Тённис Ф. Общность и общество (2002)

женных на себя обязательств, заключенных догово­ ров и связующих взаимоотношений каждый обладает и пользуется совершенной свободой. Но этой свободе противостоял не только такой институт, как услуже­ ние, но и отцовская власть (не только над детьми и людьми безрассудными), и все те законы, которые в конкретном городе, например в Риме, ставили корен­ ного жителя и его собственность в привилегирован­ ное положение по сравнению с чужаком. Поскольку логическая последовательность обращалась во вре­ менную, создавалось впечатление, будто произвол за­ конодателей воздвиг все эти препоны вопреки приро­ де. И все же этот взгляд, согласно которому люди от природы и изначально (поскольку таково их понятие) разумны, свободны и равны друг другу, был в своем фундаменте оспорен другим, с исторической точки зре­ ния более обоснованным воззрением, как оно сформу­ лировано у Ульпиана и других правоведов. В нем разли­ чается естественное и общее право и даже утвержда­ ется принципиальная противоположность между двумя этими слоями; ведь хотя последнее, по-видимо­ му, занимает промежуточное положение между естест­ венным и гражданским правом [ziviles Recht], граждан­ ское в то же время рассматривается как всего лишь придаток и особое ответвление более раннего, общего. Здесь в естественном праве сосредоточиваются те уста­ новления, которые обнаруживаются и у животных, а в общем праве — те, которые свойственны только чело­ веку. Последние покоятся, стало быть, на таком фунда­ менте, который закладывается не естественным разу­ мом, а гораздо более всеобщей необходимостью со­ вместной жизни. Отсюда нетрудно заключить, что такого рода необходимость содержится и в таких осо­ бых человеческих учреждениях, как общее или граж­ данское право, а в противовес возможному возраже­ нию, гласящему, что именно всеобщее, и только оно

314

одно, очевидным образом является и необходимым, которое, стало быть, должно приниматься во внима­ ние, удерживаться или воссоздаваться как таковое, можно было бы, прежде всего, высказать свое сомне­ ние относительно того, чтб собственно следует пони­ мать под этим всеобщим. А то, отвечают нам, что су­ ществуют отличные друг от друга народы и империи, различные формы рабства, собственности, торговых сделок и обязательств. Ибо гражданскому праву припи­ сываются лишь некоторые добавления и изменения, вносимые им в вышеупомянутые учреждения. Ясно, что здесь имеет место совершенно иное понимание всеобщего, из которого можно сделать и совершенно иные выводы. Определенные виды взаимной привязан­ ности и принадлежности заключены уже в самой идее человека как живого существа. Они обусловливаются не какой-либо волей, и тем более не волей какого-либо человека; и из того, что такие связи наличествуют среди животных, не следует, что они могут или должны объединять человека с животными, равно как из того, что такого рода отношения общи всем людям, не выте­ кает, что каждый человек, если бы он только захотел, мог бы вступить в них с каждым. Точно так же ничего подобного не следует и в отношении специфически че­ ловеческих учреждений. Напротив, как идея человека относится к идее животного или какого-либо более уз­ кого рода живых существ, так и, к примеру, идея элли­ на относится к идее человека. И поскольку (несмотря на то что обычай спаривания в ходу и среди животных) человек спаривается только с человеком, постольку, сколь бы всеобщее распространение ни получало среди людей супружество, эллин может жить в действитель­ ном союзе только с эллинкой, хотя сожительствовать он может с любой человеческой самкой, а как физио­ логический акт такое сожительство (turpe dictu1) воз­ можно даже с животным.

315

§18. Супружество

Таким образом, всеобщность супружества среди людей имеет двоякий смысл, заключающийся, с одной стороны, в том, что такая совместная жизнь между людьми мужского и женского пола вообще может иметь место; с другой же, в том, что каждый народ, или даже каждый город, на свой лад выражает эту всеобщую идею и связывает с определенными ус­ ловиями возможность супружества, которое было бы действительным в соответствии с его волей и правом. Поэтому, если каждому человеку как таковому пред­ писывается определенное право, то римлянину как таковому — еще более определенное. Здесь раскры­ вается причина того, почему всеобщее оказывается более правильным и более разумным. В более раннем своем значении всеобщее предполагает, что некий правопорядок властвует надо всеми людьми точно так же, как римский правопорядок властвует над гражда­ нами Рима. Но и в позднейшем значении общее право можно понимать как такой порядок, который ни в коем случае не является объектом произвола и позна­ ния, но обитает в человеческом сердце как чутье к надлежащему и благому, как отвращение к злодея­ нию, т.е. как закон совести. «Это закон не писанный,

