§ 1.3. Влияние правовой глобализации

на правотворческую роль суда

Современный этап развития государства и права характеризуется активным процессом глобализации. Этот процесс направлен на трансформацию национальных и социально-экономических образований в целях создания единой экономической и общественной системы, что неизбежно приводит к усилению влияния норм и принципов международного права на законодательство Российской Федерации. Н.С. Бондарь отмечает: "Конец XX - начало XXI века характеризуются масштабными конституционными преобразованиями, отразившими всю глубину, противоречивость, а порой и национально-исторический трагизм геополитических изменений современного мира и его отдельных стран. В том числе это находит свое отражение в зарождении новой политической философии современной эпохи, новой конституционной идеологии и, соответственно, в разработке принципиально новых подходов к пониманию и обоснованию ценностей современного конституционализма в условиях глобалистского мира" <116>.

--------------------------------

<116> Бондарь Н.С. Конституционное правосудие как фактор модернизации российской государственности // Журнал российского права. 2005. N 11. С. 55 - 64.

Российская правовая система трансформируется под влиянием разнообразных факторов, формирующих и преобразующих ее. С.А. Савченко справедливо полагает, что одна из тенденций развития российского конституционного законодательства связана с наступлением периода глобализации, в которую оказались вовлечены все сферы общественной жизни, включая и государственно-правовые отношения, что вызывает необходимость разработки концептуальных положений, в которых должны закрепляться принципы и процессуальные механизмы формирования гармоничного соотношения международного, федерального и регионального законодательства <117>. Теоретико-методологические и концептуальные основания изменения правовой системы России в условиях глобализации позволяют спрогнозировать и предупредить те риски, которые неизбежно существуют в процессах унификации правовых стандартов и интеграции норм национального права в международно-правовое пространство. Национальные интересы и суверенитет государства при этом не должны пострадать.

--------------------------------

<117> Савченко С.А. Конституционный процесс реализации норм, закрепляющих основы конституционного строя России: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Тюмень, 2011. С. 34.

Сама идеология реформирования правовой системы, законодательства, правовых институтов в России возникла под влиянием процессов глобализации, когда мировая экономика стала глобальной и идея плановой экономики пришла в противоречие с мировыми процессами. Изменяется не только материальное право, изменяется механизм правообразования, правовой инструментарий, правовые категории. Меняется сила и взаимодействие социальных факторов правообразования; происходят важные структурные и идеологические изменения этого процесса <118>.

--------------------------------

<118> Правовая система России в условиях глобализации и региональной интеграции: теория и практика. М., 2006. С. 409.

Зачастую те изъяны, которые существуют сегодня в правотворческой деятельности, правоприменительной практике, отражаются в правовом сознании и правовом воспитании, есть следствие дефектов в организации и осуществлении правовой политики. Во многом это происходит под воздействием процессов глобализации, что выражается в правовой сфере иногда объективно закономерным, а иногда и вынужденным восприятием правовыми системами новых экономических, а также политико-правовых стандартов, оказывающих значительное влияние на правовую политику государств.

Многочисленные исследования глобализации, проводившиеся отечественными и зарубежными авторами, породили множество представлений о данном процессе, в связи с чем предложены и различные определения его понятий. Причины такой множественности, а вместе с тем и разноречивости заключаются не только в сложности и разносторонности глобализации, что практически невозможно охватить и адекватно отразить в одном понятии, но и в неоднозначных оценках данного явления. В научной литературе верно подмечено, что "спектр мнений" о глобализации для современного человечества распределяется в интервале от оптимистического плюса до пессимистического минуса через массу компромиссных оттенков <119>. Все это говорит о сложности и многоаспектности глобализации как реального мирового процесса, что естественным образом отражается на специфике исследования данного феномена. В зависимости от целей и предмета исследования понятие "глобализация" может наполняться самым разным содержанием.

--------------------------------

<119> Коломацкий В.Г. Глобализация и проблемы совершенствования предпринимательской деятельности // Материалы научно-практической конференции "Глобализационные процессы в сфере права: проблемы правового развития в России и СНГ". М., 2001. С. 24.

М. Элброу полагает, что глобализация включает в себя "все те процессы, посредством которых народы земного шара объединяются в одно всемирное или глобальное общество" <120>. В определении В.В. Михеева глобализация является "развитием экономической и политической взаимозависимости стран и регионов мира до такого уровня, на котором становится возможной и необходимой постановка вопроса о создании единого мирового правового поля и мировых органов экономического и политического управления" <121>. М.В. Ильин под глобализацией понимает особую фазу (стадию) мирового развития, когда качественные характеристики современности (модерна) могут проявляться. А быть современным в его понимании - это значит обладать способностью контролировать развитие, регулировать мировые дела <122>. По М. Арчер, глобализация - это процесс, который приводит к охватывающему весь мир связыванию структур, культур и институтов <123>. Глобализацию представляют и как процесс, и как новую идеологию, и как этап развития человеческой цивилизации, и как неизбежную стадию исторической динамики. Все эти определения имеют право на существование. С их помощью можно объяснять те или иные процессы в зависимости от задач и методологических установок исследователя. Анализ происходящих на современном этапе глобализационных процессов невозможен без учета правовых форм, в которые облекаются экономические и политические решения. Право служит инструментом решения всех формулируемых таким образом задач. Оно содержит в себе и перечень целей, и содержательный ответ на вопросы, которые встают перед обществом на каждом новом витке его развития, которые оно в состоянии осмыслить. Право обеспечивает живую связь между прошлым и будущим, вбирая в себя опыт предшествующих поколений и задавая одновременно идеальную модель человеческого общежития, к которому заставляет стремиться <124>.

--------------------------------

<120> Рукавишников В.О., Халман Л., Эстер П. Политические культуры и социальные изменения. Международные сравнения. М.: Совпадение, 1998. С. 340.

<121> Михеев В.В. Логика глобализации и интересы России // Pro et Contra. Т. 4. N 4. С. 49.

<122> Ильин М.В. Россия и вызовы XXI века: Доклад на пленарном заседании II Всероссийского конгресса политологов "Россия. Политические вызовы XXI века". Москва, 21 апреля 2000 г.

<123> Archer M.S. Sociology for One World: Unity and Diversity // International Sociology. 1991. Vol. 6. N 2. P. 133.

<124> Галкина О.Е. Глобализация права и диалог цивилизаций // Ретроспективы и перспективы права. 2010. N 1. С. 23.

