§ 1.2. Идейно-теоретические и исторические предпосылки

формирования судебного правотворчества

Правотворчество по праву считают одним из определяющих направлений государственной деятельности. По справедливому замечанию В.К. Бабаева, "уровень и культура правотворчества, а соответственно, и качество принимаемых нормативно-правовых актов - это показатель цивилизованности и демократии общества. Правотворческая деятельность была, есть и всегда будет важнейшим средством управления обществом и непосредственно связана с типом государства, его формой, механизмом и функциями" <58>.

--------------------------------

<58> Общая теория права: Курс лекций / Под общ. ред. профессора В.К. Бабаева. Нижний Новгород, 1993. С. 305.

Под правотворчеством принято понимать деятельность государственных органов (в случае референдума - всего народа) и должностных лиц по изданию, переработке и отмене нормативно-правовых актов. "Правотворчество - одна из важнейших сторон деятельности государства, форма его активности, имеющая непосредственно целью формирование правовых норм, их изменение, дополнение или отмену. Правотворчество выступает как процесс возведения государственной воли в закон, ее оформления в различные юридические акты, наконец, как процесс придания содержащимся в них правилам поведения - государственным велениям - общеобязательного характера. Оно охватывает собой непосредственную деятельность уполномоченных на то государственных органов по выработке, принятию, изменению или дополнению нормативных правовых актов" <59>.

--------------------------------

<59> См.: Конституционное право: Энциклопедический словарь / Отв. ред. и рук. автор. коллектива С.А. Авакьян. М.: Норма; Инфра-М, 2000. С. 466.

Формирование права - это не только акт принятия законодателем новых норм, отмена или изменение старых, это сложный и, как правило, длительный процесс осознания необходимости изменений в законодательстве, конкретизации правовых идей, облечения их в приемлемую для законодательной власти форму законопроектов. Правотворчество является еще и тем этапом, который предшествует принятию закона, обеспечивает связь правового регулирования с обусловливающими его объективными факторами и общественными потребностями.

А.Д. Бойков писал: "Главное требование к правотворческой деятельности - это учет объективно обусловленной потребности в правовом регулировании и отражение этой потребности в господствующем общественном мнении, наличие реальных экономических, политических и организационных предпосылок для реализации предлагаемых правовых новелл" <60>.

--------------------------------

<60> Бойков А.Д. Третья власть в России. Книга вторая. Продолжение реформ. URL: http://kalinovsky-k.narod.ru/b/boikov2/05.htm.

Е.Ю. Терюкова под правотворчеством подразумевает "деятельность по любому изменению совокупности действующих правовых норм" <61>. Важно учитывать, что к правотворческой деятельности, наряду с принятием новых юридических норм, относятся также отмена и изменение устаревших нормативно-правовых предписаний. Такой подход к понятию "правотворчество" позволяет признать субъектами правотворчества практически любые государственные органы, осуществляющие создание, изменение или отмену правовых норм. Вместе с тем традиционно принято считать, что представительные и исполнительные органы власти принимают непосредственное участие в осуществлении правотворческой деятельности государства, в то время как суды лишь применяют право, в крайнем случае, занимаются его толкованием, не участвуя в самом правотворчестве.

--------------------------------

<61> Терюкова Е.Ю. Способы участия органов конституционного правосудия в правотворчестве // Вестн. Моск. гос. ун-та. Сер. 11. Право. 1999. N 5. С. 98 - 105.

Роль правосудия по отношению к праву и прежде всего - праву естественному, возможность суда руководствоваться в повседневной деятельности нормой позитивного права, имея в виду материальное и процессуальное право, с истолкованием исследуемого предмета спора лишь в рамках писаного закона, и возможность проявлять в определенной мере самостоятельную, творческую роль, связанную не только с толкованием, но и с усмотрением и связанным с ним судебным правотворчеством, остаются спорным и проблематичным вопросом <62>.

--------------------------------

<62> Притулин В.П. Судебное правотворчество в контексте права гражданина Российской Федерации на участие в отправлении правосудия // Материалы Всероссийской научной конференции студентов, аспирантов и молодых ученых. В 8 т. Нальчик, 2003. Т. 5. С. 170 - 177.

А.Н. Окулов, анализируя правотворческий характер судов общей юрисдикции, высказывает мнение о том, что в определенных ситуациях в странах романо-германской правовой системы судьи "черпали" право непосредственно из жизни и даже конкурировали в этом отношении с законодателем. Не выделяя судебное правотворчество в качестве особого вида правотворчества в странах континентального права, автор отмечает, что в них имеются тенденции к развитию, хотя и скромному, элементов судебного правотворчества. Любое судебное решение, основанное, например, на аналогии закона или на общих принципах права, может восприниматься судами после прохождения решения через кассационную инстанцию как фактический прецедент <63>.

--------------------------------

<63> Окулов А.Н. Судебное правотворчество - особый вид правотворчества. URL: http://intkonf.org/okulov-an-sudebnoe-pravotvorchestvo-osobyiy-vid-pra-votvorchestva/.

Рассматривая вопрос о роли судов в процессе формирования права, В.Д. Зорькин отмечает, что проблема судебного прецедента актуальна не только в области юридической науки. Это одна из кардинальных проблем развития современного права - и в смысле правотворчества, и в смысле правоприменения. Правотворческая деятельность судов в правовой системе России формально (официально) не признается, в доктрине интерпретируется противоречиво, но реально существует и через высшие судебные инстанции влияет на развитие права, так же как это имеет место и в ряде других стран европейского континента (Греция, Италия, Нидерланды, ФРГ и др.) <64>.

--------------------------------

<64> Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. N 12. С. 3 - 9.

Мировой опыт свидетельствует о том, что судебная практика не чуждалась никогда широкого понимания источников права, и не только в настоящее время, но еще в Древней Греции и в Древнем Риме. Впрочем, так же, как и во всю последующую историю, она не переставала и не перестает до сих пор под импульсом запросов жизни идти гораздо далее писаного права. Постоянно изменяя, дополняя и даже отменяя этот закон - там, где он оказывается в противоречии с наличными потребностями или данными общественными отношениями, судейское усмотрение разных демократических стран постоянно создает новое право - задолго до того, как это последнее получает законодательное воплощение. Так, Гражданский кодекс Франции установил, что судья не может отказать в решении дела под предлогом "молчания, неясности или недостаточности закона"; иное означало бы отказ в правосудии. Швейцарский Гражданский кодекс в первой статье предписывает, чтобы в тех случаях, когда правовая норма отсутствует, судья решал на основании правила, которое он установил бы, "если бы был законодателем" <65>.

--------------------------------

<65> Сухова Н.В. Указ. соч. С. 94 - 100.

Естественно-правовые представления и субъективно-свободное усмотрение судей превращаются в формальный источник права при отправлении правосудия. Причем дискреционная власть суда приветствовалась не только большинством приверженцев естественно-правовых взглядов, но и представителями феноменологических направлений в философии права - социологической юриспруденции (О. Холмсом, С.А. Муромцевым, И.А. Ильиным и др.), экзистенциалистской (А. Кауфманом, М. Мюллером) и правового реализма (Д. Френком, К. Левеллиным), которые при известных противоречиях во взглядах практически "единодушно" представляли судью как "творца живого права", "свободного права", "права, созданного судом". И сейчас "живое право", извлеченное из конкретных ситуаций, противопоставляется застывшему в параграфах и статьях законов "праву в книгах" <66>.