аврожденный, закон, который мы не выучиваем, не принимаем на веру, не вычитываем откуда-нибудь,

авосприемлем, черпаем и запечатлеваем в себе из самой природы; нас ведет к нему не наставле­ ние, а наш собственный склад, не образованность, а одаренность», — гласит риторическое изречение Ци­ церона (Р. Mil. С.Х [Речь в защиту Милона. Гл.Х]). Так, инстинкт материнской любви присущ и зверю, и человеку, но у человека к инстинкту добавляется раз-

1 К его стыду (лат.).

316

витое на его основе чувство долга, и потому материн­ ское право является частью общего права. Этот поря­ док становится более почетным и важным, когда вы­ ражается в заповедях и запретах; он приобретает большее моральное значение. Поэтому инцест счи­ тается злодеянием и запрещается общим правом, а внебрачная связь иного рода, главным образом ввиду недостаточности общего права, считается злом в праве священном. Ибо такое естественное право есть в то же время право священное и божественное, и стоит под священническим началом. Оно бывает иным, если аналогия гражданского права распростра­ няется на неограниченную сферу, превращаясь во всемирное право, когда в недрах первого перерезает­ ся пуповина, связывавшая его с общим правом, по прирЬде своей более ранним и по отношению к нему как бы материнским (поскольку один процесс являет­ ся функцией другого). Ибо отныне гражданское право [bürgerliches Recht] становится лишь случайным ограничением, которое налагает на себя сохранив­ шаяся, эмпирически действительная свобода челове­ ка; налагает и удерживает, а может и устранить, подо­ бно тому как два участника договора могут отменить то, что их связывает. Всякий особый порядок случаен, необходим только порядок вообще, миропорядок; од­ нако и он необходим не как действительность, а как средство к разумной жизни, которое должен себе полагать и утверждать тот, кто мыслит. Поэтому чем чаще люди собираются вместе как «люди вообще» или, что то же самое, чем чаще собираются вместе люди всякого роду и племени, признающие друг друга разумными или равными, тем с большей ве­ роятностью, а в конце концов и с необходимостью уч­ реждается среди них универсальное общество и уни­ версальный порядок. В действительности такое сме­ шение происходит в ходе повседневной деловой

317

жизни; господство Рима над orbis terrarum1, которое само основывается на материальном базисе повсед­ невных дел и забот, сближает все остальные города с одним городом, собирает на форуме всех сознательных, богатых, торгующихся друг с другом индивидуумов, все господское сословие неизмеримой империи, стирает всякое различие и неравенство между ними, придает всем лицам одинаковое выражение, заставляет всех го­ ворить на одном языке, с одним и тем же акцентом, пользоваться одинаковыми деньгами, получать одина­ ковое образование, делает всех одинаково алчными, одинаково любопытными; тут изобретается и конструи­ руется абстрактный человек — самая искусственная, самая отлаженная и самая рафинированная из всех машин, — и выглядит он, как привидение, явившееся среди трезвой и ясной действительности дня.

§19. Общественный порядок

Вэтом новом — разлагающем, преобразующем, нивелирующем — смысле всеобщее и естественное право представляет собой целиком и полностью об­ щественный порядок и яснее всего выражается в праве сообщения или торговом праве. В своих исто­ ках оно предстает совершенно невинным: это не что иное, как прогресс, стремление смягчить, облагоро­ дить, облегчить условия жизни; не что иное, как спра­ ведливость, разум, просвещение. И по форме остает­ ся таким же, когда империя цезарей погружается уже

всовершенный маразм. Обе линии развития — с одной стороны, формирование, мобилизация, универ­ сализация права, заканчивающаяся его систематиза­ цией и кодификацией, с другой — упадок жизни и

>Круг земной (лат.).

