Тённис Ф. Общность и общество (2002)

значимостью, суть имущественные ассоциации, кото­ рые также и в отношении цели предназначены для со­ средоточения средств ради приумножения их самих; и таковы, в особенности, связи капитала в целях ро­ стовщичества, торговли и производства. Такая связь нацелена на получение прибыли, как и личность от­ дельного торговца. Ради этого она приобретает зда­ ния и корабли, машинное оборудование и материалы. Все то имущество, которым она обладает, принадле­ жит ее членам, но не как отдельным лицам, а постоль­ ку, поскольку они составляют единое лицо. И значит, в этом отношении они заинтересованы в сохранении, изготовлении и увеличении числа всех этих приспо­ соблений. От такой заинтересованности здесь отли­ чается интерес отдельных лиц к распределению чис­ того дохода, каковой в действительности представля­ ет собой конечную цель, которой призван служить даже вышеупомянутый единый интерес и ради кото­ рой было предпринято все это единение. Примени­ тельно к действительному индивидуальному лицу такое различение может быть проведено лишь in abst­ racto1. Тем самым форма ассоциации более явно де­ монстрирует чистую взаимосвязь мотивов индиви­ дуального произвольного действия. Но предпринима­ емые ассоциацией действия направлены отчасти вовне, отчасти же внутрь — на нее саму и на ее чле­ нов. В лице своего представителя она также ответ­ ственна за них прежде всего перед отдельными лица­ ми, которые, однако, в целях надзора могут сформи­ ровать особое единство и представительство, а это проще всего сделать, созвав у себя «генеральное со­ брание», наделенное полномочиями к принятию ре­ шений (причем собрание это, в свою очередь, будет подотчетно отдельным лицам) и по-прежнему связан-

1 Абстрактно (лат.).

304

ное правилами, оговоренными в мандатном контрак­ те. А то ее действие, которое направлено внутрь и за­ ключается в распределении выручки, коей она в слу­ чае успеха своих действий располагает к тому или иному сроку, между ею самой как единством и ею самой как множеством, тоже подчиняется этим осо­ бым или всеми признанным всеобщим юридическим правилам и в том, что касается отдельных лиц, выгля­ дит целиком и полностью как внешнее действие. Од­ нако как таковое оно не является выполнением како- го-либо налагаемого на ассоциацию обязательства, а есть лишь возможное следствие ее общего обязатель­ ства отчасти вообще целесообразно распоряжаться общественным имуществом, отчасти же, и в особен­ ности, употреблять его к наибольшей возможной вы­ годе fee членов. Поэтому доля каждого из них в дейст­ вительности есть лишь часть его имущества, проеци­ руемая и помещаемая под особое управление, которое зависит от него самого только как от со-учас- твующего в нем наряду с остальными (если вообще от него зависит); и каждый сам для себя может отнес­ тись к своему предприятию [Geschäft] или предприя­ тиям как к чужим, хотя и им самим вымышленным лицам, отстаивая свое частное имущество в качестве доподлинно своего. В то же время упомянутые пред­ приятия, хотя и могут во внешнем отношении (в тор­ говом праве) фигурировать в качестве особых лиц, однако последние никогда не могут открыто высту­ пать против их собственного субъекта и даже друг против друга, а суть именно он сам, в особой и об­ щепризнанной форме, так что в действительности многие такие лица должны в наиболее важных отно­ шениях считаться одним и тем же лицом. Иначе дело обстоит с имущественными сообществами, по край­ ней мере с такими, которые возможны в правовом от­ ношении; ибо хотя такое сообщество и может быть

305

20 Ф. Тённис

настолько идентично объединению своих субъектов (объединяющихся, однако, ради этой определенной цели), что последнее (как собственно товарищество или открытое общество) может выступать только за них, но не против них, и тем самым представлять не единое юридическое лицо (не Universitas1, поскольку и предприятие не составляет таковой вне зависимос­ ти от своего учредителя, хотя и может продолжать свое существование как основанная его личностью «фирма»), но лишь большинство участвующих лиц, которое в известных случаях считается единством. Свободным же и самостоятельным имущественное сообщество становится тогда, когда оно само рассмат­ ривается как нуждающийся в представительстве субъект, который хотя и немыслим без обязательств перед своими акционерами (называемыми так потому, что они могут возносить против сообщества жалобу: по-французски action), но в то же время сохраняет полную собственность на сосредоточенное в нем имущество и, подобно всякому другому лицу, в меру своей собственности ответственно за принятые на себя обязательства. Другие формы имущественных ассоциаций, например, зарегистрированные товари­ щества с неограниченной или сверхдолевой ответст­ венностью их пайщиков, хотя и могут целиком осно­ вываться на особых контрактах, однако, в действи­ тельности для поддержания своей жизнеспособности должны (как и аналогичные открытые общества) опи­ раться, скорее, на общностные отношения между сво­ ими членами и ввиду этого оказываются несоразмер­ ны общественному праву, что и подтверждается опы­ том. Такая ассоциация либо сохраняет характерные черты свободной личности, и этого не могут потер­ петь ее члены; либо же она их утрачивает и низводит-

1 Всеобщность, универсальность (лат.).

