Глава 8. Трудовой Кодекс рф и практика работы с персоналом

ВВЕДЕНИЕ

Как уже отмечалось выше, ТК РФ не может служить руководством по организации работы с персоналом. Однако работа с персоналом должна вестись в рамках ТК РФ. В связи с этим в данной главе рассматриваются некоторые из тех возможностей и ограничений, которые создаёт ТК РФ в основных областях работы с персоналом.

ТРУДОВОЙ КОДЕКС И УПРАВЛЕНИЕ СОСТАВОМ ПЕРСОНАЛА

Трудовой Кодекс накладывает ряд ограничений на процесс подбора и отбора персонала, рассмотренный в предыдущем разделе данного пособия. Определённые рамки установлены ТК РФ и по отношению к процессам движения людей внутри организации и их увольнения из организации. Эти ограничения кратко рассмотрены ниже.

Гарантии при заключении трудового договора (ст. 64 ТК РФ)

Вкратце содержание этой статьи сводится к тому, что запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора, если он не связан с деловыми качествами кандидата. Таким образом, нельзя отказывать в приёме на работу, например, женщине, потому что требуется мужчина или мужчине, потому что требуется женщина. Нельзя отказывать в приёме на работу и пенсионерам, хотя прямо это в законе не упомянуто. Не является законной причиной для отказа в приёме на работу и отсутствие регистрации ("прописки") кандидата по месту нахождения предприятия.

Кроме того, в соответствии с указанной статьёй ТК РФ работодатель обязан сообщать кандидату по его требованию причину отказа в приёме на работу, а сам отказ может быть обжалован в суде.

Из содержания статьи 64 ТК РФ вытекают, как минимум, два следствия. Во-первых, работодателям стоит осторожнее подходить к формулировкам требований к кандидатам в объявлениях о вакансиях. Ведь отказ какому-либо кандидату в возрасте 36 лет в приёме на вакансию, по которой было дано объявление с указанием предельного возраста 35 лет, может быть обжалован кандидатом со ссылкой именно на это обстоятельство, и доказать, что принятый на работу более молодой кандидат лучше отвергнутого именно по деловым качествам, может оказаться крайне сложным.

Во-вторых, в процессе отбора кандидатов целесообразно документировать все стадии этого отбора, чтобы иметь возможность обосновать отказ в приёме на работу.

Изменение трудового договора (глава 12, статьи 72–75 ТК РФ)

К изменениям трудового договора относится, в первую очередь, перевод на другую постоянную работу и перемещение (см. ст. 72 ТК РФ).

Перевод – это один из четырёх вариантов:

1. изменение трудовой функции; [Под изменением трудовой функции видимо понимается изменение специальности, профессии или должности, хотя в тексте ТК РФ об этом прямо ничего не сказано.]

2. изменение существенных условий трудового договора (перечислены в ст. 57 ТК РФ);

3. перемещение в другую организацию;

4. перемещение в другую местность вместе с организацией.

Перемещение работника на другое рабочее место в той же организации не считается переводом, если оно не влечёт за собой изменение трудовой функции или изменение существенных условий трудового договора.

Грань между переводом и перемещением достаточно тонка, но её необходимо соблюдать, поскольку перевод допускается только с согласия работника, а перемещение не требует такого согласия. Единственный случай, когда перевод не требует согласия работника – это временный перевод на другую работу в случае производственной необходимости (см. ст. 74 ТК РФ). Но такой перевод возможен не более, чем на 1 месяц и не чаще одного раза в год.

Возвращаясь к наиболее сложному случаю перевода – изменению существенных условий трудового договора (которому полностью посвящена статья 73 ТК РФ), необходимо указать, что о введении указанных изменений работник должен быть уведомлен работодателем в письменной форме не позднее чем за два месяца до их введения. Если же работник не согласен с предлагаемыми ему условиями, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему иную работу. Если работник не согласится ни на новые условия труда, ни на предложенную ему иную работу, трудовой договор с ним расторгается (ст. 77 п.7 ТК РФ).