--------------------------------

<66> Марчук В.П. Идеи свободного права в концепции Е. Эрлиха и их роль в буржуазной юриспруденции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Киев, 1971. С. 11.

Следует заметить, что возможность выполнения судебной властью, наряду с правоприменительной, также и правотворческой функции допускали правоведы нашей страны еще в дореволюционный период истории. В частности, Б.А. Кистяковский высказывался по этому поводу: "Суд есть то учреждение, в котором прежде всего констатируется и устанавливается право. У всех народов раньше, чем развивалось определение правовых норм путем законодательства, эти нормы отыскивались, а иногда и творились путем судебных решений. <...> В современном конституционном государстве суд прежде всего хранитель действующего права; но затем, применяя право, он продолжает быть и созидателем нового права" <67>.

--------------------------------

<67> Кистяковский Б.А. В защиту права (интеллигенция и правосознание) // Конституционный вестник. 2010. N 2 (20). С. 267.

Мнения исследователей о допустимости множественности источников права в России кардинально изменились. Если раньше эта идея категорически отрицалась, то иначе она осмысливается в современных условиях. Показательна в этом отношении эволюция, произошедшая во взглядах по данному вопросу у ведущего отечественного теоретика права С.С. Алексеева. Он писал: "В социалистическом обществе нормативный юридический акт является единственным, по существу, способом возведения государственной воли в закон - актом правотворчества, юридическим источником права. В соответствии с этим нормативные акты в социалистическом обществе - единственный носитель, форма бытия юридических норм... ни санкционированный обычай, ни судебный прецедент не являются источниками права, его формами" <68>.

--------------------------------

<68> Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. II. С. 208.

Однако в работе "Государство и право", вышедшей в 1994 году, С.С. Алексеев уже относит к источникам права, помимо нормативно-правовых актов, также и санкционированные обычаи, судебный и административный прецедент, нормативный договор <69>.

--------------------------------

<69> Алексеев С.С. Государство и право. М., 1994. С. 84 - 85.

По верному замечанию Б.А. Страшуна уже можно констатировать, что времена, когда у нас господствовало понимание судебных решений исключительно как актов правоприменения, ушли в прошлое. Сегодня большинство специалистов не сомневается в том, что судебные решения могут носить и нередко носят нормативный характер и, следовательно, представляют собой источник права, притом не только в странах англосаксонской правовой системы, но и в странах континентальной Европы, включая нашу. М.Ю. Федан, например, ассоциирует судебную дискрецию как "субстрат" функциональной составляющей конституционного статуса суда с особой формой нормотворчества - судебного правотворчества - ввиду уникальной широты этой дискреции, обусловленной объективными требованиями постоянно развивающихся отношений <70>. Тем не менее есть еще немало исследователей права, которые по-прежнему согласны с Ш.Л. Монтескье, утверждавшим, что судья - это говорящие уста закона и не более. Теоретическая проблема, стало быть, еще остается <71>.

--------------------------------

<70> Федан М.Ю. Указ. соч. С. 18.

<71> Страшун Б. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник права // Конституционное правосудие. Ереван. 2001. N 4 (14) - 2002. 5 (15). С. 154 - 167.

По нашему мнению, правотворческие проявления судебных органов нуждаются, безусловно, в официальном признании и правовой урегулированности, заслуживают самого пристального внимания и практического претворения. М.Н. Марченко отмечает, что вопрос о рассмотрении различных аспектов судебной практики в качестве самостоятельных источников права "неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам советского, а затем постсоветского российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин" <72>.

--------------------------------

<72> Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: Учебник. М.: Проспект, 2001. С. 591.

Противники признания правотворческой функции за судами в Российской Федерации выдвигают следующие аргументы: во-первых, Россия не принадлежит к числу государств с прецедентной системой права; во-вторых, акты судебных органов не могут быть признаны источниками права, так как это нарушало бы принцип разделения властей. Анализ влияния правовой глобализации на правотворческую роль суда будет осуществлен нами в отдельном параграфе. Подробного рассмотрения требуют вопросы о правотворческой роли судебных органов в связи с действием принципа разделения властей. Показательна в этом отношении позиция В.С. Нерсесянца. По его мнению, в контексте современной российской государственности само существо проблемы судебной практики состоит не в том, может ли суд создавать правовую норму, а совершенно в ином - имеет ли суд право на правотворчество, т.е. может ли он одновременно и законодательствовать, и применять закон. По смыслу конституционного разделения властей акты всех звеньев судебной системы (судов общей юрисдикции, арбитражных судов, Конституционного Суда Российской Федерации), несмотря на их внешние различия, являются правоприменительными актами. Любая отмена нормативно-правового акта - это прерогатива законотворческих органов, но не суда. Суд же вправе дать лишь юридическую квалификацию (правовую оценку и характеристику) рассматриваемого нормативного акта. Конституция или закон могут служить лишь основанием для отмены этого акта компетентным правотворческим органом, но не являются самой отменой. Такое решение суда - это лишь основание (юридический факт), с которым законодатель (и действующее право) связывает определенные последствия (утрата силы акта, его неприменение судами и т.п.). Но данные последствия, считает В.С. Нерсесянц, это уже заранее установленные законодателем правовые нормы, а не нормы права, создаваемые сами судом <73>.

--------------------------------

<73> Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 38.

Разделение властей предполагает выполнение законодательных функций парламентом, а судебных, соответственно, судом, однако, как верно замечает М.Ф. Косолапов, "чистота" данного принципа является весьма проблематичной. Со времен Дж. Локка и Ш.Л. Монтескье прошло несколько столетий. Многие постулаты их теории уже не действуют, не существует и тех институтов, для которых они создавали свою теорию. Появились новые институты власти, которые уже не вписываются в нее. В реальной действительности разделение властей состоит отнюдь не в изоляции одной ветви власти от другой, их деятельность взаимно переплетена" <74>. М.Н. Марченко также считает, что тезис о том, что признание решений конституционных (уставных) судов в качестве источника права противоречит принципу разделения властей, вытекает из абсолютизации названного принципа, что не отвечает реальной жизни <75>.

--------------------------------

<74> Косолапов М.Ф. Судебное правотворчество в России // Проблемы исполнения федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации решений Конституционного Суда Российской Федерации и конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации: Материалы Всероссийского совещания, Москва, 22 марта 2001 г. / Под ред. М.А. Митюкова, С.В. Кабышева, В.К. Бобровой, С.Е. Андреева. М.: Формула права, 2001. С. 250.

<75> Марченко М.Н. Является ли судебная практика источником российского права? // Журнал российского права. 2000. N 12. С. 14 - 15.

Как отмечает Р. Френч, "существует соблазнительная простота триединой метафоры правления, в соответствии с которой парламент создает законы, исполнительная власть их исполняет и суды интерпретируют их" <76>. В современных демократических государствах этот принцип корректируется такими конституционными институтами, как конституционное правосудие, политический плюрализм, судебный надзор за правовыми актами <77>.