318

нравов при внешнем блеске государственного обра­ зования и великолепии мирной администрации, в ус­ ловиях скорого, надежного и свободомыслящего су­ допроизводства — обе эти линии развития неоднок­ ратно и довольно поучительным образом были описаны в литературе. Но, по-видимому, лишь немно­ гим удалось постичь необходимую взаимосвязь, един­ ство и взаимовлияние этих движений. И немудрено: в своих суждениях ученые авторы почти никогда не могут избавиться от собственных симпатий и антипа­ тий и прийти к совершенно непредвзятому, строго объективному воззрению на физиологию и патоло­ гию социальной жизни. Они восхищены римским правом, они потрясены руинами семьи и нравов. Но их зрение не приспособлено к тому, чтобы увидеть причйнно-следственную связь между обоими этими феноменами. Конечно, в органической действитель­ ности нет такого раздвоения причины и следствия, как в случае столкновения двух шаров: движущегося

инеподвижного. На самом же деле рациональное, на­ учное и свободное право стало возможным лишь бла­ годаря действительной эмансипации индивидуумов от всех семейных, территориальных и городских уз, от предрассудков и верований, от унаследованных тра­ диционных форм, привычек и обязанностей. И имен­ но она вела к упадку созидательного и благотворного общностного домохозяйства в деревне и в городе, к закату земледельческой общины и городского искус­ ства, культивируемого в ремесленных, товарищеских

ирелигиозно-патриотических формах. То была побе­ да эгоизма, дерзости, лжи и притворства, торжество сребролюбия, честолюбия и тяги к наслаждению, но, кроме того, также и несомненная победа созерцатель­ ной, ясной и трезвой сознательности, благодаря кото­ рой ученые и образованные слои отваживались вме­ шиваться в дела божественные и человеческие. И тем

319

не менее на этот процесс никогда нельзя было смот­ реть как на завершенный. Его последним, окончатель­ ным выражением до некоторой степени можно счи­ тать императорскую декларацию, возвышающую всех свободных жителей империи до положения римских граждан, дающую им право иска и предписывающую взымать с них налоги. Если вслед за тем не явилась конституция, которая объявила бы свободными также

ивсех рабов, то это можно отнести на счет предель­ ной честности или же предельной глупости императо­ ров и юристов. Ведь можно было не сомневаться, что в счастливо-благодушном социальном состоянии ни­ чего бы от этого не переменилось. Старая система до­ машней службы давно уже исчезла или расстроилась. Формальное рабство было довольно-таки безразлич­ ным и ни к каким последствиям не ведущим делом, как, по всей видимости, и формальная свобода, по крайней мере в частном праве [Privatrecht]. Свобод­ ный произвол (индивидуума) и деспотический произ­ вол (цезаря или государства) не противоречат друг другу и суть лишь различные проявления одного и того же состояния. Они могут оспаривать друг у друга первенство, но по природе своей они союзники.

§20. Аналогия Нового времени

Врамках христианской культуры воспроизводится аналогичный античному процесс разложения жизни

иправа (благодаря чему последнее, однако, достигает своей систематической полноты), выражающийся во всеобщем смешении, нивелировке и мобилизации, приобретавших все более широкий размах по мере того, как расширялись сами обжитые области, океан­ ская торговля по своему многообразию превосходила средиземноморскую, промышленная техника стано-

320

вилась все более сложной, а наука все более могущес­ твенной; и вообще, в том, что касается освоения внешних средств, вся эта культура в целом выступает как продолжение античной, наследие которой позво­ ляло ей вздымать свои строения все ближе к звездам, хотя это и происходило в ущерб гармоничности стиля. Потому и принятие в готовом виде всемирного римского права послужило и продолжает служить дальнейшему развитию общества в обширной части этого христианско-германского мира. В качестве науч­ но обоснованной системы, отличавшейся большой ясностью, простотой и логической последователь­ ностью, оно казалось «писанным воплощением само­ го разума». Разум этот был благосклонен ко всем иму­ щим и властным особам, позволяя им сделать свое имущество и власть абсолютными, что в равной мере казалось необходимым и торговцам, и всем крупным владельцам, мечтавшим обратить свою натуральную и служилую ренту в растущий денежный доход, и мо­ нархам, стремившимся с помощью новых финансов покрыть расходы на содержание более многочислен­ ного и уже постоянного войска, а также разросшего­ ся двора. Было бы, конечно, неверно рассматривать римское право в качестве причины или силы, вызвав­ шей все это развитие. Оно было лишь готовым к употреблению орудием, за которое, как правило, бра­ лись даже не с полной сознательностью, а с наивной верой в его правильность и целесообразность. В Ан­ глии это же самое развитие вплоть до сего дня обхо­ дилось без римского права (или же испытывало лишь его сравнительно ограниченное влияние), в силу того что общее (т.е. общностное) право постепенно отсту­ пало в тень перед правом статутным (т.е. обществен­ ным), а принципы личной собственности возобладали над принципами собственности реальной. Всеобщее контрактное частное право является лишь иным вы-