306

ся до уровня простого товарищества, подпадая тем самым под предыдущее рассмотрение. Напротив, ак­ ционерное общество, ответственное только перед самим собой и к тому же ограничивающееся естест­ венной и почти единственной для него целью получе­ ния прибыли, в совершенстве репрезентирует тип всех социально-правовых образований, возможных в силу избирательной воли, и именно потому, что оно даже по своему происхождению представляет собой общественную связь без какой бы то ни было приме­ си общностных элементов; даже по происхождению, ибо в других случаях оно зачастую затрудняет сужде­ ние о действительном положении вещей.

Дополнение (1912). Под именем товарищества \в области хождения немецкого языка; в других языках — под другими именами) в течение пос­ ледних десятилетий приобрело немалое значение объединение по большей части малоимущих лиц, предназначающееся прежде всего для закупки товаров, а затем также для «собственного произ­ водства» предметов их надобности, т.е. потреби­ тельных ценностей. Множество мелких объеди­ нений такого рода сливаются в товарищество в целях крупных закупок и, соответственно, круп­ ного производства. Правовая форма этих товари­ ществ основывается на принципе ограниченной ответственности и следует правовому образцу ак­ ционерного общества. Можно, однако, заметить, что здесь, хотя и в приспособленном к общест­ венным условиям виде, обретает новую жизнь принцип общностной экономики, готовый к даль­ нейшему, в высшей степени знаменательному развитию. Это «движение антиподов» (так назы­ вает его Штаудингер) представляет существен­ ный интерес и для чистой теории социальной

307

РАЗДЕЛ ВТОРОЙ

ЕСТЕСТВЕННОЕ В СФЕРЕ ПРАВА

§ 15. Протоплазма права

Античная философия права ставила перед собой проблему: является ли право продуктом природы (physei1) или продуктом искусства (thesei2 или пошо3). Ответ современной теории сводится к следующему: все, что проистекает из человеческой воли, и все, что она создает, является одновременно и естественным, и искусственным. Но искусственное в своем разви­ тии перерастает естественное по мере того, как спе­ цифически человеческая, и в частности ментальная, сила воли приобретает все большее значение и объем, пока не достигает, наконец, относительной не­ зависимости от своего природного базиса, так что может быть противопоставлена ему. Поэтому всякое общностное право следует понимать как порождение человеческого, мыслящего духа: как систему идей, правил и положений, которую как таковую можно сравнить с неким органом или произведением, возни­ кающим благодаря соответствующей, многократно повторяющейся деятельности, благодаря упражне­ нию, в результате модификации уже наличествующей

1 По природе (др.-греч.).

2По установлению (др.-греч.).

3По закону (др.-греч ).

309

однородной субстанции в направлении от всеобщего к особенному. Оно само является своей целью, хотя и с необходимостью отсылает к тому целому, которому оно принадлежит и из которого проистекает, которое и есть само это право, в его своеобразном проявле­ нии. Тем самым предполагается естественное и необ­ ходимое существование человечества и связей между людьми, предполагается протоплазма права, рассмат­ риваемая в качестве изначального и необходимого продукта их совместной жизни и мышления, дальней­ шее развитие которого существенным образом обус­ ловлено как бы его собственной деятельностью, а именно тем, насколько разумно им будет пользовать­ ся его субъект. Именно так следует понимать учение, гласившее, что существует право, в котором природа выступает наставником всех живых существ и кото­ рое поэтому свойственно всему человечеству. Ибо даже если право здесь мыслилось в неком неопреде­ ленном смысле, то именно из этого неопределенного должен быть выведен более определенный; и приро­ дное влечение, сводящее вместе мужчину и женщи­ ну, конечно же, содержит росток общей для них, свя­ зующей их воли, полагающей основу семье. А исходя из этой идеи, посредством анализа всякого позитив­ ного обычного права [Gewohnheitsrecht] можно найти основу тех норм, которыми в недрах домашней жизни определяются взаимоотношения между супру­ гами, родителями и детьми, между господами и слуга­ ми. В целом эти взаимоотношения не зависят от идеи собственности, которая приобретает более глубокое значение только с утверждением культуры земледе­ лия. Как волевая сфера, приобретшая вследствие этого явный характер, собственность образует ядро права как такового, в большей мере связанного с от­ ношениями между домами, а не между членами семьи как индивидами. Среднюю область составляет, таким