--------------------------------

<76> См.: French R. Parlament the executive the court and the people // Deakin Law Review. 1996. Vol. 3. N 1. P. 2.

<77> См.: Кравец И.А. Формирование российского конституционализма (проблемы теории и практики). М.; Новосибирск: ООО "Изд-во "ЮКЭА", 2002. С. 201.

"Разделение государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную само по себе не означает, что функцию законотворчества вправе осуществлять только законодательная власть и не вправе осуществлять власть исполнительная и судебная. Однако это вовсе не предполагает, что как та, так и другая власть не вправе осуществлять правотворчество в рамках создания иных элементов правовой материи" <78>.

--------------------------------

<78> Маврин С.П. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: природа и место в национальной правовой системе // Журнал конституционного права. 2010. N 6. С. 30.

Учитывая действие принципа разделения властей, отдельные авторы, напротив, приходят к выводу о необходимости признания судебного правотворчества, но лишь по той причине, что и законодательная, и исполнительная власти обладают такой функцией. Например, Р.З. Лившиц пишет: "Государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательством, управлением, правосудием. Средством осуществления власти служат, прежде всего, правовые нормы. Поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия" <79>. М.Н. Марченко указывает, что именно в силу того, что судебная власть по своей природе и по своему назначению имеет публично-правовой характер, она в принципе может реализовываться не только в форме правоприменительной деятельности, но и в форме правоистолковательной, нормоконтрольной деятельности, т.е. выступать не исключительно в качестве источника индивидуального (правоприменительного) права, буквально воспроизводящего предписания норм статутного права и рассчитанного на конкретное лицо (лица), но и представлять собой источник общего права, адресованного неопределенному кругу лиц <80>.

--------------------------------

<79> Лившиц Р.З. Современная теория права: Краткий очерк. М., 1992. С. 46.

<80> Марченко М.Н. Судебная власть: основные признаки и особенности // Российское правосудие. 2007. N 5. С. 9.

Это, конечно, попытка упростить решение рассматриваемого вопроса. Во-первых, подобным доводом вовсе не доказывается необходимость судебного правотворчества, а во-вторых, если и считать, что основным средством осуществления власти служат правовые нормы, то суд и без всякого собственного правотворчества реализует присущую им власть путем применения этих норм. Между тем практическое претворение в жизнь демократического принципа разделения властей требует качественного взаимодействия законодательно-правовой системы государства и судов как органов государственной власти, когда суды уже не могут быть простыми исполнителями закона, не причастными к законодательствованию и собственному правотворчеству.

В работе "Организация судебной власти в Российской Федерации" В.М. Савицкий отмечал, что как одну из основных структур правового государства судебную власть нельзя сводить к рассмотрению конкретных дел, определенных нормами гражданского или уголовного права. "Такой подход себя изжил. Он был ориентирован на прежний суд, послушно выполнявший все указания партаппарата и не игравший никакой серьезной роли в театре абсурда, сценой которого, по несчастью, оказалась вся страна. Настоящая судебная власть может возникнуть в результате приобретения судом качественно новых функций, отнюдь не сводимых к тому, что раньше обычно именовалось правосудием. В контексте системы сдержек и противовесов судебную власть характеризует не столько правосудие (в традиционном смысле), сколько юридическая возможность оказывать активное влияние на решения и действия законодательной и исполнительной властей, уравновешивать их" <81>.

--------------------------------

<81> Савицкий В.М. Организация судебной власти в Российской Федерации: Учебное пособие для вузов. М., 1996. С. 29.

О важности учитывать свойственный природе правового государства принцип разделения властей для понимания сложной системы взаимодействия суда и законодательной власти достаточно убедительно свидетельствуют выводы Ж.И. Овсепян. Она писала: "Безотносительно того, называть ли конституционный контроль четвертой властью, либо говорить о дуальности в системе единой судебной власти; дифференцировать ли эти утверждения по странам, либо сделать общий для всех стран выбор из основной дилеммы - важно проявить категоричность в главном, а именно: в том, что конституционный контроль, ассоциирующийся прежде всего с его главной, судебной формой, является элементом механизма государственной власти, стоящим на одном уровне с двумя основными ветвями этой власти - законодательной и исполнительной. Будучи частью механизма государственной власти, судебный конституционный контроль, как и другие ветви власти, несет в себе признаки, свойственные каждой из противоположных властей, т.е. в процессе конституционно-контрольной деятельности, законодательные, и исполнительные, и судебные функции.

В этом смысле можно согласиться с утверждением, что неопределимых границ между различными властями нет, а также принять теорию об организационно-правовых формах осуществления государственной власти, разработанную отечественной наукой.

Если иметь в виду, что каждая из ветвей власти реализуется в одних и тех же организационно-правовых формах, то есть и через нормотворчество, и на основе позитивного правоприменения, и как правоохранительная деятельность - то лишь в этом случае можно понять, каким же образом действует механизм взаимодействия, конкуренции и "взаимного сдерживания" властей, а именно посредством корреспондирующих организационно-правовых форм их реализации" <82>.

--------------------------------

<82> Овсепян Ж.И. Судебный контроль в зарубежных странах. Правовая защита конституции. Ростов н/Д, 1992. С. 23 - 24.

Таким образом, в недавнем прошлом в отечественной правовой науке наблюдались в основном негативные оценки решений судов как источника права, однако в последнее время тон критических замечаний несколько изменился. Более того, некоторые юристы высказывают предложения о необходимости "уравнять в правах" судебную практику и иные источники права, ссылаясь на решения Конституционного Суда Российской Федерации, постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации <83>. Как указывает М.Ю. Федан, с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации относительно обязательности актов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для нижестоящих судов (Постановление от 21.01.2010 N 1-п), наличия у судей конституционных дискреционных полномочий, а также принимая во внимание требования федерального законодательства об опубликовании судебных актов в открытом доступе, имеются все основания утверждать, что судебное правотворчество в рамках гражданского судопроизводства имеет место быть. Такое положение не нарушает принципа разделения властей, поскольку правотворчество не есть синоним деятельности законодательной и может быть реализовано не только в отношении позитивного права. Отрицание данного факта равносильно отрицанию реалий современной правовой действительности в России <84>.

--------------------------------

<83> Теория государства и права: Учебник для вузов / Отв. ред. В.Д. Перевалов. М.: Норма, 2004. С. 172.

<84> Федан М.Ю. Указ. соч. С. 11.

"Вопрос о признании судебных решений, имеющих правотворческое значение, напрямую связан и с вопросом о реализации правовой нормы, ведь, как известно, в теории права источник права является таковым не только в силу того, что издан как нормативный акт компетентным органом публичной власти, но еще и постольку, поскольку его признает таковым юридическое сообщество, точнее - правоприменители, в первую очередь судьи. Мы знаем, что бывают нормативные акты, ставшие мертвой буквой только потому, что их никто не применяет" <85>, - такую позицию высказывает и В.Д. Зорькин. Он отмечает: "Важен не только сам текст Конституции, но и его реальное воплощение в жизнь. И важны не только учреждения, которые там названы, а то, как эти парламент, президент, суды, СМИ функционируют. Важен не столько перечень прав и свобод, сколько то, как они реализуются" <86>.