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя (ст. 81 ТК РФ)

Указанная в заголовке статья ТК РФ содержит 14 (!) оснований, которые позволяют работодателю уволить работника. Однако хотелось бы предостеречь руководителей, которые захотят воспользоваться этой статьёй, о серьёзных рисках её применения. Увольнение по инициативе работодателя почти в любом из перечисленных случаев требует обоснования и доказательств, которые должны предоставляться работодателем. Отсутствие или недостаточность этих доказательств могут привести к проигрышу в суде дела о восстановлении на работе уволенного сотрудника, если он, конечно, обратится в суд. [По данным, приводимым в некоторых публикациях, работники выигрывают свыше 80% исков о восстановлении на работе после увольнения по инициативе администрации.]

Кроме того, следует иметь в виду, что при рассмотрении трудовых споров в суде недостаточно того, что работодатель должен представить безупречные по форме и содержанию документы. В суд на основании Гражданско-процессуального Кодекса РФ неизбежно будут вызваны в качестве свидетелей сотрудники предприятия, подписывавшие соответствующие документы. Стоит отметить, что и суды (как известно, самые гуманные в мире!), как правило, бывают, скорее, на стороне работника.

Суммируя вышесказанное, можно заключить, что применять увольнение по инициативе работодателя на практике весьма рискованно и потому целесообразно только в ограниченном числе случаев, основными из которых являются ликвидация организации (ст.81 пункт "а"), а также сокращение штатов или численности (ст.81 пункт "б").

ТРУДОВОЙ КОДЕКС И КОРПОРАТИВНОЕ ОБУЧЕНИЕ

Права и обязанности работника и работодателя в отношении обучения

В Трудовом Кодексе обучению посвящён целый раздел IX "Профессиональная подготовка, переподготовка и повышение квалификации работников". В статье 196 "Права и обязанности работодателя по подготовке и переподготовке кадров" указывается, что необходимость профессиональной подготовки и переподготовки кадров для собственных нужд определяет работодатель. С другой стороны в этой же статье указывается, что работодатель обязан проводить повышение квалификации работников, если это является условием выполнения работниками определённых видов деятельности. Здесь, видимо, имеется в виду, прежде всего, обучение безопасным методам работы, хотя в тексте статьи об этом ничего не говорится.

Ещё сложнее понять статью 197 "Право работников на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации". В ней утверждается, что работники, вообще-то имеют право на перечисленные в заголовке статьи виды обучения, включая обучение новым профессиям и специальностям, но вот реализуется это право путём заключения дополнительного договора между работником и работодателем. Если трактовать эту статью буквально, то направление работника на любое обучение, не связанное с безопасностью труда, должно сопровождаться заключением с ним специального договора, являющегося дополнением к трудовому!

Из текста ст.197 неясно, в чём заключаются обязанности обучаемого работника по этому договору. Однако тщательное исследование оглавления ТК РФ позволяет обнаружить в главе 39 "Материальная ответственность работника" статью 249 "Возмещение затрат, связанных с обучением работника", в которой указывается, что работник обязан возместить затраты, понесенные работодателем при направлении его на обучение, если работник уволился без уважительных причин до истечения срока, обусловленного основным трудовым договором или тем самым загадочным специальным договором (правда, здесь он назван "соглашением") об обучении сотрудника за счёт средств работодателя.

Стоит отметить, что и до появления ТК РФ многие работодатели заключали подобные договора "об отработке средств, затраченных на обучение". На взгляд автора большого смысла эти договора не имеют, поскольку удержать высококвалифицированных сотрудников с их помощью не удаётся (они-то деньги всегда найдут), а процедура взыскания этих средств на практике не отработана. В итоге, даже получив несколько сотен (или тысяч) долларов вместо обученного сотрудника, руководство организации вряд ли посчитает эту замену эквивалентной, а моральное удовлетворение от "наказания" бывшего сотрудника – достаточным.