Глобализация - это соединение основных региональных, локальных, национальных проблем в единое целое, слияние отдельных хозяйственных структур мира в единое техногенное пространство, реорганизация и установление общности политических структур, правовых форм, культуры, науки, сближение национальных традиций, обычаев, менталитета отдельных народов, наций, постепенная унификация всех сторон жизни людей. Процесс глобализации проявляется в универсализации позитивного мирового опыта во всех областях общественной жизни, способствуя становлению гуманной, справедливой и высокоразвитой мировой цивилизации <125>.

--------------------------------

<125> Савченко С.А. Указ. соч. С. 34.

Можно предположить, что глобализация затронет в первую очередь правовые системы государств, поскольку их общение реализуется в наибольшей мере на правовом уровне, в правовых формах и правовыми средствами. Внутригосударственное регулирование общественных отношений в преобладающей степени зависит от согласованности норм национального права и принципов и норм международного права <126>.

--------------------------------

<126> Морозова Л.А. Влияние глобализации на функции государства // Государство и право. 2006. N 6. С. 107.

Глобализация в праве является одним из элементов глобализационных процессов, происходящих в современном мире. Глобализация права - это объективный этап развития современного права, связанный в первую очередь с возникновением информационного общества и формированием мировых правовых институтов. Она затрагивает как систему международного права, так и национальные правовые системы. Это приводит к тому, что достаточно интенсивно идет сближение правовых систем государств. Влияние глобализации на правообразование, его результат - правотворчество - происходит в разнообразных формах, различными путями и способами, в трех основных направлениях: на стадии правотворчества, в законодательстве и отражается в источниках права <127>.

--------------------------------

<127> Поленина С.В. Воздействие глобализации на правовую систему России / С.В. Поленина, О.А. Гаврилов, Н.П. Колдаева, Е.Г. Лукьянова, Е.В. Скурко // Государство и право. 2004. N 3. С. 5 - 15.

Н.С. Бондарь полагает, что правовая глобализация отражает не только пространственные (количественные), но и качественные характеристики интернационализации правовой жизни. В центре ее внимания - нарастание общего, универсального в нормативно-правовых стандартах бытия современной цивилизации. Но особенно важно то, что правовая глобализация является отражением тенденций юридизации, усиления правового нормирования основных сфер социальной действительности <128>.

--------------------------------

<128> Бондарь Н.С. Конституционные ценности - категория действующего права (в контексте практики Конституционного Суда России) // Журнал конституционного правосудия. 2009. N 6. С. 4.

Правовая глобализация выражается, как считает И.И. Лукашук, в "формировании новых юридических отношений, юридических институтов и норм" <129>. Глобализация (которая, по его мнению, ведет к образованию глобальной правовой системы или суперсистемы), развивающаяся в политической (и связанной с ней правовой) сфере, отличается от глобализационных процессов, которые можно наблюдать в социально-экономической области: уровень единства в первой существенно ниже. "Государства в значительной мере сохраняют свою самостоятельность. Поэтому в отношении государств и их правовых систем более точен термин "интернационализация" <130>. В то же время И.И. Лукашук признает, что глобализация в праве на современном этапе не завершена, сделаны лишь первые шаги к формированию глобальной правовой системы. Это еще раз подтверждает ее переходный характер.

--------------------------------

<129> Лукашук И.И. Глобализация, государство, право, XXI век. М.: Спарк, 2000. С. 173.

<130> Лукашук И.И. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в условиях глобализации // Журнал российского права. 2002. N 3. С. 118.

Под правовой глобализацией В.Р. Торосян понимает процесс интеграции национальных правовых систем в единую систему юридических норм и политико-правовых институтов, включающих и учитывающих при правоприменении и разрешении конфликтов не только нормы международного права, но и нормы корпоративного права транснациональных субъектов мировой экономики, наднациональные экономические и финансовые правила деятельности государств и макроэкономических структур, межгосударственных союзов, общепризнанные правовые стандарты и ценности <131>.

--------------------------------

<131> Торосян В.Р. Правовая система России в условиях глобализации и межгосударственной унификации правовых стандартов: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2009. С. 5.

С.А. Щетинин правовую глобализацию определяет как процесс формирования новой, общемировой системы правовых норм, организующих и обеспечивающих глобальное межгосударственное взаимодействие в различных сферах жизни современного общества, в процессе которого международное право, национальное право, а также право международных хозяйственных объединений оказываются в состоянии тесной взаимозависимости. При этом характер правовой интеграции и интернационализации определяется, с одной стороны, участием государств в делах мирового сообщества, а с другой - степенью восприятия странами тех или иных аспектов права других государств <132>.

--------------------------------

<132> Щетинин С.А. Правовая глобализация: понятие и основные формы: Теоретико-методологические аспекты: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2009. С. 7.

Н.С. Бондарь отмечает, что правовая глобализация отражает не только пространственные (количественные), но и качественные характеристики интернационализации правовой жизни. В центре ее внимания - нарастание общего, универсального в нормативно-правовых стандартах бытия современной цивилизации <133>.

--------------------------------

<133> Бондарь Н.С. Указ. соч. С. 4.

Часто в отечественной и зарубежной литературе высказывается мнение, согласно которому "глобализация стирает грань между внутренней и внешней сферой деятельности, между внутренней и внешней политикой" <134>. Утверждается, что в условиях глобализации концепция объективных границ международного права должна отойти в прошлое. Сегодня оно создает права и обязательства не только для государств, но и непосредственно для физических и юридических лиц, имеет прямое действие во внутригосударственной сфере <135>.

--------------------------------

<134> Кочетов Э.Г. Геоэкономика. М., 1999. С. 11.

<135> Марочкин С.Ю. Соотношение юридической силы норм международного и внутригосударственного права в правовой системе Российской Федерации // РЖМП. 1997. N 2. С. 34 - 52.

Нам более близка позиция И.И. Лукашука, полагающего, что "на самом деле внутригосударственная правовая система воспринимает не международное право как особую систему, а лишь содержание его норм. В результате соответствующие нормы сохраняют в международном праве свой статус, не претерпевая каких-либо изменений. В соответствии с ними создаются нормы внутреннего права. В этом и состоит суть процесса инкорпорации, включения норм международного права в право внутригосударственное. Будучи включенными в правовую систему государства, международные нормы действуют как часть этой системы и обеспечиваются присущим именно этой системе механизмом. Механизм действия международного права для этого непригоден" <136>. В конечном итоге глобализация является основанием для гармонизации системы права. Она пронизывает все без исключения отрасли российского законодательства. Одним из элементов такой гармонизации является закрепление в международном праве прав и свобод человека, гарантий их защиты, а также других институтов, более характерных для национального права.

--------------------------------

<136> Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. М.: Волтерс Клувер, 2005. 415 с.