--------------------------------

<85> Страшун Б. Указ. соч. С. 154 - 167.

<86> Интернет-интервью с В.Д. Зорькиным, Председателем Конституционного Суда РФ "15-летие Конституционного Суда Российской Федерации" / Д.В. Буянов, Н.А. Лашкина. URL: http://dom-i-zakon.ru/newsvsud/1358.

Такая ситуация складывается в связи с реализацией норм, содержащихся в решениях прежде всего высших судов. В романо-германской семье правовых систем деятельность судов по обобщению судебной практики имеет конкретизирующий, а не правотворческий характер: решения представляют собой руководящие разъяснения порядка применения уже действующих правовых норм. Разъяснения Пленумов Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации являются обязательными для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон. Официально такие разъяснения не имеют нормативно-правового характера и не признаются источником права. Как утверждает Т.В. Соловьева, "они фактически не являются нормами права, но практически носят обязательный характер" <87>. "Суд - правоприменительный, а не правотворческий орган, - рассуждают правоприменители. Они не могут привыкнуть к тому, что при решении правовых проблем надо обращаться не только к нормативным актам, которые традиционно считаются источниками права, но и к судебной практике, а в особенности к решениям Конституционного Суда Российской Федерации. Ведь в этих решениях не только толкуется российская Конституция, но нередко указывается, какое именно толкование, а следовательно, и применение законов служит непременным условием их соответствия Конституции. Нужны время и дальнейшая упорная работа Конституционного Суда и других высших судов и прокуратуры, чтобы окончательно преодолеть эту форму правового нигилизма" <88>.

--------------------------------

<87> Соловьева Т.В. Постановления Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ и Европейского суда по правам человека в сфере гражданского судопроизводства и порядок их реализации: Монография / Под ред. О.В. Исаенковой. М., 2011. С. 59.

<88> См.: Там же. С. 60.

В целом и мировая, и отечественная юридические науки признают судебное правотворчество в качестве источника права. Общеизвестно, что право проявляет себя в разных формах, в т.ч. и в судебных прецедентах, обычаях, на основе которых суды рассматривают конкретные дела.

Примечателен следующий факт: еще в 1989 году, будучи председателем Конституционного Суда Российской Федерации, М.В. Баглай выступал за то, чтобы над высшими государственными органами (парламентом и правительством) стояли не только те законы, которые они сами принимают и исполняют ("статусное право"), но и право, создаваемое непосредственно судами, которое в определенной части изменить законами нельзя. "А эта определенная часть как раз и включает основные гарантии охраны прав человека, гарантии, мешающие сползанию общества к режиму личной власти, - писал М.В. Баглай. - Вот в чем должна состоять важнейшая роль суда в правовом государстве, и вот почему, по нашему убеждению, следует прямо приравнять судебную доктрину к источникам права" <89>. Данная идея, безусловно, обладает качествами если не новизны, то, во всяком случае, смелости, прогрессивности, практической востребованности.

--------------------------------

<89> Баглай М.В. Правовое государство: от идеи к практике // Коммунист. 1989. N 6. С. 43.

Судебное правотворчество в процессе правоприменения совершенно определенно признает и теоретически обосновывает Л.С. Явич. По его мнению, из того, что суд представляет собой единственный государственный орган, отправляющий правосудие, никак не следует непременное ограничение его деятельности применением законов. "Сама задача отправления правосудия предполагает возможность при отсутствии соответствующего закона восполнить пробел и целесообразность контроля суда за законностью нормативных и иных актов управления. Иное дело, что судебные акты не могут подменять собой законодательство и ему противоречить" <90>.

--------------------------------

<90> Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. С. 140.

Как полагает Р.З. Лившиц, судебная практика в самых различных своих проявлениях - и при отмене судами нормативных актов, и в разъяснениях пленумов высших судов, и при прямом применении Конституции, и при разрешении конкретных споров - становится источником права. Р.З. Лившиц даже приходит к выводу, что "с теоретических позиций закон перестал быть единственным выражением и воплощением права. И следовательно, не только законодательство может рассматриваться в качестве источника права. Если судебная практика начала отражать и реализовывать гуманистические, справедливые, подлинно правовые начала, то отпали теоретические предпосылки для непризнания ее источником права" <91>.

--------------------------------

<91> Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 5.

Со своей стороны, бывший заместитель председателя Конституционного Суда Российской Федерации Т.Г. Морщакова, руководствуясь тем, что в правовой системе, построенной на статутном праве, суд не может не быть связан законом, делает вывод: "Иное должно было бы привести к фактическому бездействию статутного права и смешению роли суда и законодателя" <92>.

--------------------------------

<92> Государство и право. 1997. N 5. С. 7.

Данное рассуждение не представляется достаточно убедительным. Прежде всего, непонятно, почему нормотворчество суда, т.е. официальное признание фактического существования в российской правовой системе элементов прецедентного права, способно разрушить эту систему. Разве признание Российской Федерацией юрисдикции Европейского суда с его прецедентным правом повлекло хоть в малейшей степени подобные последствия?

Возможность правотворчества судов связывается нередко с возникающей у них практической необходимостью восполнять пробелы в подлежащем применению законодательстве. "Когда же обнаруживаются пробелы в законодательном регулировании каких-то отношений, - пишет Л.С. Явич, - то в этом случае длительное и масштабное, единообразное их восполнение судом уже в чистом виде формирует новую юридическую норму" <93>.

--------------------------------

<93> Явич Л.С. Указ. соч. С. 140.

Действительно, один из принципиальнейших вопросов в концепции судебной власти, с неизбежностью встающий в процессе осуществления судебной реформы, - может ли суд, столкнувшийся в своей правоприменительной практике с образовавшимся пробелом в законодательстве, устранить этот пробел путем создания правовой нормы?

Согласно утверждению В.Д. Зорькина, "в российской правовой системе прерогатива отменять, изменять и дополнять законы принадлежит законодателю. Суды же, как того требует Конституция, рассматривают конкретные дела и принимают решения в соответствии с законом. Применительно к судам общей юрисдикции и арбитражным судам речь может идти не об устранении пробелов путем создания нормы, а восполнении пробелов путем применения аналогии права и аналогии закона" <94>.

--------------------------------

<94> Зорькин В.Д. Конституционно-правовое развитие России. М., 2011. С. 170.

Полагаем, что восполнение судами пробелов в законодательстве осуществляется посредством применения:

- аналогии закона;

- межотраслевой аналогии;

- аналогии права;

- правоположений, выработанных судебной практикой.

Наиболее распространенная и известная форма судебного устранения возникших в процессе правоприменения пробелов в законодательстве - это аналогия. Гражданский кодекс Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ), например, в п. 1 ст. 6 устанавливает возможность применения аналогии закона в случаях, когда предусмотренные п. п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота. Если это не противоречит существу данных отношений, то к ним может быть применено гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения. При невозможности использовать аналогию закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. Подобные предписания содержатся в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации (далее по тексту - ГПК РФ) (ч. 3 ст. 11) и Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) (ч. 6 ст. 13). В уголовно-правовых делах следование судом нормам Уголовного кодекса Российской Федерации (далее по тексту - УК РФ) носит строго императивный характер, в связи с чем применение уголовного закона по аналогии не допускается (ст. 3 УК РФ). Показательно то, что сам принцип законности УК РФ сводит к тому, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только самим УК РФ. Правоприменительная деятельность суда в данном случае жестко ограничена предписанием ст. 3 УК РФ.