Ученический договор

Ученическому договору посвящена одноименная глава 32 Трудового Кодекса, состоящая из 11 статей. Не вдаваясь в рутинные подробности, стоит выделить основное в этой главе.

Ученический договор, как выясняется из статьи 198, может быть двух принципиально разных видов. Первый из них может быть заключён с лицом, ищущим работу, на его профессиональное обучение. Этот договор является гражданско-правовым, т. е. не регулируется нормами трудового права. Остаётся загадкой, зачем он описан в ТК РФ.

Второй вид ученического договора заключается организацией со своим работником на переобучение без отрыва от работы. Этот договор является дополнительным к трудовому договору и, вследствие этого, регулируется трудовым законодательством.

Несмотря на столь очевидную разницу двух видов ученического договора, все остальные 10 статей ТК РФ не делают каких-либо серьёзных различий между правами и обязанностями организации и работника по эти двум договорам. Например, в ст. 204 указывается, что ученикам выплачивается стипендия, а работа, выполненная учеником на практических занятиях, оплачивается по установленным расценкам. Сохраняется ли за сотрудником организации его зарплата, в тексте ТК не указано. Правда, в статье 203 говорится о том, что на период обучения работники могут полностью или частично освобождаться от основной работы. По-видимому, это намёк на то, что ученикам можно сохранять заработную плату. В действительности, все условия ученического договора должны определяться по согласованию его сторон.

Главное же условие содержится в статье 207. Если ученик не приступает к работе по окончании ученичества, он по требованию работодателя возмещает все расходы, понесённые работодателем за время обучения.

Таким образом, по сути своей ученический договор и описанный выше дополнительный договор на обучение сотрудника за счёт средств работодателя абсолютно идентичны, и остаётся только догадываться, почему они по-разному именуются в ТК РФ.

В заключение данного раздела стоит ещё раз подчеркнуть тщетность попыток удержать обученных работников с помощью подобных договоров.

Гарантии и компенсации работникам, совмещающим работу с обучением

Глава 26 ТК РФ, посвящённая этим вопросам, является в определённой степени атавизмом социализма. Ведь частному работодателю (да и государственному) теперь, вообще говоря, безразлично, учится его работник или нет, особенно если работник учится не по профилю собственной должности, что бывает сплошь и рядом.

ТРУДОВОЙ КОДЕКС И ОЦЕНКА ПЕРСОНАЛА

Конечно, работодатель, ориентированный на развитие сотрудников, может поощрять получение ими образования даже не по профилю.

Но принуждать его давать сотруднику учебные отпуска в особо крупных размерах (до 50 календарных дней в году!), предоставлять неполную рабочую неделю, оплачивать проезд в учебное заведение (при заочной форме обучения) – сомнительный подарок сотруднику, провоцирующий его конфликт с работодателем. Более рациональным было бы перевести этот вопрос на уровень коллективного договора или индивидуального трудового договора конкретного сотрудника.

Оценке персонала является областью работы с персоналом, пожалуй, наиболее слабо (если не сказать резче), прописанной в ТК РФ. Цивилизованный менеджмент рассматривает оценку как один из важнейших инструментов работы с персоналом (см. раздел V настоящего пособия). ТК РФ (вернее, его авторы и законодатели) считают "аттестацию" (советское название процедуры оценки персонала) не более, чем одним из 21 возможных оснований увольнения работника по инициативе работодателя.

Статья 81 п.3б гласит, что трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтверждённой результатами аттестации. Никаких требований к системе аттестации, а также правил её проведения в ТК РФ не приводится, кроме необходимости участия в составе аттестационной комиссии представителя выборного профсоюзного органа.

В некоторых комментариях к ТК РФ утверждается, что поскольку ничего нового относительно аттестации в законодательстве не предусмотрено, продолжает действовать подзаконный акт 30–летней давности, предполагающий проведение аттестации силами комиссии с участием представителей партийной (имеется в виду КПСС), профсоюзной и комсомольской организаций. Абсурдность этого утверждения не вызывает сомнений, но в некоторых организациях, тем не менее, пытаются продолжать применять на практике основные положения упомянутого выше документа.