310

образом, то, что затрагивает отношения между репре­ зентативными членами, т.е., в частности, между гла­ вами домов, насколько они вместе принадлежат к союзу более высокого уровня, негласная или явно вы­ раженная воля, идея которого подчиняет их себе. В такой, все время расширяющейся, области они теря­ ют друг друга и друг от друга отъединяются, пока на­ конец сын не начинает как равный индивидуум про­ тивостоять отцу, жена — мужу, слуга — господину, и наоборот, пока друг с другом не начинают соприка­ саться самые далекие, равнодушные, а по своей сущ­ ностной воле даже враждебные друг другу продавцы товаров, с напускным дружелюбием заключающие между собой обменные контракты. И тогда эта свобо­ да, позволяющая им собираться вместе, легкость, с какой заключаются сделки, и равенство разумных людей кажутся им (да и действительно являются для них) чем-то естественным.

§16. Естественный разум

Вэтом понимании естественное право превзошло гражданское право римлян и всех других политичес­ ких общин античной культуры. Известно, что оно было определено как право, общее для всех людей, как то, что было установлено их естественным разу­ мом и что поэтому в равной мере наблюдается у всех народов без исключения и называется также общим правом [gemeines Recht] (jus gentium1). Из правильно­ го понимания того, что развитие движется от всеоб­ щего к особенному, был, далее, сделан вывод, что это общее право по времени является более ранним, чем партикулярное право городов. В действительности же все обстояло противоречивым образом, потому что

1 Право народов (международное, общее всем народам) (лат.).

311

эта самая действительность (сообразно потребностям сообщения, развертывавшегося не между городами, и потому не между гражданами разных городов как та­ ковыми, а между голыми индивидуумами, скинувши­ ми с себя свои многообразные гражданские одеяния) бросала первое в реторту с перемешанными в ней разнообразными веществами в качестве того реаген­ та, который должен был разъять их на равные эле­ менты. Таким образом, общее право оказывалось более поздним, чем партикулярное право, восприни­ малось не как его основание и предпосылка, а как его следствие и отрицание. Но это ему только мешает: ведь общее настолько просто и естественно, как если бы оно существовало от века и не имело вовсе ника­ ких предпосылок, а было лишь затемнено искусствен­ но-позитивными нововведениями и установлениями, устранение которых означало бы тем самым восста­ новление изначального состояния. Здесь лежит и раз­ решение противоречия, ибо почти невозможно не пе­ репутать одно с другим. Дело в том, что эту изначальность следует понимать собственно не как временною, а как aeterna veritas1, как некую мыслимую вещь или идеал, который с одинаковым успехом мог бы быть помещен в бесконечную даль как будущего, так и прошлого. Предположение о том, что он в какое-то время действительно существовал, мыслится не как историческое воззрение, а как вымышленная целесо­ образная схема, призванная служить перенесению этого понятия на грядущую действительность. Такая фикция, конечно же, облегчается благодаря понима­ нию того, что общечеловеческое содержится во всех самобытных обычаях и формах в качестве их ядра, и что осознанное представление об этом ядре исчерпы­ вается тем, чтб разум мог бы мыслить и понимать

1 Вечная истина (лат.).

312

также и без обращения к опыту. «Jus gentium было фактически суммой общих элементов в привычках древних итальянских племен, ибо ими и исчерпыва­ лись «все народы», за которыми римляне были в со­ стоянии наблюдать, и которые время от времени ис­ торгали на римскую землю толпы переселенцев. Вся­ кий раз, когда случалось заметить, что какой-либо особенный обычай в равной мере практиковался у большого числа отделенных друг от друга народнос­ тей, он сразу же регистрировался как часть права, об­ щего всем народам, а именно jus gentium. Поэтому, хотя перенос собственности, безусловно, принимал различные формы в многочисленных республиках, располагавшихся вокруг Рима, собственно передача (традиция) того предмета, который надлежало пере­ нести, все же во всех них была частью церемониала [и, по всей видимости, добавлю от себя, единственно составляла суть дела]... в дальнейшем же была вос­ принята как установление общего права» (Maine Н.

Anscient Law. Р.49 [Мэйн Г. Древнее право. С.49]). Но если принимался во внимание более широкий опыт, охватывавший более высокоразвитые греческие пра­ вовые системы, то во всех них, безусловно, тоже об­ наруживались многообразные факты контрактных соглашений, таких как покупка, сдача в наем, депо­ зит, доверенность, а также институты супружества, опеки и т.д., и тем самым распознавался всеобщий и необходимый характер соответствующих правовых форм.

§ 17. Выводы

Из сказанного можно сделать следующий вывод: существенным является то, что все люди могут всту­ пать между собой в деловые отношения, если только захотят, и что вне сферы по собственной воле возло­

313