Итак, в гражданско-правовых, но не в уголовно-правовых отношениях суд может в отдельных случаях применять норму закона, не предназначенную непосредственно регулировать те отношения, которые в данном деле суд разрешает. Ключевую роль в восполнении пробелов играют принципы права.

При таких обстоятельствах весьма содержательной и перспективной представляется точка зрения, высказанная С.Н. Братусем и А.Б. Венгеровым: "Пробел в законе преодолевается не путем подведения не урегулированной нормой права ситуации под сходную норму, а путем создания судом по аналогии с ней другой нормы, на основе которой и выносится решение" <95>.

--------------------------------

<95> Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и форма судебной практики. М., 1975. С. 16 - 17.

"Новое знание, полученное опосредованным путем (правоположения судебной практики), носит не достоверный, а вероятный характер. Причем степень его вероятности повышается с установлением большего количества сходных признаков в сопоставляемых общественных отношениях, - пишет В.В. Ершов. - В этой связи существенно повышается роль и значение профессиональной подготовки судей, глубокого изучения действующего законодательства и обстоятельств дела" <96>.

--------------------------------

<96> Ершов В.В. Судебное правоприменение (теоретические и практические проблемы). М., 1991. С. 23.

Применяемая судом аналогия закона и права - это форма судебного правотворчества. В сущности, это аналогия носит в правоприменительной деятельности суда достаточно редкий, если не сказать случайный, характер, поскольку вызвана единственным в своем роде обстоятельством - пробелом в законе. С достижением стопроцентной беспробельности будет, казалось бы, ликвидирована и сама проблема применения судами метода аналогии. Между тем достичь этого в принципе невозможно уже по причине динамичности и изменчивости реальных отношений, постоянно требующих модернизации нормативно-правового обеспечения. Главное, что суд в применении закона и права должен в значительно большей мере, чем ранее, проявлять самостоятельность, свободу действий, инициативу. Аналогия закона и права как бы обрисовывает контуры тех возможностей и пределов, где суд, ориентируясь относительно свободно в выборе правовых средств и методов конкретного урегулирования, производит соответствующий выбор и принимает не предписанное, а самостоятельное решение. Вот эти весьма скромные, по существу, зачаточные потенции самостоятельности и независимости суда должны, на наш взгляд, получить свое продолжение и развитие уже и в отношении всей правоприменительной практики судов. Опыт, полученный в исключительных условиях, должен стать отправной ступенью к качественному преобразованию правоприменительной деятельности.

Близка к аналогии закона и права также форма правоприменительной деятельности суда, связанная с проблемой существования пробела в законодательном регулировании, которая для своего разрешения требует использования общепризнанных принципов и норм международного права, а также правил международных договоров Российской Федерации. Показательно в этом отношении Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2000 года N 296-О.

Решая вопрос о применении судом норм международного права в случае обнаружившегося пробела в действующем законодательстве, Конституционный Суд Российской Федерации указал: "В силу статьи 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации правила международного договора обладают приоритетом по отношению к внутреннему законодательству и в случае отсутствия в нем норм, регулирующих соответствующие отношения, подлежат применению при рассмотрении конкретных дел" <97>.

--------------------------------

<97> Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 17. Ст. 1766.

Однако данное положение вызывает ряд существенных возражений.

Во-первых, к составной части правовой системы Российской Федерации Конституция Российской Федерации относит прежде всего общепризнанные принципы и нормы международного права, а не исключительно правила международного договора Российской Федерации, как это можно понять из вышеприведенного текста Определения. Могущие быть примененными судом взамен отсутствующих нормы Международного пакта о гражданских и политических правах, а также Конвенции о защите прав человека и основных свобод как раз и относятся к числу общепризнанных принципов и норм. Что касается применения судом правил международных договоров, то в силу п. 3 ст. 5 Федерального закона Российской Федерации "О международных договорах Российской Федерации" положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора <98>.

--------------------------------

<98> Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. N 8 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. N 2.

Во-вторых, общепризнанные принципы и нормы международного права и правила международных договоров Российской Федерации подлежат применению судом при рассмотрении конкретных дел в случае обнаружившегося пробела в законодательстве отнюдь не в силу их приоритета по отношению к внутреннему законодательству, как утверждается в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации, а исключительно ввиду того, что они являются составной частью правовой системы Российской Федерации (ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации). Принцип же правового приоритета тех или иных норм не предназначен решать и не решает проблему ликвидации пробелов в законодательной регламентации и, следовательно, в правоприменительной деятельности судов.

Самостоятельную модель правоприменения в случае отсутствия соответствующей нормы права представляет, по нашему мнению, порядок, когда суд при разрешении гражданско-правовых дел вообще не руководствуется какой-либо конкретной нормой права, а, по существу, сам ее создает. Не имея возможности использовать аналогию закона, суд согласно ч. 2 ст. 6 ГК РФ сам определяет права и обязанности сторон правоотношения. При этом он исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства, а также из требований добросовестности, разумности и справедливости. Такая модель правоприменения носит название "аналогия права".

Данный термин нам представляется не вполне корректным. В действительности здесь суд (правоприменитель) использует если и аналогию, то аналогию не права, воплощенного в законе, а правового представления суда о той должной норме, которая отвечала бы в полной мере смыслу и духу действующего законодательства и оптимальным образом урегулировала бы отношения. По нашему мнению, на этом основании воссозданную самим судом норму следовало бы отнести к норме правовой, санкционированной властью самого суда, однако аналогии здесь нет. Такая форма правоприменительного восполнения судом обнаружившегося пробела в законодательстве необходима и правомерна, однако находится вне пределов понятия "аналогия". По существу же, мы имеем в данном случае ту форму правотворчества в сфере правоприменительной деятельности суда, которая связана с ключевым понятием "судебное усмотрение".

В режиме "собственного усмотрения" судья также может, применяя общее правовое предписание (норму права) к конкретным обстоятельствам дела, предлагать свое толкование нормы. Кроме того, он вправе, как говорит об этом Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25 января 2001 года N 1-П, принимать решение "в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения (иногда весьма значительной) и зачастую оценивать обстоятельства, не имея достаточной информации (иногда скрываемой от него)" <99>.

--------------------------------

<99> Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 7. Ст. 700.

Право на судебное усмотрение, так же как и судебная дискреция, - это такие формы правоприменительной деятельности суда, которые не могут не служить источниками судебного правотворчества. Известный русский ученый-цивилист Е.В. Васьковский, касаясь проблемы судебного усмотрения, отмечал, что, "несмотря на все старания, несмотря на самое тщательное соблюдение всех правил толкования, суд не в состоянии установить с полною достоверностью норму, необходимую ему в качестве большой посылки для построения силлогизма. Тогда-то, ввиду невозможности обратиться за указанием и разъяснением к законодателю, открывается простор для судейского усмотрения. Это происходит в двух случаях: во-первых, если, несмотря на применение всех средств и приемов толкования, закон остался двусмысленным, а во-вторых, если из постановлений законодательства можно сделать с одинаковой достоверностью или вероятностью различные выводы относительно данного вопроса. В обоих случаях суду предоставляется выбор между несколькими решениями вопроса. Так как все они одинаково возможны и так как, следовательно, суд вправе избрать любое из них, то само собою понятно, что в интересах наиболее полного достижения идеалов правосудия он должен предпочесть то решение, которое лучше, т.е. при котором толкуемые законы оказываются наиболее совершенными" <100>.