Автору приходилось слышать и прямо противоположное мнение довольно авторитетного юриста. [Как известно, два юриста имеют не менее трёх различных мнений по одному вопросу.] Он утверждал, ссылаясь на Конституцию РФ, что уволить работника предприятия можно только по основаниям, описанным в федеральном законе. Поскольку аттестация федеральным законом не описана, увольнять работников по её результатам по мнению цитируемого юриста нельзя, т. к. это противоречит Конституции РФ.

О каком-либо реальном случае, подтверждающем или опровергающем это мнение, автору не известно.

В заключение данного раздела следует подчеркнуть, что, по мнению автора, аттестация (в том смысле, как она понимается в ТК РФ) в любом случае не является удобным и эффективным инструментом увольнения, а тем более каких-либо других действий по отношению к персоналу.

ТРУДОВОЙ КОДЕКС И СИСТЕМЫ МОТИВАЦИИ

Трудовой Кодекс и зарплата

Раздел VI ТК РФ "Оплата и нормирование труда", хоть и содержит три главы и тридцать пять (!) статей, мало чем полезен для практической разработки систем мотивации в современных коммерческих организациях. Большая часть содержания главы относится к системе оплаты труда на государственных предприятиях и в государственных же организациях.

Можно выделить лишь несколько относительно важных моментов, определяемых ТК РФ в этой области. К ним относится, прежде всего, понятие минимальной зарплаты (ст. 129, 130, 133). Очевидно, при нынешнем законодательно установленном уровне минимальной зарплаты, который заметно ниже прожиточного минимума, это понятие слабо влияет на работу с персоналом, разве что в части установления уровня "белой" зарплаты в компаниях, использующих "серые" и "чёрные" зарплатные схемы. Тем не менее, уровень минимальной зарплаты, несомненно, будет повышаться, а это окажет серьёзное влияние на рынок труда, особенно, в регионах.

Стоит обратить внимание на ст.134 ТК РФ "Обеспечение повышения уровня реального содержания заработной платы". В ней введено понятие индексации заработной платы в связи с ростом потребительских цен на товары и услуги. Это понятие даёт менеджменту организации неплохую основу для построения справедливой политики ежегодного повышения базовых окладов.

Статья 152 предусматривает повышенную оплату труда за пределами нормальной продолжительности рабочего времени: не менее, чем в полуторном размере за первые 2 часа работы, и не менее, чем в двойном – за последующие часы. Интересно, что вместо повышенной оплаты по желанию работника можно предоставить ему дополнительное время отдыха в размере переработанного времени. Но это не отменяет оплаты сверхурочной работы в обычном размере. Похожее правило действует (ст. 153 ТК РФ) при оплате работы в выходные и праздничные дни.

Нельзя не порадоваться тому, что в ст. 144 работодателю дано право (!) устанавливать различные системы премирования, стимулирующих доплат и надбавок но с учётом мнения представительного органа работников (!). Как и многие другие статьи ТК РФ, эта выглядит явным атавизмом, не несущим никакой смысловой нагрузки.

Продолжая коллекцию атавизмов, отметим, что в главе 22 ТК РФ "Нормирование труда" работникам гарантируется, например, "государственное содействие системной организации нормирования труда". Хотелось бы на практике увидеть, например, как государство оказывает это самое содействие частным компаниям.

Не вдаваясь в подробное перечисление других аналогичных пустопорожних деклараций, остановимся, пожалуй, на единственном содержательном моменте в этой главе. Статья 162 гласит, что о введении новых норм труда работники должны быть извещены не позднее, чем за два месяца. Это означает, что изменение норм труда приравнивается к изменению существенных условий трудового договора, хотя об этом в тексте статьи не говорится. Что делать с работником, который откажется переходить на новые нормы, из этой статьи неясно.