321

21 Ф. Тённис

ражением всеобщего контрактного обменного сооб­ щения и развивается вместе с ним до тех пор, пока в кодифицированном торговом, вексельном, морском праве оно не обретает свою наиболее адекватную форму, национальные границы которой, очевидно, имеют лишь случайный и временный характер. Но и в этой форме оно, опять-таки, не зависит от римского права постольку, поскольку фактические отношения тут выходят за пределы тех отношений, которые лежат в его основе, и в значительной части происхо­ дит, скорее, из конвенциональных практик (usances1) своих субъектов. Напротив, римское право решаю­ щим образом содействовало разложению всех общностей, противопоставляемых конструкции част­ ного права из дееспособных индивидуумов. Для рацио­ нальной теории общностная, связанная собствен­ ность представляется нелепостью, аномалией. Тезис, согласно которому никто не может быть удержан в рамках той или иной общности против своей воли

(nemo in communione potest invitus detineri), подрезает корни общностного права. Семья с ее правом сохра­ няется лишь в той мере, в какой она мыслится как со­ стоящая из неправомочных членов, вследствие чего жена низводится на один уровень с детьми, а дети — на один уровень со слугами; понятие слуги [Kneht] как раба [Sklave], находящегося в чьей-либо свобод­ ной собственности (каковым он не являлся даже в Риме, пока там различались res mancipi2), есть элемен­ тарное общественное понятие. Но поскольку и жен­ щина, в конце концов, достигает общественной са­ мостоятельности и, следовательно, гражданской эман­ сипации, постольку сущность супружества и

1 Правила, обычаи, практикуемые в деловых сношениях (фр.). 2 Вещи, принадлежащие кому-либо по праву собственности

(лат.).

322

общности супружеского имущества также неминуемо расплывается в гражданском контракте, который если и не заключается на определенный срок, то все же, по обоюдному согласию, может быть в любое время разорван, и потому его моногамные границы становятся случайными. Таким образом, здесь были охарактеризованы некоторые важнейшие направле­ ния этой неумолимо прогрессирующей дезинтегра­ ции. — Однако параллельно римскому праву как до­ подлинно родственное ему развивается философское, рационалистическое естественное право Нового вре­ мени. Наиболее значительные области, в которых могло бы сказаться его воздействие, оно с самых своих истоков обнаруживало оккупированными от­ части в силу рецепции римского права, отчасти в силу •следовавшего ему законодательства. В качестве его собственной сферы указывалась конструкция публичного права [öffentliches Recht], и здесь оно со­ хранило свою (хотя и неявную) значимость, несмотря на тот смертельный удар, который ему будто бы нане­ сла историческая точка зрения римской юриспруден­ ции. С учетом воздействия публичного права на час­ тное, или государства на общество, оно, безусловно, использовалось прежде для кодификации и планомер­ ного законодательства и в этом значении еще и ныне не до конца сыграло свою роль. Послужив эволюции господствующего класса, оно вновь развертывается в качестве программы угнетенного класса, в требова­ нии возмещения за собственный труд, в борьбе про­ тив нетрудовых доходов, приносимых ловкостью или удачей, где вновь оживает то осуждение, которому первоначальная церковь подвергала ростовщичество. Наиболее универсальным и непосредственным обра­ зом эта борьба ведется против свободной и абсолют­ ной частной собственности на землю и почву, потому что злоупотребление такой собственностью («земель­

323