Происходит и встречный процесс - интернационализация внутреннего законодательства, прежде всего конституционного, что связано с включением во внутригосударственную систему правовых источников общепризнанных норм и принципов международного права. Гармонизация законодательства как одно из новых, перспективных направлений элементной структуры правовой системы вызывает потребность использования большего количества новаторских правотворческих и правоприменительных средств и методов. Гармонизация конституционного законодательства - особый тип взаимодействия законов, сложное системное явление, заключающееся в совершенствовании, унификации, социализации структурных элементов правовой системы. В государственном контексте гармонизация позволяет согласовывать различные по динамике и направленности, а иногда и встречные интересы групп населения, хозяйствующих субъектов, территориальных единиц и образований <137>.

--------------------------------

<137> Савченко С.А. Конституционный процесс реализации норм, закрепляющих основы конституционного строя России: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Тюмень, 2011. С. 35.

Не менее важно и то, что интеграционные процессы, обусловленные глобализацией, приводят к сближению правовых систем, что в конечном счете приводит к изменению круга источников права и их значения в англосаксонской и романо-германской правовых семьях, а также к изменению места и роли судебных органов. Наиболее отчетливо это видно на примере Европейского союза, в котором большинство стран принадлежат континентальной правовой семье, а один из ее основных членов - Великобритания - к англосаксонской. Подавляющее большинство стран романо-германского права используют судебный прецедент как источник права фактически, а некоторые из них закрепляют его и юридически. Обратный процесс влияния романо-германского права на англосаксонское выражен в расширении сферы кодифицированного законодательства, а также в распространении доктрины "господства права", исходящей из верховенства закона и суверенитета парламента.

В период усиления глобализационных процессов существенно изменяется роль судов как элементов правозащитного механизма. Можно выделить два направления влияния глобализации на деятельность судов. Первое связано с использованием норм не только внутреннего права, но и международных норм при разрешении конкретных споров, а также с созданием правовых норм универсального характера. Поскольку процессы глобализации во многом реализуются и через использование унифицированных норм в национальном законотворчестве и правоприменении, унификацию права можно назвать основным инструментом глобализационного процесса. Международная унификация права в литературе рассматривается как одна из важнейших задач современности. Особое значение приобретает унификация норм материального права. Именно они, единообразно регулируя общественные отношения, обеспечивают единый правовой режим и позволяют создать единое правовое пространство. На это указывает и усиление их роли по сравнению с коллизионными нормами. Так, опыт стран Европейского союза показывает, что в сфере материального права коллизионное право вытесняется так называемым вторичным правом ЕС (регламенты, директивы, решения, рекомендации и заключения, принимаемые Европарламентом совместно с Советом). Обеспечивая единый правовой режим, унификация материальных норм также способствует сближению правовых систем. И суды, разрешая конфликты на основе таких норм, играют в этом процессе далеко не последнюю роль.

Вклад Конституционного Суда Российской Федерации в совершенствование правовой системы в соответствии с международными нормами является весомым. В своей деятельности Конституционный Суд Российской Федерации утверждает прежде всего такие принципы, как верховенство права, приоритет общепризнанных принципов и норм международного права, прямое действие конституционных норм, доступность правосудия, в т.ч. и конституционного, недопустимость придания обратной силы нормативным актам, ухудшающим положение правоотношений, социальная справедливость, равноправие, гуманизм, взаимная ответственность государства и личности и др. Указанные принципы носят универсальный характер и оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений. Общеобязательность таких принципов состоит как в приоритетности их перед иными правовыми установлениями, так и в распространении их действия на всех субъектов права. Основной целью деятельности Конституционного Суда Российской Федерации является обеспечение верховенства Конституции Российской Федерации. Ее положения в части регулирования прав и свобод человека и гражданина соответствуют требованиям таких фундаментальных актов ООН, как Всеобщая декларация прав человека, Международный пакт о гражданских и политических правах, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах. Важное значение имеет и конституционное положение о приоритете общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров перед нормами внутригосударственными. Таким образом, международные нормы выступают в качестве вектора нормотворческой и правоприменительной деятельности.

Нельзя не упомянуть и Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации", в котором Верховный Суд Российской Федерации еще раз подчеркнул, что международные договоры являются одним из важнейших средств развития международного сотрудничества, способствуют расширению международных связей с участием государственных и негосударственных организаций, в т.ч. с участием субъектов национального права, включая физических лиц. Международным договорам принадлежит первостепенная роль в сфере защиты прав человека и основных свобод. В связи с этим необходимо дальнейшее совершенствование судебной деятельности, связанной с реализацией положений международного права на внутригосударственном уровне <138>.

--------------------------------

<138> Российская газета. 2003. 2 декабря. N 244.

Второе направление влияния глобализации на деятельность судов связано с изменением самой роли судебных органов, их включением в правотворческий процесс в странах романо-германской правовой семьи, что объясняется сближением правовых семей. Как известно, суть правосудия состоит в правоприменении. Однако в правовых системах, относящихся к романо-германской правовой семье, соблюдается принцип первичности законодательства и вторичности судебной практики <139>. В противоположность этому в системе общего права судебный прецедент всегда стоял выше законодательства, играл главенствующую роль в системе правового регулирования.

--------------------------------

<139> Осакве Кр. Типология современного российского права на фоне правовой карты мира // Государство и право. 2001. N 4. С. 17.

Вместе с тем, как отмечает О.Е. Галкина, в правовом отношении вызревает и начинает более ускоренно развиваться новая планетарная правовая система, которая должна синтезировать, исторически сублимировать в некое новое сложносоставное единство свойства, качества разнообразных национальных правовых систем и семейств правовых систем, традиционного международного договорного права, не разрушая и полностью не устраняя сложившегося на допланетарном уровне сложного политического разнообразия и строения права. Естественно, что сохранение национальных особенностей политических и правовых систем будет сочетаться с проявлением тенденции к разумной возможности их взаимодействия, взаимовлияния, взаимопроникновения и некоторой унификации, в оптимальных пределах на базе основных принципов и норм существования всего сложносоставного мирового сообщества. В ходе этого процесса существенно возрастет единство планетарной системы, сложится и получит развитие система обязательных для всех субъектов человеческого сообщества норм, институтов, ценностей, критериев, принципов права, правоопределяющих и правоориентирующих идей справедливости <140>. Специалисты различных отраслей права едины в том, что основу глобальной юридизации общественных отношений в демократических государствах составляют прежде всего процессы правовой модернизации. Они могут быть представлены в различных аспектах:

--------------------------------

<140> Галкина О.Е. Глобализация права и диалог цивилизаций // Ретроспективы и перспективы права. 2010. N 1. С. 21 - 25.

