Плохой хороший закон в. Лазарева

Лазарева Валентина, д.ю.н., профессор, заведующая кафедрой уголовного процесса и криминалистики Самарского государственного университета.

Федеральный закон от 29.12.2010 N 433-ФЗ, внесший серьезные изменения в уголовно-процессуальное законодательство России, к сожалению, изобилует неудачными, если не сказать неграмотными, формулировками. Они не просто вызывают раздражение по причине очевидного невнимания авторов законопроекта к форме выражения правовых требований и предписаний, но и затрудняют понимание действительной воли законодателя, а следовательно, способны привести к ненужным проблемам в правоприменительной практике. Однако возможность исправить ситуацию остается, ведь поправки еще не вступили в действие.

Участие под вопросом

Согласно ст. 389.12 УПК РФ в версии Закона N 433-ФЗ при рассмотрении уголовного дела в суде апелляционной инстанции обязательно участие:

1) государственного обвинителя и (или) прокурора, за исключением уголовных дел частного обвинения (кроме случаев, когда уголовное дело было возбуждено следователем или дознавателем с согласия прокурора);

2) оправданного, осужденного или лица, в отношении которого прекращено уголовное дело, - в случаях, если данное лицо ходатайствует о своем участии в судебном заседании или суд признает его участие в судебном заседании необходимым;

3) частного обвинителя либо его законного представителя или представителя - в случае, если ими подана апелляционная жалоба;

4) защитника - в случаях, указанных в ст. 51 УПК РФ.

Неявка лиц, своевременно извещенных о месте, дате и времени заседания суда, за исключением лиц, участие которых в судебном заседании обязательно, не препятствует рассмотрению уголовного дела (ч. 3 ст. 389.12 УПК РФ).

Если частный обвинитель, его законный представитель или представитель, подавший апелляционную жалобу, не является в суд без уважительной причины, суд апелляционной инстанции прекращает апелляционное производство по его жалобе (ч. 4 ст. 389.12 УПК РФ).

Предвидим, что применение названной статьи неизбежно вызовет проблемы, так как альтернатива "и/или" недопустима, когда речь идет об обязательных участниках судебного разбирательства: союз "или" позволяет одному из них не участвовать. Возникают вопросы: в каких случаях обязательно одновременное участие государственного обвинителя и прокурора, а в каких достаточно одного из них? чье участие в апелляционном судопроизводстве необязательно? чье отсутствие влечет отложение судебного заседания?

Сколько прокуроров?

В связи с этим нельзя не задаться и еще одним вопросом - о статусе прокурора, который участвует в заседании суда апелляционной инстанции вместо государственного обвинителя или вместе с ним. Наименование "прокурор" способно вызвать у правоприменителя, если он плохо знает теорию, мысль, что это должностное лицо органа прокуратуры с каким-то иным, возможно, более высоким процессуальным статусом, чем тот, которым обладает государственный обвинитель, хотя грамотному человеку абсурдность этого предположения ясна. Какое бы должностное лицо органа прокуратуры ни пришло в заседание суда, его функция заключается в поддержании государственного обвинения, а полномочия определены ст. 246 УПК РФ, на что прямо указывает ч. 1 ст. 389.13 УПК РФ: "...производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном главами 35 - 39 настоящего Кодекса, с изъятиями, предусмотренными настоящей главой".

Однако и в данном случае (то есть если речь идет о государственном обвинителе) конструкция п. 1 ч. 1 ст. 389.12 УПК РФ об обязательности участия государственного обвинителя и/или прокурора требует разъяснения. Очевидно, под прокурором имеется в виду вышестоящий прокурор, который в силу ст. 389.1 УПК РФ вправе обжаловать приговор или иное судебное решение, если этого по тем или иным причинам не сделал государственный обвинитель, а также в случае несогласия с мотивами апелляционного представления последнего.

УПК РФ допускает возможность осуществления обвинительной деятельности в суде группой государственных обвинителей, но не допускает и не может допустить самостоятельной обвинительной деятельности каждого из них. Это не нуждается в обосновании. Значит, если вышестоящий прокурор не согласен с позицией гособвинителя, он вправе заменить его на любом этапе, обжаловать судебное решение и либо лично поддерживать обвинение в суде апелляционной инстанции, либо поручить это подчиненному ему должностному лицу. В любом случае выбор должностного лица для участия в качестве государственного обвинителя в судебном заседании - исключительная прерогатива прокурора соответствующего уровня.