--------------------------------

<100> Васьковский Е.В. Судейское усмотрение при толковании законов // Право. 1901. N 50. С. 222.

Вместе с тем профессор И.А. Покровский под судебным усмотрением подразумевал "право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и велениям судейской совести" <101>.

--------------------------------

<101> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 90.

Вопросам изучения природы судейского усмотрения посвящена книга известного израильского правоведа А. Барака. Он под усмотрением понимает "полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна" <102>.

--------------------------------

<102> Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 13.

Полагаем, что новые правовые нормы возникают и в случае, когда в условиях пробела в законодательстве судья вынужден выбирать и применять общепризнанные принципы и нормы международного права, а также правила международных договоров Российской Федерации лишь на том основании, что они решают проблему пробела в законодательстве, обладая конституционным статусом составной части правовой системы Российской Федерации.

Безусловно, судебное правоприменение порождает новую правовую норму при обстоятельствах пробела в гражданско-правовом законодательстве, когда судья, непосредственно формируя эту норму, руководствуется общими началами и смыслом этой отрасли законодательства, требованиями добросовестности, разумности и справедливости.

Как усматривается из вышеприведенного Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25 января 2001 года, судебное усмотрение и дискреционные функции суда, особенно в условиях острого дефицита информации, могут стать основой судебного правотворчества и безотносительно к проблемам пробелов в законодательстве.

Таким образом, полагаем, что судебные органы в своей деятельности создают правовые нормы. Не являясь основной целью работы судов, правотворчество становится важным ее аспектом. В связи с этим возникают вопросы о том, в какой форме осуществляется эта деятельность и какими актами оформляется ее результат.

В научной литературе для отражения участия судебных органов в правотворческой деятельности государства часто употребляются понятия "судебный прецедент как источник права", "прецедентное право", "судебное решение как источник права", "судебная практика как источник права", "судейское (судебное) право" и даже "судебная деятельность как источник права".

Анализ природы правотворческих функций, осуществляемых судебной властью, требует обращения к вопросу теории прецедентного права.

По Оксфордскому словарю, прецедент - это пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство.

О судебном прецеденте в книге "Прецедент в английском праве" Р. Кросс пишет: "...суд, рассматривая конкретное дело, выносит приговор или решение. Этот судебный документ является, с одной стороны, императивным актом для участников конкретного судебного дела, а с другой стороны, как частный случай применения права он сам по себе порождает общую норму - становится прецедентом" <103>.

--------------------------------

<103> Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 92.

На основании изложенного считаем возможным сформулировать систему признаков, которыми должен обладать судебный прецедент.

1. Судебный прецедент - это правовой акт суда, вынесенный им по результатам рассмотрения конкретного дела (решение или приговор суда).

2. Судебный прецедент - это судебный правовой акт (решение или приговор), являющийся частным случаем применения судом права, но вместе с тем содержащий в себе общую правовую норму, которая впоследствии может быть применена этим и другими судами при решении подобных проблем, возникших при аналогичных обстоятельствах.

3. Судебный прецедент, будучи основанным на аналогии проблем и обстоятельств, их породивших, вовсе не требует, чтобы эти аналогии носили абсолютный характер, чего, впрочем, практически и не бывает. Напротив, судебный прецедент требует в каждом отдельном случае своего применения, чтобы суд решил для себя, есть в конкретном случае аналогия либо она только кажущаяся. При этом усмотрению суда подлежит не только аналогия проблемы, но и аналогия обстоятельств, ситуации. Такие аналогии суд может признать иногда и в тех случаях, когда на первый взгляд факты и не совпадают.

4. Судебный прецедент в качестве критерия своей обязательности имеет авторитет, а точнее, место в судебной иерархии, которое занимают как суд, выносящий решение по конкретному делу, руководствуясь прецедентом, так и суд, чье решение послужило прецедентом для указанного дела.

Характеризуя доктрину судебного прецедента так, как она понимается и применяется в Англии, судья Конституционного Суда Российской Федерации Г.А. Гаджиев пишет, что доктрина эта "основывается на уважении к отдельно взятому решению одного из вышестоящих судов, признании того, что решение такого суда является "убеждающим прецедентом" для судов, стоящих выше него по иерархии, а отдельно взятое решение рассматривается как образец, которому надлежит следовать нижестоящим судам. Однако обязательным для других судов является не все решение суда, а лишь часть его - так называемое racio decidendi. В дословном переводе с латинского - это решающий довод, аргумент. В английском прецедентном праве racio decidendi означает сущность решения, т.е. правовую норму, заключенную в решении суда - в силу того, что прямо относится к конкретным участникам судебного процесса, касается их. Ни общее, ни частное начала, содержащиеся в императивном судебном акте, сами по себе не создают прецедента" <104>.

--------------------------------

<104> Гаджиев Г.А. Указ. соч. С. 111.

Истоки прецедента заключены, по нашему мнению, в существовании и действии двух принципов судебной деятельности.

Принцип первый заключается в том, что широкие полномочия суда позволяют ему, не находясь в прокрустовом ложе законодательства, руководствоваться лишь правовым законом, а в требуемых случаях давать правовое толкование и в соответствии с этим применять закон, прибегая по мере необходимости к использованию конституционных и правовых принципов, судебного усмотрения.

Согласно второму принципу другие суды при разрешении конкретного дела правомочны использовать как правовую норму судебное решение или приговор, вынесенные по делу, характеризующему аналогичными обстоятельствами.

"Поскольку полная аналогия фактов встречается сравнительно редко, - пишут Ф.М. Решетников и Т.В. Апарова, - решение зависит от усмотрения судьи, и именно он призван определить, действительная эта аналогия или только кажущаяся. Его же усмотрению подлежит и другое, не менее важное решение: найти аналогию ситуаций, когда на первый взгляд факты не совпадают. Уже из этого видно, какую широкую возможность судебной инициативы таит в себе прецедентная система" <105>.

--------------------------------

<105> Решетников Ф.М., Апарова Т.В. Предисловие к книге Руперта Кросса "Прецедент в английском праве". М., 1985. С. 8.

Российскому судье нет особой нужды знать и изучать дела, сходные с тем, которое он разрешает, потому что он связан прежде всего не своим усмотрением, а требованиями применяемого закона и опять же обязательными для него разъяснениями Пленумов Верховного Суда Российской Федерации или Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Судья, разбирающий дело, поступившее на рассмотрение позднее, сталкивается, как правило, с большим числом различного рода прецедентов. Он вынужден либо просто учесть ранее вынесенное решение как часть материала, на основании которого он может разрешить рассматриваемое им дело, либо решить это дело точно так же, как было решено предыдущее, если только он не найдет достаточно убедительных доводов, чтобы не поступать таким образом. Наконец, судья может быть обязан решить дело так же, как и предыдущее, несмотря на то, что он сумел бы привести достаточно убедительные доводы против такого решения. При этом говорят, что данный прецедент "обязателен" или "обладает принудительным действием" в отличие от его только "убеждающего" действия при других обстоятельствах, когда степень убедительности может соответственно изменяться.