а) институциональном, правотворческом, состоящем в сближении правовых систем современности;

б) правоприменительном, где особый интерес вызывает формирование наднациональных юрисдикционных органов;

в) утверждения новой правовой идеологии, нового типа правосознания и правовой культуры <141>.

--------------------------------

<141> Каримов К.М. Конституционный суд Республики Таджикистан: в условиях глобализации и интеграции правовых систем: Доклад судьи-секретаря Конституционного суда Республики Таджикистан. URL: http://www.con-stcourt.tj/rus/index.php?option=com_content&view=article&id=87:2010-12-09-19-41-56&catid=11:2010-12-08-17-35-35&Itemid=43.

Таким образом, следует выделить два основных направления глобализации в праве: универсализация, объединение, интеграция и даже унификация права, которые приводят к сближению правовых семей, формированию единых подходов к системе источников права и изменению правотворческой роли судебных органов, и формирование мировых правовых институтов, таких как нормы международного права, выполняющих роль надгосударственных регуляторов общественных отношений. Это объясняется явственным повышением значения норм международного права при решении внутригосударственных вопросов и выдвижением на один из первых планов ответственности каждого государства перед мировым сообществом за ненадлежащее обеспечение прав, свобод граждан на фоне сложившихся международных стандартов.

Вместе с тем признание тенденции к универсализации правового регулирования на основе мировых стандартов вовсе не отрицает автономности, своеобразия тех или иных правовых систем, учета особенностей юридического опыта, обычаев, устоявшейся судебной практики <142>. При таких обстоятельствах следует рассмотреть отличительные черты отдельных правовых систем. Как верно отмечает И.Ю. Богдановская, "сравнительное правоведение выступает той областью правовых знаний, которая дает возможность теоретическим построениям не отрываться от основополагающих процессов, происходящих в национальных правовых системах. Анализ проблемы судебного правотворчества не может быть плодотворным без сравнительно-правового исследования, без сопоставления того, как меняется положение и роль судебного правотворчества в современных правовых системах" <143>. Классификация национальных правовых систем с учетом присущей им специфики в основном приводит различных исследователей к тому, что в современном мире существуют:

--------------------------------

<142> Глобализация и развитие законодательства: Очерки / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров, А.С. Пиголкин. М., 2004. С. 39.

<143> Богдановская И.Ю. Судебный прецедент - источник права? // Государство и право. 2002. N 12. С. 5.

1) романо-германская правовая семья (континентальная система права);

2) англосаксонская правовая семья (система общего права);

3) правовые системы социалистических и постсоциалистических стран;

4) иудейское право;

5) мусульманское право как разновидность религиозного права;

6) право Индии;

7) правовые системы Дальнего Востока (китайское и японское право);

8) правовые системы Африки и Мадагаскара.

Все вышеуказанные правовые системы можно дифференцировать и более детально, причем по многим основаниям. Для исследования роли судебного правотворчества в системе правового регулирования все правовые системы можно разделить на три группы:

1) правовые системы и правовые семьи, в которых признается роль судебных решений в качестве источника права (например, англосаксонская правовая семья);

2) правовые системы, в которых прецедент никогда не воспринимался и не воспринимается как источник права (бывшие страны "социалистического лагеря", например, Болгария, Венгрия, Румыния, Латвия, Литва, Эстония и др.);

3) правовые системы, в которых прецедент как источник права занимает весьма неопределенное и довольно противоречивое положение в системе других источников права (например, правовые системы стран романо-германского права) <144>.

--------------------------------

<144> Марченко М.Н. Правовые системы современного мира: Учебное пособие. М.: ИКД "Зерцало-М", 2001. С. 101.

Считаем возможным, исследуя взаимное влияние правовых систем с позиции правовой глобализации, остановиться на анализе англосаксонской и романо-германской правовых семей.

В государствах англосаксонской правовой семьи основным источником права служит судебный прецедент, т.е. нормы, сформулированные судьями в их решениях. В рассматриваемую семью входят, наряду с Англией и США, Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также 36 государств - членов Британского содружества <145>. Можно выделить следующие особенности данной правовой семьи <146>.

--------------------------------

<145> Боботов С.В., Жигачев Н.Ю. Введение в правовую систему США. М.: Норма, 1997. С. 3.

<146> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. М., 2000. С. 272 - 381.

Во-первых, по своей природе и содержанию "общее право" - есть "право судейское". Другие системы права, так называемого "обычного права" (common law), образцом для которых служит английская правовая система, являются преимущественно системами прецеденциальными (основаны на судебной практике). Это означает, что в основе системы общего права исторически были заложены и остаются до сих пор решения высших судебных инстанций (королевских судов в Англии, Верховного суда в США и т.д.), т.е. право, которое традиционно создавалось и создается судьями. Отмеченная особенность является следствием того важного значения, которое имеет прецедентное право в правовом регулировании стран общего права.

Право складывалось изначально как право судебной практики (cause law) по принципу подобия, т.е. сходные дела разрешались сходным образом. Результат деятельности судов являлся главным источником права. Во всех странах англосаксонской правовой семьи значительную роль в формировании и развитии прецедентного права сыграли судьи, выступающие субъектами правотворчества. В связи с этим судебные решения составляют основу общего права и в настоящее время. И хотя законы, принимаемые парламентами стран общего права, играют в их правовых системах важную роль, тем не менее следует отметить, что на практике в процессе подготовки и принятия законодательных актов "всегда учитываются существующие судебные решения и что в процессе применения права именно судьи, а не кто-либо иной, официально оценивают практическую значимость актов парламента" <147>.

--------------------------------

<147> Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М., 2001. С. 118.

Во-вторых, особенностью англосаксонской правовой семьи является четко выраженный "казуальный" характер системы общего права. Данная особенность прослеживается наиболее ярко при сравнении с романо-германской правовой семьей. Если в этой семье правовое регулирование, как правило (в рамках закона), осуществляется по схеме от общего к частному (абстрактные положения закона - конкретные жизненные ситуации, требующие правового разрешения), то в англосаксонской правовой семье (в рамках прецедентного права) - от частного к общему (формулирование конкретной правовой нормы - распространение ее на соответствующие дела в будущем). Вследствие этого правовые нормы в романо-германской правовой семье, в отличие от семьи общего права, обладают высокой степенью обобщенности и абстрактности формулировки и рассчитаны на применение к максимально типическим случаям их проявления. В англосаксонской правовой семье прецедентные нормы обладают конкретностью, поскольку формулируются не в процессе законодательной деятельности парламента, а в связи с разрешением судом определенного дела <148>.

--------------------------------

<148> Чередниченко С.П. Судебное правотворчество: Сравнительно-правовое исследование: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 158.