Стоит подчеркнуть и ещё один важный момент, связанный с материальной мотивацией работников. В ТК РФ отсутствуют такие понятия как штраф и "депремирование", распространённое в российских организациях. В статьях 137–138 ТК РФ перечисляются возможные причины удержаний заработной платы и максимальные размеры этих удержаний. Однако есть ещё и глава 39 "Материальная ответственность работника" (статьи 238–250), которая почему-то отделена от темы удержаний из зарплаты, хотя по содержанию они достаточно близки между собой.

Трудовой Кодекс и нематериальные поощрения и взыскания

Глава 30 "Дисциплина труда" по неизвестным автору причинам начинается со статьи "Поощрения за труд". Видимо те, кто писал и утверждал ТК РФ, уверены, что дисциплина и успешный труд – это почти синонимы. Статья 191 – одна из самых "совковых", и потому юмористических, в ТК РФ – гласит, что "работодатель поощряет работников, добросовестно исполняющих трудовые обязанности (объявляет благодарность, выдаёт премию, награждает ценным подарком, почётной грамотой, представляет к званию лучшего по профессии)". Больше того, "за особые трудовые заслуги перед обществом и государством работники могут быть представлены к государственным наградам".

Если это – закон, то как добиться его выполнения, в случае когда работодатель никак не поощряет работников? По-видимому, работники, добросовестно выполняющие трудовые обязанности, могут при необходимости через суд реализовать своё право на награждение ценным подарком, почётной грамотой, званием лучшего по профессии или на представление к государственным наградам (?!).

Интересно, что в реальной российской действительности частные предприятия, решающие задачи, которые государству (точнее, его представителям) представляются важными [У автора нет точных данных, сотрудникам каких именно предприятий выдаются государственные награды, однако есть большие сомнения, что в число этих предприятий входит, например, "Сибнефть", российский "Майкрософт" или "Макдональдс".], действительно, как и во времена СССР, представляют своих сотрудников к государственным наградам. При этом, правда, всё же проверяется, платят ли эти предприятия налоги.

Более серьёзны с практической точки зрения все остальные статьи главы 30, касающиеся дисциплинарных взысканий. Этих взысканий существует теперь всего три [В старом КЗоТе был ещё строгий выговор.]: замечание, выговор и увольнение. Стоит процитировать полностью, за что же могут налагаться эти взыскания: "за совершение дисциплинарного проступка, т. е. неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей". Формулировка достаточно логичная, но тогда необходимо, чтобы все значимые трудовые обязанности каждого из работников были зафиксированы в трудовом договоре с ним. Основной документ, где можно это сделать, – должностные инструкции, являющиеся неотъемлемой частью трудового договора. Однако не всегда этого бывает достаточно (см. фрагмент ниже). Некоторые требования к выполнению трудовых функций (стандарты исполнения) могут быть внесены и в другие документы, например, Правила внутреннего трудового распорядка.

СТРАШНЫЙ СЛУЧАЙ С ВОДИТЕЛЕМ ВЛАДИМИРОМ Ч. В одной дистрибьюторской компании уже не первый год работал на доставке товара клиентам водитель Владимир Ч. Свои обязанности водителя он выполнял весьма добросовестно и успешно: Заказы доставлял в срок, аварий и поломок машины не допускал, бензин экономил. Однако был у него один серьёзный недостаток. Он очень любил позлословить на темы окружающей действительности. Своему напарнику по кабине – экспедитору Александру И. в течение всего рабочего дня он высказывал своё негативное мнение о работе фирмы, о товаре, которым она торгует, о клиентах фирме, о московских дорогах и т. п. Прибыв к очередному клиенту, Владимир не забывал проинформировать его о недостатках в работе собственной фирмы и плохом руководстве её деятельностью. А вернувшись в офис, докладывал руководству об ошибках и плохом поведении напарника, о привередливых клиентах и т. п. Видимо, всё это и послужило причиной того, что Александр, уходя в двухнедельный отпуск, заявил руководству подразделения, что в одну кабину с Владимиром больше не сядет. Попытки подобрать Владимиру другого напарника к успеху не привели, и встал вопрос о его увольнении. Однако законную причину увольнения подобрать не удавалось. Поэтому для его устранения с должности водителя кадровой службе пришлось фактически придумать сокращение численности водителей на одну единицу. С учётом крайне низкой общей и правовой грамотности Владимира, "фокус удался". Владимир перешёл на предложенную ему вакансию грузчика, а через пару месяцев уволился из компании. Руководство и кадровая служба компании сделали выводы из этого инцидента, и во вновь разрабатываемые Правила внутреннего трудового распорядка был внесён пункт о необходимости соблюдения всеми сотрудниками этики во взаимоотношениях с клиентами и между собой.