Прецедентное правосудие по-разному оценивается различными исследователями. По мнению председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации А.А. Иванова, прецедентная система имеет ряд достоинств:

- стабилизирует правоотношения и адекватно решает возникшие проблемы правоприменения;

- укрепляет судебную власть по отношению к остальным ветвям власти (нивелирует перекос в сторону исполнительной власти);

- снижает влияние на судей внешних факторов (в т.ч. административного давления, коррупции и т.д.).

Как считает А.А. Иванов, упреки в недостатках прецедентной системы можно оспорить:

- депутаты парламента не менее далеки от народа, чем судьи, но суд в деле формирования абстрактных правовых позиций удобнее и полезнее, чем парламент;

- принцип правовой определенности более ценен, чем принцип независимости судьи.

Устанавливая судебный прецедент, судья полностью описывает все фактические обстоятельства и применимые нормы права, т.к. обязательность этого прецедента в других делах напрямую связана с ними.

Ценность прецедентов, по мнению американских юристов, заключается в высокой эффективности судопроизводства, предсказуемости и справедливости правосудия.

Однако отмечаются и недостатки прецедентной системы: замедление развития законодательства, трудности поиска нужного прецедента в связи с их большим количеством.

К плюсам можно отнести ускорение делопроизводства, движение к единообразию (стандартизации) рассмотрения однородных дел, повышение ответственности нижестоящих судов за правильность понимания закона в его конституционном истолковании, усиление роли суда в системе государственной власти, а к минусам - снижение качества и законности судебных актов (профессиональная деградация судей), отказ в правосудии (отказ от рассмотрения обращения в законной процедуре в Конституционном Суде и Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации), трудности в исправлении ошибочного прецедента, поощрение обращений российских граждан в Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) <106>.

--------------------------------

<106> Сасов К.А. Судебный прецедент в налоговом праве: правовой ориентир или шпаргалка для судьи? // Налоговый вестник. 2010. N 11.

Итак, полагаем, что прецедентами решения судов в России быть не могут. Недопустимо также и признание судебных актов разновидностью нормативных актов. Как отмечает В. Анишина, несмотря на то, что суд как орган государственной власти занимает исключительно важное место в государственной системе, это место не связано с созданием новых нормативных актов. "Назначение судебной власти - в осуществлении правосудия посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Именно в процессе осуществления правосудия по конкретным делам органами судебной власти принимаются решения. Все их акты по сути - конкретное регулирование определенных правоотношений, возникших между участниками данного дела. Будучи по своей природе органами правоприменительными, суды принимают решения, несущие в себе характеристики именно этой специфики. Как известно, все их решения принимаются в соответствии с правилами судопроизводства, только в соответствии с законом (а в случае его пробела - в соответствии с общими принципами права, а не произвольно). Они обязательны для всех участников процесса, государственных органов и организаций (в части конкретно им направленных предписаний или в силу закона, например, в процессе исполнения решения) и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации.

В результате такой правоприменительной деятельности органы судебной власти принимают разного рода решения, и природа каждого из них определяется комплексом факторов, в том числе нормативной определенностью компетенции, процедур принятия и формы такого решения. Суды могут принимать только акты, форма и структура которых четко установлены процессуальными нормами" <107>. Всякие отклонения от этого - это отклонения от права, отклонения от сущности и функций суда как суда правового.

--------------------------------

<107> Анишина В.И. Правовая природа актов судебного правотворчества // Журнал российского права. 2006. URL: http://www.juristlib.ru/book_3106.html.

Считаем, что деятельность судов может быть признана правотворческой, а результат такой деятельности в России является особым видом источников права, который нельзя отнести ни к прецедентам, ни к нормативным правовым актам. Признание за судами права на правотворчество предопределяет необходимость анализа особенностей данного вида судебной деятельности и ее результатов.

1. Представляется, что судебное правотворчество не имеет самостоятельного характера и осуществляется в целях создания надлежащей правовой базы для разрешения конкретных правовых споров. Нормы права регулируют, закрепляют, упрочивают, совершенствуют, охраняют, гарантируют не абстракции, а реальные общественные отношения. Суд же как орган власти демократического гражданского общества и правового государства - это суд права, правовой суд. По природе своей он может иметь дело только с реалиями, т.е. фактическими обстоятельствами. Поэтому судебное правотворчество носит вторичный, вспомогательный характер и осуществляется при обнаружении пробела в правовом регулировании либо при толковании существующих правовых норм, изданных органами законодательной и исполнительной власти.

2. При осуществлении судом правотворчества он неизбежно сталкивается с необходимостью обращения к конституционным нормам. Как отмечается в Концепции судебной реформы в Российской Федерации, у суда имеются два преимущества: объективность и способность воплощать потребности гражданского общества, а не только политическую волю, выраженную в законе. "Уважение к закону и неукоснительное следование ему не исключают необходимости создать в процессе судебной реформы механизмы, с одной стороны, предотвращающие возможность применения неправовых, тем более преступных, законов, а с другой - сдерживающие карающую силу санкций в конкретных нетипичных случаях. Законодатель должен примириться с тем, что его установления будут проверяться на справедливость на двух уровнях: абстрактном (в сфере законотворчества) и конкретном (в момент приложения нормы к фрагменту живой жизни). Конкретный контроль является неотъемлемой чертой правосудия, осуществляемого не только Конституционным Судом РФ, но и общими судами" <108>. Еще в XIX веке теоретики права Западной Европы, столкнувшись с этой проблемой, выдвинули идею "неприкосновенности закона". Философский постулат сводится к тому, что акты законодателя (парламента) соответствуют Конституции всегда и судебному контролю подлежат лишь подзаконные акты (Королевские декреты, нормативные акты правительства и органов местного самоуправления). Вполне естественным допущением была мысль о том, что судебный конституционный контроль может нарушить ту самую едва уловимую грань гармонического сочетания функций разных ветвей власти, за которой возможны их конфликты и противостояние. Поиск нарушений Конституции может вовлечь суды в сферу политики, а это, как известно, чревато, ибо любая конституция прежде всего акт политический. Идея о недопустимости применения законов, противоречащих Конституции, обретала все больше сторонников, и конституционные суды, создававшиеся в европейских государствах во второй половине XIX века, отнюдь не были ориентированы на принцип неприкосновенности закона. Хотя при этом и нарастали условия конфликта властей, ибо прямые избранники народа (парламентарии) оказывались под контролем государственных чиновников - судей <109>.

--------------------------------

<108> См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. С. 44 - 45.

<109> Бойков А.Д. Третья власть в России. Книга вторая. Продолжение реформ. М., 2002.