"Своеобразная система английского конституционного права в целом, безусловно, охватывает все стороны его регулирования, но каждый из входящих в это право компонентов - судебные решения, закон или какой-либо обычай - не претендует на роль общих принципов; все они, как правило, обязаны своим происхождением частным случаям, отдельным потребностям, вызвавшим необходимость в дополнении, приспособлении существующего порядка разрешения тех или иных вопросов к новым обстоятельствам" <149>.

--------------------------------

<149> Сафонов В.Е. Зарубежные системы конституционного контроля: проблемы теории и практики // Российский судья. 2002. N 4. С. 34.

В-третьих, поскольку формирование и развитие права стран общего права проходило в основном в рамках и в результате деятельности органов судебной власти, исторически процессуальное право стало обладать более значимым характером и играть более весомую роль, чем право материальное.

В-четвертых, конституционный контроль в странах англосаксонской правовой семьи осуществляется всеми судами общей юрисдикции (США, Аргентина, Мексика, Дания, Норвегия, Канада, Австралия, Индия, Япония). Эту систему называют также децентрализованной, или американской <150>. В этих странах вопрос о конституционности закона или иного нормативного акта, на основании которого возникло конкретное дело, может быть поставлен любым судом, но окончательное решение выносит высшая судебная инстанция. В Великобритании вообще нет органа, осуществляющего конституционный контроль. Отдельные функции его здесь выполняют суды, а актами конституционного надзора выступают судебные прецеденты. В данном контексте судебные прецеденты - это решения по конституционным вопросам так называемых высоких судов (Апелляционного суда, Высокого суда и др.), публикующих свои решения, обязательные при рассмотрении аналогичных дел. Решения судов могут быть основаны на законах и предшествующих судебных прецедентах (это относится к общим королевским, вестминстерским судам). Поэтому совокупность таких прецедентов получила название общего права. В нем есть и прецеденты конституционного значения.

--------------------------------

<150> Сравнительное конституционное право / Отв. ред. В.Е. Чиркин. М., 1996. С. 6.

В-пятых, в результате активной судебной деятельности в процессе формирования права проявились такие специфические черты общего права, как особое положение судебной власти, высокий уровень ее независимости от других ветвей государственной власти и гарантированность ее самостоятельности.

Указанные особенности системы общего права отнюдь не раскрывают своеобразия англосаксонской правовой семьи во всех ее гранях. В настоящем исследовании рассмотрены только те особенности, которые, по нашему мнению, помогут выделить характерные черты судебного правотворчества стран, входящих в данную правовую семью, обозначить особую роль судебных органов в историческом развитии общества, а также охарактеризовать изменение их влияния в условиях правовой глобализации.

Романо-германская правовая семья, так же как и семья общего права, имеет свои отличительные черты и признаки судебного правотворчества.

Во-первых, общепризнано выделение такой характерной черты романо-германской правовой семьи, как становление и развитие ее на фундаменте римского права, положения которого легли в основу создания собственного права в этих странах <151>. Это обстоятельство способствовало рецепции институтов римского права и в конечном итоге привело к тому, что суды были исключены из круга субъектов, осуществляющих правотворчество. Как отмечают Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, формирование романо-германской правовой семьи не является результатом утверждения политической власти или централизации, осуществленной королевской властью, в отличие от английского права, где развитие общего права было связано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов <152>.

--------------------------------

<151> Марченко М.Н. Отличительные особенности романо-германского права // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2000. N 1. С. 26 - 27.

<152> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 33.

Во-вторых, особенностями романо-германского права являются доктринальность, концептуальность и логичность. В рассматриваемой правовой семье право формировалось во многом благодаря трудам ученых-теоретиков, что отличает романо-германское право, носящее систематизированный, научно организованный, логичный характер.

В-третьих, в данной правовой семье закон традиционно считается высшим источником права. Оно не носит характера судейского и во многом является продуктом прежде всего деятельности законодателя. По замечанию М.Н. Марченко, "в отличие от правовой системы общего права, приоритет здесь всегда отдавался не "судейским" нормам, а нормам статутного права" <153>.

--------------------------------

<153> Марченко М.Н. Отличительные особенности романо-германского права // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2000. N 1. С. 26 - 27.

В-четвертых, одной из важных исторических особенностей романо-германского права является принцип первичности материального права и вторичности права процессуального. В этой правовой семье отсутствовали условия, вынуждающие суды к созданию норм права в результате их процессуальной деятельности в том виде, в каком они существовали в семье общего права. Суды действовали на основе правовых норм, изданных законодателем, и эти нормы не были порождением судебного процесса.

В-пятых, особая структура высших органов судебной власти. В странах романо-германской правовой семьи может существовать множество верховных судов.

В-шестых, в отличие от стран англосаксонской правовой системы в европейских и других странах, относящихся к романо-германской правовой семье, функции конституционного контроля (надзора) вверены специальному органу - конституционному суду (Германия, Италия и др.). Обычно он формируется при участии разных ветвей власти (законодательной - парламента, исполнительной - президента), а также судейского корпуса (высшего совета магистратуры или аналогичных органов судебного руководства). В его составе часто есть не только профессиональные судьи с большим стажем судебной или адвокатской практики, но и профессора права, политики, бывшие государственные служащие. Они обычно назначаются не пожизненно, а на один, однако довольно длительный срок (но не более 12 лет), реже - на два срока (Венгрия, Сирия) с ротацией (частичным обновлением состава суда). В некоторых странах функции конституционного суда выполняет специализированная палата конституционных гарантий, конституционного правосудия, действующая отдельно или в составе верховного суда (Колумбия, Перу и др.).

Особенности российской правовой системы состоят в том, что ее в полной мере сложно отнести к одной из известных правовых систем. По этому поводу в современной науке имеется три различных подхода.

Первый из них заключается в том, что российская правовая система, будучи ядром, основой прежней социалистической правовой семьи, сохраняет свой относительно самостоятельный характер и не принадлежит ни к какой правовой семье. Авторы, разделяющие данное мнение, исходят из того, что российское право как важнейшая составная часть социалистического права обладает "весьма значительными особенностями" по сравнению с двумя другими правовыми семьями - романо-германской и англосаксонской, а также другими правовыми системами <154>. Большинство западных компаративистов, отмечает М. Богдан, рассматривают социалистические правовые системы, включая российскую, как "составляющие единую, относительно обособленную от других правовых семей систему". И это "несмотря на то, что она в реальной жизни никогда не была монолитной системой, а подразделялась на такие подсистемы, как советское право, восточноевропейское право и право неевропейских социалистических стран <155>.

--------------------------------

<154> Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 268.

<155> Bogdan M. Comparative Law. Kluwer, 1994. P. 83.