В действующей редакции УПК РФ рассматриваемый вопрос решен более удачно. Согласно п. 1 ч. 3 ст. 364 УПК РФ в заседании суда апелляционной инстанции обязательно участие государственного обвинителя. Между тем право апелляционного обжалования и сейчас принадлежит, как в анализируемой новелле, не только тому прокурору, который поддерживал государственное обвинение в суде первой инстанции, но и вышестоящему прокурору (ч. 4 ст. 354 УПК РФ). Термин "государственный обвинитель" в полном соответствии с толкованием ст. 5 УПК РФ означает любого прокурора (должностное лицо органа прокуратуры), которому поручено поддержание государственного обвинения по конкретному уголовному делу.

С учетом сказанного интересующая нас формулировка п. 1 ч. 1 ст. 389.12 УПК РФ должна быть возвращена к исходному виду, отражающему роль прокурора в судебном разбирательстве уголовного дела.

Права обвиняемого не гарантированы

Регулирование участия защитника в ст. 389.12 УПК РФ сохранено в прежнем варианте. Но при этом не учтено изменение в решении вопроса об участии в судебном заседании его подзащитного.

Согласно действующей форме п. 3 ч. 3 ст. 364 УПК РФ, в заседании суда апелляционной инстанции обязательно участие "подсудимого или осужденного, который подал жалобу или в защиту интересов которого поданы жалоба или представление, за исключением случаев, предусмотренных частями четвертой и пятой статьи 247 настоящего Кодекса". Новая формула считает обязательным участие оправданного, осужденного или лица, в отношении которого прекращено уголовное дело, только "в случаях, если данное лицо ходатайствует о своем участии в судебном заседании или суд признает участие данного лица в судебном заседании необходимым".

Безусловно, старое положение не отличается совершенством. В нем почему-то не считается важным обеспечить интересы осужденного, против которого поданы жалоба или представление, хотя такому лицу гораздо важнее лично предстать перед апелляционным судом и изложить ему свои возражения против доводов жалобы или представления, учитывая возможность ухудшения его положения.

Неясно также указание на участие в судебном заседании подсудимого наравне с осужденным или вместо него и отсутствие указания на участие оправданного (хотя, вероятно, именно его законодатель называет подсудимым). В то же время если эти дефекты правовой нормы можно отнести на лингвистический счет, редакционные издержки, то новая формулировка, что очевидно, имеет сомнительное обоснование экономическими соображениями. Идущая на смену кассации тотальная апелляция потребует значительно больших затрат времени и средств. Но если исключить участие в судебном заседании осужденного, оправданного, лица, в отношении которого прекращено уголовное преследование, то апелляция из способа восстановления нарушенной справедливости грозит превратиться в узаконенное беззаконие: суд апелляционной инстанции может признать виновным лицо, отсутствующее в судебном заседании.

В наших условиях оговорку в виде права суда признать участие обвиняемого (возьму самый общий термин, ибо назвать оправданного подсудимым не поворачивается язык) обязательным, а также права самого обвиняемого заявить о своем желании участвовать в рассмотрении дела апелляционным судом нельзя считать достаточной гарантией его прав.

Неслучайно ч. 1 ст. 247 УПК РФ признает участие подсудимого в рассмотрении касающегося его уголовного дела по общему правилу обязательным, а классическое апелляционное производство, как ни крути, - это рассмотрение уголовного дела по существу.

Обращает на себя внимание и конструкция ч. 3 ст. 389.6 УПК РФ в новой редакции: "Если осужденный заявляет ходатайство об участии в рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции, об этом указывается в его апелляционной жалобе или в возражениях на жалобы, представления, принесенные другими участниками уголовного процесса". Об аналогичном праве оправданного и лица, в отношении которого уголовное преследование прекращено, в упомянутой статье нет ни слова, что ставит под сомнение существование данного права.

Нет ясности и в вопросе о том, каким образом лицо, не сумевшее или не захотевшее принести возражения на поданные другими участниками жалобы и представления, может заявить о своем желании принять участие в заседании суда. Изложенное в анализируемой норме означает, что, если оправданный не подал жалобы или возражения, ему остается только надеяться, что суд апелляционной инстанции признает его участие в судебном заседании обязательным. Предположение, конечно, абсурдно, но это не вина автора настоящей статьи...

Кстати сказать, в новом Законе не решен вопрос об обязанности суда обеспечить право на участие в судебном заседании лиц, не являющихся участниками уголовного процесса, права и законные интересы которых затронуты обжалованным ими судебным решением.

Защитник не придет

Закрепленное п. 4 ч. 1 ст. 389.12 УПК РФ обязательное участие защитника во всех случаях, перечисленных в ст. 51 УПК РФ, выглядит нелогичным и необоснованным. Кроме того, оно противоречит роли защитника как лица, представляющего и защищающего интересы лица, в отношении которого ведется уголовное преследование. Когда осужденный, оправданный или лицо, в отношении которого прекращено уголовное преследование, не заявил(о) о своем желании принять участие в рассмотрении апелляционной жалобы или представления, участие защитника может быть обязательным только по воле этого лица, а также в случае, предусмотренном ч. 5 ст. 247 УПК РФ. Нет никакой логики в том, чтобы, не считая обязательным участие самого обвиняемого, требовать обязательного участия не уполномоченного им защитника.