Стоит подчеркнуть, что увольнение как дисциплинарное взыскание может производиться по ограниченному числу поводов, перечисленных в ст. 81 (пп. 5–10), в том числе, совершение прогула, появление на работе в состоянии опьянения, совершение по месту работы хищения и т. п. Кроме того, увольнение является крайней мерой, поэтому в целях профилактики его оспаривания в суде работодателю, как правило, надо показать, что он уже применил к работнику обе более мягкие меры дисциплинарного взыскания.

РЕЗЮМЕ

Трудовой Кодекс, не являясь в целом документом, существенно помогающим руководителям в работе с персоналом, даёт ряд возможностей и создаёт ряд ограничений в основных областях работы с персоналом.

Например, в области управления составом персонала ТК РФ запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора, если он не связан с деловыми качествами кандидата. Отказ в приёме на работу может быть обжалован в суде. Вследствие этого целесообразно документировать все стадии отбора кандидатов на объявленную вакансию.

Ограничивается право работодателя на перемещение сотрудника на другое рабочее место. Как правило, о таком перемещении необходимо предупреждать работника в письменной форме не позднее чем за два месяца.

Весьма сложным и рискованным является процесс увольнения работника по инициативе работодателя. Сложность заключается в необходимости исключительно точного оформления многочисленных документов, а риски усиливаются из-за позиции судов, как правило, принимающих сторону работника при увольнении.

ТК РФ устанавливает, что работодатель обязан проводить повышение квалификации работников, если это является условием выполнения работниками определённых видов деятельности. С другой стороны, в ТК РФ необходимость профессиональной подготовки и переподготовки кадров для собственных нужд определяет работодатель. Одновременно в законе говорится, что работники имеют право на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации, включая обучение новым профессиям и специальностям, а реализуется это право путём заключения дополнительного договора между работником и работодателем. В ТК РФ содержится намёк, что любое обучение за счёт работодателя обязывает работника (если он подписал соответствующий договор с работодателем) отработать определённый срок или вернуть средства, затраченные на его обучение. Похожие нормы содержатся в тексте ТК РФ относительно обучения учеников, т. е. людей, не являющихся работниками организации.

В ТК РФ сохранены "советские" нормы, предписывающие работодателю предоставлять неполную рабочую неделю, оплачивать дополнительные ("учебные") отпуска, проезд в учебное заведение (при заочной форме обучения) работникам, совмещающим работу с обучением. Полезность этих норм в современных условиях представляется сомнительной.

Вопиющим фактом является то, что ТК РФ считают "аттестацию" не более, чем одним из 21 возможных оснований увольнения работника по инициативе работодателя. К тому же, в ТК РФ не прописано никаких подробностей данной процедуры, что автоматически отсылает к замшелым стандартам советской эпохи.

В отношении систем материальной мотивации полезным является то, что ТК РФ вводит понятие минимальной зарплаты, а также понятие индексации заработной платы в связи с ростом потребительских цен на товары и услуги. Стоит отметить, что в ТК РФ отсутствуют такие понятия как штраф и "депремирование", распространённое в российских организациях.

ТК РФ определяет всего три вида дисциплинарных взысканий: замечание, выговор и увольнение, которые могут производиться по ограниченному числу поводов.