Второй подход основан на том, что российское право было и остается составной частью, "продолжением" романо-германского права. Россия всегда "входила в романо-германскую правовую семью", заявляют Р. Давид и К. Жоффре-Спинози. "Русская юридическая наука, - подчеркивают авторы, - многое заимствовала из византийского права, то есть из римского права, и из стран континентальной Европы, придерживающихся романской системы". Правда, оговариваются исследователи, "существовали оригинальные русские обычаи и акты", как существовали в XVIII веке оригинальные французские и немецкие обычаи и ордонансы, но так же, как во Франции и в Германии в XVIII веке, "в России не было другой правовой науки, кроме романской. Категории русского права - это категории романской системы". Концепцией права, принятой в российских университетах и в юридической практике, была романская концепция <156>.

--------------------------------

<156> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 118.

Наконец, сторонники третьего подхода к характеристике отношений российского права с романо-германским правом признают "типовой" самостоятельный характер российского права как основного звена социалистического права в советский период, но полностью отрицают его в постсоветский период. Российская правовая система при этом рассматривается как система, имеющая весьма широкий спектр общих признаков и черт с другими правовыми семьями и системами, но все в большей мере тяготеющая к континентальной правовой системе. Такая позиция представляется наиболее убедительной, поскольку российская правовая система обладает относительно самостоятельным характером, присущими только ей специфическими чертами, но имеет и немало общего с романо-германским правом, к которому более близка, чем к другим правовым семьям. Вместе с тем она находится в настоящее время в переходном состоянии, открытом для обмена идеями, опытом и взаимодействия с любой правовой системой.

Видится, что специфика российской правовой системы обусловлена происходящими в настоящий момент преобразованиями в данной сфере. Существовавший в недалеком прошлом в нашей стране партийно-диктаторский строй рассматривал государственно-правовую централизацию, доводимую до самых крайних проявлений, в качестве одного из своих жизненных устоев. Такая правовая система требовала строгой координации и соподчинения всех частей. Партийно-государственная воля - директива, выраженная в форме закона, - должна была доходить до исполнителя полностью и выполняться неукоснительно. В условиях тотальной диктатуры одно лишь предположение о возможности существования каких-либо иных, помимо установленных, источников правотворчества становилось законом крайне враждебного настроя и носило подрывной характер.

Нормы права, а равным образом и право в целом, в юридической литературе принято было оценивать прежде всего с позиции воплощенной в них государственной воли господствующего класса. Именно в этой категории, писал А.М. Васильев, "отражается квинтэссенция марксистско-ленинского взгляда на право" <157>.

--------------------------------

<157> Васильев А.М. Правовые категории. М., 1976. С. 111.

"Государственный момент" для правотворчества является решающим, ключевым, - пишет С.С. Алексеев. - Правотворчество потому и выступает в качестве конститутивной стадии правообразования, что именно в виде государственной воли соответствующие нормативные обобщения обретают свойства права, становятся общеобязательными нормативными предписаниями, поддерживаемыми силой государственного принуждения" <158>.

--------------------------------

<158> Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 310.

Ю.А. Тихомиров в условиях новой Конституции впадает в другую крайность и ратует за "разгосударствление" права, что означает, по его мнению, предание праву смысла общепризнанного публичного согласия граждан, слоев, наций, общества в целом. Отнесение же к источникам права только нормативных актов государственных органов он именует "огосударствлением" права, оставляющим в стороне от нормообразования гражданское общество и общественные объединения. Примером для него в этом отношении служит опыт ряда западных стран, в частности США, где отсутствует жесткое понимание права - к нему относят договоры, соглашения, корпоративные нормы, акты прямого волеизъявления и т.п. <159>.

--------------------------------

<159> См.: Конституция, закон, подзаконный акт. М., 1994. С. 8, 126 - 127.

В демократическом гражданском обществе и правовом государстве право действительно не может рассматриваться лишь как воплощение государственной воли. Оно является продуктом общества, но и правовое государство образуется, управляется, контролируется обществом, представляет собою необходимый политический институт общества, а формирование и реализация права в обществе требуют непременного и конституционно установленного участия государства, что, безусловно, не означает "огосударствления" права. Совершенно естественно, что в России, веками находившейся под гнетом самодержавно-деспотической власти, сменившейся после октябрьского переворота властью партийно-диктаторской, сама системная принадлежность права была объективно предопределена - континентальное право.

Как пишет об этой правовой системе Л.С. Явич, "здесь основной процесс правообразования идет по линии нормативных актов органов власти и управления, что создает известный приоритет для объективного права и, вместе с этим, в правовой идеологии приводит чаще всего к отождествлению права и закона, к нормативному правопониманию. Эта структурная общность характеризуется высоким уровнем нормативных обобщений, кодификационными актами и стремлением к созданию логически завершенной, замкнутой системы объективного права. <...> Положительные технико-юридические черты континентального права, установка на престиж закона имеют и существенную теневую сторону - тенденцию к консервации общих норм, к их отрыву от реальных отношений и к сильнейшей догматизации юриспруденции. Ясно, что-то положительное и отрицательное, что заложено в специфически юридических моментах континентальной правовой системы, в различные периоды и осуществляет господство в экономике и политике" <160>.

--------------------------------

<160> Явич Л.С. Указ. соч. С. 46 - 47.

Нельзя, разумеется, упрощенно представлять, что континентальная система права, в отличие от англосаксонской, соответствует потребностям и нуждам лишь реакционно-консервативных режимов, служит их юридическим оформлением и т.п. Это совсем не так. Являясь системой в основном писаного права с незначительной долей такого источника, как правовой обычай, в своем классическом виде отрицающей судебное правотворчество, континентальная (романо-германская) правовая система используется также многими государствами с устойчивыми демократическими традициями (Францией, ФРГ, Италией, Испанией и др.). Однако и государствам с реакционным, тоталитарным строем континентальная правовая система, по-видимому, подходит наилучшим образом. Причиной этому, на наш взгляд, может послужить то, что подлинному праву соответствуют обе правовые системы, но там, где имитируются явления - приказ, директива, установка и т.п. управляющего центра тоталитарного государства, там имитации правовой системы наиболее оптимально отвечает именно континентальная (романо-германская) система права. Система с государственно-властными, но неправовыми нормами по существу не имеет отношения ни к одной из общепризнанных мировых систем права.

"В СССР суды не творят право, - писал, характеризуя советскую судебно-правовую систему, И.Л. Петрухин, - их решения, приговоры, определения, постановления не имеют значения прецедентов (хотя они и оказывают определенное воздействие на судебную практику). Суды не выполняют также организаторской, исполнительной деятельности" <161>. В советский период прецедент не рассматривался в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с возможным судебным произволом; б) с разрушением социалистической законности; в) с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов <162>.