Вполне вероятно, что такое правовое регулирование окажется нежизнеспособным. При неявке защитника (а он не явится, коль скоро его никто не уполномочивал участвовать в судебном заседании) суд должен будет принять меры к его замене, а при невозможности замены - откладывать судебное заседание, не имея даже возможности выяснить мнение его подзащитного. Насколько эффективна подобная защита - вопрос риторический.

Промежуточные решения

Новый порядок пересмотра судебных решений, так же как и действующий закон, не учитывает специфики промежуточных решений. Например, в числе субъектов права на обжалование в ст. 389.1 не названы ни обвиняемый, ни потерпевший. Значит ли это, что обжаловать постановление суда о заключении под стражу они не вправе? Ибо предположение, что волею законодателя обвиняемый отнесен к категории "иные лица", еще более нелепо.

Законодатель предпринял столь масштабную реформу, что, наверное, можно было не только учесть всех лиц, имеющих право на обжалование подобных решений, но и предусмотреть специальные основания их отмены/изменения и, возможно, разработать процедуру рассмотрения. Присущее апелляции судебное следствие при пересмотре промежуточных решений может оказаться неуместным, особенно если оно отсутствует в той процедуре, в которой принималось это решение. Вспомним, что процедуры, регламентированные ст. 108, 125, 165 УПК РФ, судебного следствия в своем составе не имеют, хотя, конечно же, исследование доказательств судом в них предполагается.

Не хочу быть понятой превратно - я-то как раз обеими руками за то, чтобы при рассмотрении, например, ходатайства о применении меры пресечения в виде заключения под стражу суд исследовал доказательства с соблюдением условий устности и непосредственности. Но наша судебная практика это требование пока не признает, а законодатель уклоняется от четкого правового регулирования данного вопроса. В условиях отсутствия судебного следствия при рассмотрении дела судом первой инстанции упоминание о нем в апелляции нелогично.

Сроки рассмотрения жалобы, представления в суде апелляционной инстанции (в районном суде - 15 суток, в верховном суде республики, краевом или областном суде, суде города федерального значения, суде автономной области, суде автономного округа, окружном (флотском) военном суде - 30 суток) слишком длительны для пересмотра промежуточных решений. Учитывая, что в эти сроки апелляционный суд должен не рассмотреть, а лишь приступить к рассмотрению жалобы, апелляционного решения по некоторым вопросам в разумные сроки (то есть до принятия окончательного решения) можно и не дождаться. Исключение сделано лишь для постановления судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу или об отказе в этом: суд апелляционной инстанции принимает решение (а не приступает к рассмотрению) по жалобе или представлению не позднее чем через трое суток со дня их поступления.

Определенная алогичность прослеживается в том, как новой редакцией УПК РФ определены апелляционные инстанции для рассмотрения жалоб на промежуточные судебные решения. Исходя из ст. 389.3 УПК РФ, жалобы и представление не только на приговор, но и на иное решение районного суда подаются в судебную коллегию по уголовным делам суда субъекта Федерации, то есть в тот орган, который является апелляционной инстанцией для промежуточных решений суда субъекта Федерации. Может быть, логичнее было бы в качестве апелляционной инстанции для промежуточных решений районного суда предусмотреть коллегию из трех судей того же звена судебной системы? Мечты о полноценной апелляции плохо совмещаются с возможностями существующих судебных коллегий в судах субъектов Федерации.

Обвинительный приговор невозможен?

Судя по ст. 389.20 УПК РФ, при отмене оправдательного приговора возможно вынесение оправдательного приговора (п. 5 ч. 1), возвращение дела прокурору (п. 7), прекращение уголовного дела (п. 8), но апелляционный суд не может постановить, как сейчас, обвинительный приговор.

К аналогичному выводу ведет содержание ст. 389.24 УПК РФ, ч. 2 которой обусловливает отмену оправдательного приговора с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство наличием представления прокурора либо жалобы потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей на незаконность и необоснованность оправдания подсудимого, но ничего не говорит о возможности при наличии того же условия отменить оправдательный приговор и постановить обвинительный.

