осуществления права.

Злоупотреблением правом признается конкретное поведение конкретного лица в конкретных условиях. Поэтому судебное решение по такого рода делу не может считаться прецедентом, тотальным запретом какого-либо рода деятельности, если такой запрет отсутствует в законе. В этом - особенность конструкции злоупотребления правом как особого вида гражданского правонарушения. Конструкция злоупотребления правом не создает никакого нового универсального предела осуществления прав или предела права, но позволяет признать незаконными конкретные действия конкретного лица в тех случаях, когда такие действия осуществляются помимо существующего механизма осуществления права и в силу этого нарушают права и интересы других лиц.

Такое понимание конструкции злоупотребления правом сразу показывает ее экстраординарный характер и делает обращение к ней возможным только тогда, когда законные интересы участников гражданского оборота невозможно защитить никаким иным образом (в рамках институтов возмещения вреда, неосновательного обогащения, оговорки об изменившихся обстоятельствах и др.). Понимание экстраординарного характера конструкции злоупотребления правом позволяет устранить опасность, на которую указывал И.А. Покровский, а именно "опасение, что подобное общее правило весьма повредило бы прочности правопорядка, создало бы опасную неопределенность в пользовании правами и вызвало бы гораздо более нежелательных явлений, чем желательных" *(112). Неприменение конструкции злоупотребления правом по основаниям лишь этого "опасения" куда более опасно: заботясь о стабильности гражданского оборота, можно утратить его справедливость.

Однако экстраординарность конструкции злоупотребления правом влечет ее слабую эффективность в решении актуальных проблем гражданского оборота, проблем, стоящих перед многими его участниками. В связи с этим необходимо установление прямых запретов некоторых видов злоупотреблений в законодательстве. Такие запреты были установлены применительно к злоупотреблению опекунскими обязанностями, злоупотреблению спиртными напитками и т.д. Сейчас существует необходимость установления прямого запрета злоупотребления правом распространять информацию путем рассылки НЭС, как это было сделано в европейском законодательстве, в США и некоторых других странах.