--------------------------------

<161> Петрухин И.Л. Правосудие в системе государственных функций // Правоведение. 1983. N 3. С. 37.

<162> Марченко М.Н. Является ли судебная практика источником российского права? // Журнал российского права. 2000. N 12. С. 11.

В России в настоящее время происходит становление демократического гражданского общества и правового государства. При этом постепенная эволюция современного суда в суд правового государства делает остро необходимыми меры по реформированию суда, требует не только существенного усиления роли и значения судебной практики, совершенствования всего механизма судопроизводства с учетом новых, изменившихся условий и общественных потребностей, но также и признания, узаконения судебного правотворчества, явно пробивающего себе путь во всей практике судебной деятельности. Это и будет означать движение от суда, замкнутого, как прежде, в прокрустово ложе официального законодательства, отступать от предписаний которого он ни на йоту не в состоянии, к суду, руководствующемуся в своей правоприменительной практике лишь подлинным правом, выраженным в Конституции и соответствующих ей правовых актах.

Рассмотренные нами правовые системы не являются статичными, они постоянно развиваются под влиянием множества факторов. Одним из таких факторов выступает интеграция правовых систем, которая представляет собой сопутствующий глобализации процесс унификации норм права всех государств на пути формирования единого мирового пространства. В последнее десятилетие усиливаются процессы конвергенции, проявляющиеся в возрастании роли закона в странах состязательной системы правосудия, а в континентальной - роли судебного прецедента. Эти явления в полной мере характерны и для России, вызывая оживленные дискуссии среди ученых-правоведов.

По верному утверждению С.П. Маврина, "в условиях сегодняшнего дня имеются достаточно веские основания для возникновения сомнений относительно корректности жесткого разделения современных правовых систем по сугубо формальным критериям и их использования в нашем правоведении в качестве теоретической основы для аргументации тезиса о недопустимости признания решений высших судебных инстанций источниками права" <163>.

--------------------------------

<163> Маврин С.П. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: природа и место в национальной правовой системе // Журнал конституционного правосудия. 2010. N 6. С. 24.

Поддерживая позицию Н.С. Бондаря о том, что правовые факторы модернизации проявляются в первую очередь во все более усиливающейся тенденции сближения англосаксонской и европейско-континентальной правовых семей, их конвергенции <164>, полагаем, что это приводит к проникновению в российскую правовую систему прецедентных начал и к существенному изменению представлений об источниках права.

--------------------------------

<164> Бондарь Н.С. Указ. соч. С. 11.

Для России, по справедливому замечанию Г.А. Гаджиева, процесс конвергенции правовой системы принял необратимый характер после ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Правовые позиции Европейского суда, которые транслируются на Россию Конституционным Судом, привели к появлению среди источников права новой категории неформализованных, нетрадиционных источников права <165>. Решения Европейского суда по правам человека, являясь разновидностью прецедентного права, вошли в континентальное европейское право и правовые системы различных европейских стран романо-германской правовой семьи, где успешно привились и стали выполнять функцию одного из важнейших источников права, причем не только европейского, но и национального. Сказанное в полной мере характерно и для системы российского национального права <166>. В современный период социально-экономических и политических преобразований, отказа от идеологических и юридических догм и стереотипов все большую поддержку приобретает позиция о признании значения судебного прецедента как источника права в романо-германской правовой семье, хотя доктрина прецедентного права здесь все еще не создана. Ученые более склонны говорить о судебной практике как форме судебного правотворчества и источнике права в романогерманской правовой семье, а не о прецедентном праве, понимая под судебной практикой в этом смысле так называемые вторичные нормы, формулируемые судами при толковании закона и конкретизирующие его положения <167>.

--------------------------------

<165> Гаджиев Г.А. Цель, задачи и предназначение Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал конституционного правосудия. 2008. N 1. С. 14.

<166> Ершов В.В. Прецеденты толкования Европейского суда по правам человека // Российское правосудие. 2006. N 1. С. 32.

<167> Чередниченко С.П. Судебное правотворчество: сравнительно-правовое исследование: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 134.

Глобализация не только обусловливает активное сближение и взаимопроникновение правовых систем, но, кроме того, порождает их интеграционное развитие и усложнение, в т.ч. за счет обогащения национальных правовых систем новыми источниками, изначально им не присущими <168>.

--------------------------------

<168> Петров А.А. Решения Конституционного Суда Российской Федерации в механизме правового регулирования. Иркутск, 2007. С. 107.

В последние годы проявляется также тенденция к сближению различных подходов к определению роли и места судебной практики в правотворческом процессе. Вследствие этого в странах континентальной правовой системы наблюдается более лояльное отношение к результатам судебной деятельности - как к источникам права, а к деятельности судов - как к правотворческой. Указанное не означает, что в странах романо-германского права закон утрачивает свое господствующее положение, а судебная практика приобретает в сфере правотворчества такое же значение, какое она имеет в странах общего права: романо-германское право не становится прецедентным. К тому же следует иметь в виду, что названные тенденции неодинаково проявляются в конкретных национальных правовых системах. Новые для национальной правовой системы институты, категории, понятия нередко встречают весьма сдержанное и противоречивое отношение в политико-юридической и научной среде, оцениваются лишь через призму сложившихся правовых представлений. Новые правовые явления проходят тернистый, порой длительный путь к утверждению своего, адекватного их предназначению места в правовой системе, доктрине права, практике правотворчества и правоприменения. Вместе с тем их признание неизбежно.

Как отмечает В.И. Анишина, совсем недавно судебный прецедент рассматривался отечественными юристами как институт далекой нам англосаксонской системы права, не имеющей ничего общего с регулированием общественных отношений в российской правовой системе. Однако одной из тенденций современного миропорядка становится все большее сближение различных общественных систем, мир становится "теснее", взаимовлияние сказывается все больше в различных сферах общественной жизни. Праворегулирование как основа организации каждого общества отражает эти тенденции весьма явственно и активно <169>. Все чаще в российской юридической литературе возникает вопрос о существовании прецедентного регулирования в отечественной правовой системе <170>. Параллельно этим процессам наблюдаются тенденции укрепления суда как самостоятельной ветви власти, возрастания его роли в обществе <171>.

--------------------------------

<169> Анишина В.И. Правовая природа актов судебного правотворчества // Журнал российского права. 2006. N 10. С. 124.

<170> См.: Гук П.А. Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2003; Гаджиев Г.А. Феномен судебного прецедента в России // Судебная практика как источник права. М., 2000; Гурова Т.В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников права в России // Атриум. 1997. N 3; Наумов А.В. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. 1994. N 1; Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права - судебном прецеденте и доктрине // Судебная практика как источник права. М., 2000; Цихоцкий А. Прецедентное право как объективная реальность // Научные труды "Эдилет". 2000. N 1.