Для подобного законодательного решения, вероятно, можно было найти разумные объяснения, если бы не статьи, регламентирующие содержание обвинительного приговора. Пункт 2 ст. 389.32 УПК РФ применительно к резолютивной части говорит "об отмене оправдательного приговора суда первой инстанции и о вынесении обвинительного приговора", а ст. 389.31 УПК РФ требует, чтобы в описательно-мотивировочной части обвинительного апелляционного приговора излагались:

"1) существо предъявленного обвинения или описание преступного деяния, признанного доказанным, которые изложены в приговоре суда первой инстанции, либо установленные обстоятельства, которые явились основанием для постановления оправдательного приговора или вынесения определения, постановления суда первой инстанции; <...>

3) мотивы, по которым суд апелляционной инстанции отверг доказательства, представленные сторонами, или которые приведены в обвинительном или оправдательном приговоре, определении, постановлении суда первой инстанции".

Какими из перечисленных норм должен будет руководствоваться апелляционный суд?

Поворот к худшему

Добавим к сказанному противоречивость формулировок ст. 389.24 УПК РФ. Ее название - "Отмена приговора или изменение иного судебного решения в сторону ухудшения положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено" - позволяет думать, что оговоренное в статье специальное условие требуется исключительно для отмены, но не для изменения приговора по мотивам, ухудшающим положение осужденного, etc., что противоречит содержанию ч. 1 упомянутой статьи.

В ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ отсутствует указание на то, что представление прокурора либо жалоба потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей обусловливает изменение обвинительного приговора, определения, постановления суда первой инстанции в сторону ухудшения положения осужденного, только если они поданы по соответствующим основаниям. Этот недостаток присущ и действующей ч. 2 ст. 369 УПК РФ, однако вряд ли следовало переносить в новый закон явно дефектную норму, которая при буквальном истолковании может оправдать поворот к худшему по представлению прокурора, поданному по основанию неоправданной тяжести квалификации или суровости наказания.

Очередная непонятная формулировка обнаруживается в ч. 4 ст. 389.28 УПК РФ: "В апелляционных приговоре, определении, постановлении указываются основания, по которым приговор признается законным, обоснованным и справедливым, иное судебное решение суда первой инстанции - законным и обоснованным, а жалоба или представление - не подлежащими удовлетворению..." Апелляционный приговор согласно положениям ст. 389.20 УПК РФ постановляется в случаях, перечисленных в п. 2, 3, 5 ч. 1 этой статьи, то есть при отмене приговора именно как незаконного, необоснованного или несправедливого (ст. 389.15 УПК РФ).

Вопросы без ответов

Много вопросов вызывают и новые главы 47.1, 48.1 УПК РФ, введенные Законом N 433-ФЗ.

1. Почему срок обжалования вступившего в законную силу приговора в пользу осужденного ограничен одним годом, как всегда предусматривалось только для ухудшения положения осужденного или отмены оправдательного приговора (ч. 3 ст. 401.2 УПК РФ)?

2. Применимы ли к производству в кассационной инстанции содержащиеся в главе об апелляции правила о существенных нарушениях уголовно-процессуального закона и неправильном применении уголовного закона? Если нет, то какие именно нарушения закона искажают "саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия" (ст. 401.6 УПК РФ)?

3. Как можно было написать в ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, а также в ст. 412.9 УПК РФ, что основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке и в порядке надзора "являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела"? Разве не любое нарушение уголовного закона - преступление?

Иное, более грамотное выражение: "При рассмотрении уголовного дела в порядке надзора Президиум Верховного Суда Российской Федерации проверяет правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов нижестоящими судами, рассматривавшими дело" - применено в ч. 1 ст. 412.12 УПК РФ.

4. Какими нарушениями обусловлено право кассации изменить назначенное приговором наказание, если проверка справедливости приговора не входит в пределы прав суда кассационной инстанции?

5. Как понимать ст. 401.16 УПК РФ, в силу которой "суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме", если пределы кассации ограничены законностью приговора?

6. Что означает право Президиума ВС РФ при рассмотрении уголовного дела в порядке надзора выйти за пределы доводов надзорных жалобы, представления и рассмотреть уголовное дело в полном объеме, в том числе в отношении лиц, которые не обжаловали судебные решения в порядке надзора (ст. 412.12 УПК РФ)? Значит ли это, что надзорная инстанция вправе пересматривать приговор и за пределами представления прокурора по мотивам, ухудшающим положение осужденного, оправданного, лица, в отношении которого прекращено уголовное дело, даже если об этом не ставился вопрос в представлении прокурора?

Действительно ли законодатель предполагает возможность поворота к худшему по инициативе самого суда, то есть отмену принципа состязательности ради законности?

* * *

Пока новые правила не вступили в законную силу, законодатель имеет шанс устранить хотя бы противоречия и общую небрежность текста. Только тогда станет возможно всерьез изучать вопрос о целесообразности изменений, вносимых в УПК РФ Законом N 433-ФЗ.