Многие ученые утверждают, что одной из основных особенностей судебного правотворчества выступает то, что оно не должно противоречить существующим законам, создаваемые судами нормы сами по себе не могут изменить или отменить закон <110>. По нашему мнению, применяя закон к конкретным обстоятельствам и обнаруживая его неконституционность, суд, безусловно, не вправе применять этот закон. Вместо этого закона суд, руководствуясь принципом прямого действия Конституции, фактически создает новую норму права, которую и применяет для разрешения спора.

--------------------------------

<110> Гук П.А. Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2003. С. 60; Полонов Ю.Г. Проблемы судебной практики при восполнении пробелов в праве // Судебная практика как источник права: Сборник статей. М., 2000. С. 158; Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права - судебном прецеденте и доктрине // Там же. С. 94; Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Там же. С. 43; Ображиев К.В. Судебный прецедент как источник российского уголовного права. Ставрополь, 2002. С. 41.

В.М. Жуйков также считает, что основой для признания судебной практики источником права является новая конституционная функция правосудия, а именно оценка судом федеральных законов и других нормативных актов. Если ранее суд свое отношение к закону выражал лишь в его толковании, т.е. уяснении смысла, цели закона, чтобы полностью реализовать волю законодателя, то теперь суд должен не только истолковать закон, но и оценить его на предмет соответствия Конституции Российской Федерации, общепризнанным принципам и нормам международного права, чтобы в тех случаях, когда законодатель принял закон с нарушением этих актов, воспрепятствовать реализации его воли, отказав в применении такого закона. Эта функция связана с созданием судом права <111>.

--------------------------------

<111> Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 19.

3. Проблема судебного правотворчества зиждется на необходимости восполнения судами пробелов в законодательстве посредством применения аналогии закона, межотраслевой аналогии, аналогии права, правоположений, выработанных судебной практикой. Судебное правотворчество связано также с понятием судебного усмотрения. Поскольку, именно используя свое право на свободное истолкование, суд часто восполняет пробелы в законе.

Судебное правотворчество представляет собой гибкий механизм преодоления пробелов в законодательстве. При наличии пробелов в праве, его отставании от жизни высшие судебные органы фактически создают нормы, вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативного регулирования правовых отношений. Правотворчество и правоприменение в деятельности судов представляют собой единое целое. Они похожи тем, что в обоих случаях государственные органы принимают правовые акты, имеющие властно-обязывающий характер для субъектов права. И в том и в другом случае путем издания этих актов происходит правовое регулирование общественных отношений. Однако отличаются эти формы государственной деятельности тем, что посредством правотворчества осуществляется общее правовое регулирование, а посредством правоприменения - индивидуальное. Правоприменительная деятельность предназначена привести право в действие, обеспечить его реализацию на уровне конкретных правоотношений. Таким образом, основное отличие правоприменительной деятельности суда от правотворческой состоит в результате этой деятельности. В результате правоприменения формируются правила, обязательные только для участников конкретного правоотношения, в результате правотворчества формулируются общие правила. Особенностью судебного правотворчества является то, что оно не имеет самостоятельного характера и осуществляется с целью создания надлежащей правовой базы для разрешения конкретных правовых споров. Судебное правотворчество носит вторичный, вспомогательный характер.

4. Судебное правотворчество осуществляется специальными субъектами - органами судебной власти, судами, основная функция которых - разрешение конкретных правовых споров, отправление правосудия. Однако не все российские суды занимаются созданием юридических норм, а лишь высшие судебные органы: Конституционный Суд Российской Федерации, Верховный Суд Российской Федерации, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации.

Таким образом, считаем возможным дать следующее определение понятию "судебное правотворчество".

Судебное правотворчество - это особая разновидность правотворчества, осуществляемая высшими органами судебной власти в связи с обеспечением реализации принципа верховенства Конституции Российской Федерации при обнаружении пробелов в действующем правовом регулировании в целях создания необходимых условий для осуществления правосудия, результатом которой выступают правовые нормы, содержащиеся в судебных актах.

Важное значение для понимания сущности и природы судебного правотворчества имеет вопрос о его классификации, т.е. о выделении определенных его видов на основании тех или иных критериев. Классификация как прием познания позволяет глубже и основательнее понять специфику судебного правотворчества, кроме того, это важно и в практическом плане. Тот или иной вид судебного правотворчества имеет свою специфику, свое обоснование и свои правовые пределы.

В зависимости от отношения создаваемых судом норм к закону выделяют первичное и вторичное правотворчество; в зависимости от цели правотворческой деятельности - исправительное, восполнительное и интерпретирующее правотворчество <112>.

--------------------------------

<112> Таран А.С. Международно-правовые нормы и судебная практика как источник уголовно-процессуального права России: Дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2000. С. 125.

О.В. Попов для выделения в рамках судебного правотворчества отдельных его разновидностей оценивает четыре основных параметра:

1) побудительные факторы, причины правотворчества. Они зависят от состояния нормативной упорядоченности общественных отношений и характера законодательного регулирования той или иной ситуации;

2) задачи правотворчества, обусловленные его причинами;

3) способы, применяемые для решения поставленных задач;

4) характер новшеств, внесенных в нормативную систему в результате правотворчества.

Указанное позволяет выделить три вида судебного правотворчества в России. Таковыми выступают:

1) конкретизирующее правотворчество;

2) пробеловосполняющее правотворчество;

3) исправляющее правотворчество <113>.

--------------------------------

<113> Попов О.В. Теоретико-правовые вопросы судебного правотворчества в РФ: Дис. ... канд. юрид. наук. Тольятти, 2004. С. 55.

Судебное правотворчество, по мнению Е.В. Семьянова, в Российской Федерации имеет разные формы:

- постановления Конституционного Суда Российской Федерации;

- постановления конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации;

- постановления пленумов высших судебных инстанций;

- решения по делам о признании недействительными нормативных актов, объективно влияющие на систему позитивного права;

- нормативные документы, принимаемые судами для обеспечения собственной деятельности, являющиеся самостоятельной формой судебного правотворчества;

- квазипрецедентное право и "прецедентообразующие" акты надзорной инстанции высших судебных органов государства, а также деятельность судов по признанию наличия/отсутствия субъективных прав и обязанностей у конкретных субъектов права <114>.

--------------------------------

<114> Семьянов Е.В. Судебное правотворчество: вопросы общей теории права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. 193 с.

В.Л. Раслин выделяет следующие виды судебного правотворчества: правоприменительное толкование, судебное исследование положений нормативного правового акта с возможностью их признания противоречащими действующему законодательству, участие органов судебной власти в разработке проектов законов, использование судебной практики международных судебных органов <115>.

--------------------------------

<115> Раслин В.Л. Правообразующая роль органов судебной власти в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 14.

По нашему мнению, основным критерием для классификации видов судебного правотворчества в России следует считать субъекты правотворческой деятельности, в связи с этим предлагаем выделять:

- конституционное судебное правотворчество, осуществляемое Конституционным Судом Российской Федерации и конституционными (уставными) судами субъектов Российской Федерации;

- судебное правотворчество в системе судов общей юрисдикции, осуществляемое Верховным Судом Российской Федерации;

- арбитражное судебное правотворчество, являющееся результатом правотворчества Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

- наднациональное судейское правотворчество, осуществляемое международными судами.