<171> Подробнее об этом см.: Лебедев В.М. Становление и развитие судебной власти в Российской Федерации. М., 2000; Судебная власть / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2003; Самостоятельность и независимость судебной власти Российской Федерации. М., 2006.

Итак, традиционная теоретическая модель взаимодействия законодательствования и судебного правоприменения, сводящаяся к тому, что суд, действуя исключительно в рамках закона, может его лишь применять при разрешении конкретных дел, не осуществляя каких-либо собственных правотворческих функций, явно обнаруживает свою нежизнеспособность, не выдерживая "напора" потребностей и запросов самой жизненной практики и все более противореча давно устоявшейся позитивной практике передовых демократических стран мира. Сама приверженность лишь одной из двух мировых систем права в условиях мировой глобализации, выявляющихся возможностей и новых приоритетов в сфере правовой государственности, возрастания творчески созидательного потенциала права становится все более относительной. Сохраняющие свое своеобразие и особенности национальные правовые системы, в их числе и российская, будут, как представляется, заимствовать лучшие элементы двух мировых правовых систем, внося свой вклад в создание в исторической перспективе единой интегрированной правовой системы.

Исследуя значение судебного правотворчества в странах романо-германской правовой семьи, один из ведущих компаративистов мира французский ученый Р. Давид констатировал, что право в этих странах "состоит не только из правовых норм, сформулированных законодателем, оно включает и их толкование судьями". "Чтобы судить о важности судебных решений в выработке права, следует и здесь остерегаться готовых формул, которые, стремясь подчеркивать исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную практику. Эти формулы несколько смешны, когда их употребляют в такой стране, как Франция или ФРГ, где судебная практика в ряде сфер играет ведущую роль в развитии права и где доктринальные произведения зачастую являются не чем иным, как изложением судебной практики. Они также неверны, хотя на первый взгляд может показаться иначе, и в странах, где доктрина мало или совсем не уделяет внимания судебной практике. Подобное отношение к судебной практике - чаще всего признак разрыва между теорией и практикой, между университетами и дворцами правосудия" <172>.

--------------------------------

<172> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 118.

Постепенная трансформация судебных органов как средств разрешения конфликтов и защиты права и прав субъектов различных уровней правовой системы будет происходить, как нам видится, по следующим направлениям:

на национальном уровне:

- укрепление судебной власти в целом, ее определенная функциональная автономия от исполнительной власти; формирование компетентных специализированных судов (и соответствующая подготовка судей);

- процедурная, нормативная (процессуально- и материально-правовая) и т.д. "стыковка", сближение государственных и общественных судов (третейских, арбитражей), их взаимное влияние; тенденция преобладающего влияния на государственную судебную систему третейских судов;

- расширение проникновения в государственную систему судов и судопроизводства международно-правовых процессуальных, организационных начал и принципов деятельности, в частности, международного арбитража;

- достраивание и укрепление высших звеньев государственной судебной системы, по процедуре и принципам работы сближающихся с международными судами (в этом отношении особенно показательна деятельность конституционных судов, близко подходящих к непосредственному использованию конституционных норм, международного права, принципов права, юридической доктрины и т.д. для регулирования общественных отношений на макроуровне);

на международном уровне:

- формирование "разовых" судебных органов для разбирательства преступлений, правонарушений в определенной стране, конкретной войне и т.д.;

- создание сети специализированных международных судов с правом обращения в них не только государств, но и международных общественных организаций, физических лиц, их объединений;

- возникновение в перспективе международных судов, защищающих основы транснационального регионального права и в последующем - планетарного права (своего рода международных органов контроля за международными (межгосударственными) и общечеловеческими актами конституционно-международного значения, например, за соблюдением европейской или позже - планетарной конституций, которая может со временем появиться в той или иной форме);

- постепенное признание приоритетности решений сначала отдельных, затем нескольких судебных органов мирового сообщества по отношению к решениям национальных (государственных) и региональных (межгосударственных) судебных органов;

- достройка нижних звеньев международных судов мирового сообщества (их отделений в регионах и т.д.), наиболее близко стоящих к национальным судебным системам;

- разграничение компетенции между внутригосударственными (национальными) судами и надгосударственными (наднациональной системой судебных органов) с разделением вопросов совместной и исключительной компетенции системы международных судов и подсистем национальных судов;

- формирование взаимодействия и согласованного исполнения решений между межгосударственными судами и международными общественными судами (общественными третейскими судами мирового сообщества), разграничение их компетенций.

В последнее время наметилась тенденция к пересмотру роли судебной практики как источника права в России. Как справедливо отмечают авторы монографии "Глобализация и развитие законодательства", значение судебного прецедента в российской правоприменительной практике в первую очередь прослеживается в разъяснениях по вопросам судебной практики, которые даются в постановлениях Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также в обзорах судебной практики по отдельным категориям дел, кассационной или надзорной практики <173>.

--------------------------------

<173> Глобализация и развитие законодательства: Очерки / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров, А.С. Пиголкин. М., 2004. С. 54.

Данные разъяснения являются общеобязательными. Такой вывод можно сделать исходя из положений ФКЗ "О судебной системе" (п. п. 4, 5 ст. 19), ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" (п. 2 ст. 13) <174> и других действующих нормативных актов. Более того, ч. 4 ст. 170 АПК РФ допускает, что в мотивировочной части судебного решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики. Это можно расценить как признание постановлений высшей судебной инстанции источником права. Несомненно, важное место в системе правового регулирования занимают решения Конституционного Суда Российской Федерации. Их высокий авторитет, особое положение в правовой системе обеспечены непосредственным действием, общеобязательностью и юридической силой, позволяющей признавать неконституционными нормативные акты федерального и регионального законодательства, не вступившие в силу международные договоры и договоры между органами государственной власти. Следует обратить внимание и на решения Европейского суда по правам человека, которые уже стали частью правовой системы Российской Федерации и учитываются при разрешении аналогичных дел в будущем.

--------------------------------

<174> Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 18. Ст. 1589.

Представляется, что значительное изменение роли судебной практики в России, связанное с развитием правовой глобализации, способствует единообразному разрешению сходных дел, что в конечном итоге повысит гарантии тех, кто ищет защиты у правосудия. Как верно пишет Л. Вильдхабер, "естественное следование прецеденту является не просто совместимым с независимостью и беспристрастностью суда, но и выражает надлежащую судебную политику" <175>.

--------------------------------

<175> Вильдхабер Л. Прецедент в Европейском суде по правам человека // Государство и право. 2001. N 12. С. 5.