Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Теория преступности и основы отраслевой криминологии. Избранное
.pdf
Часть II. Отраслевая криминология
Положения национальных конституций, а также уголовных,
уголовно-исполнительных и других законов, допускающие смертную
казнь, не только идут вразрез с установленной нормой международного права на жизнь, но узаконивают совершаемое от имени государства тяжкое преступление — убийство. Они преступны в юридическом
смысле слова.
2.2.10. Выводы из проведенной дифференциации
преступного законодательства
Проведенное разделение преступных норм и положений законо-
дателя нацеливает новую отрасль криминологии закона на накопление
сведений, в том числе о секретных директивах, содержащих в себе преступные нормы и положения.
Углубление в отдельные группы преступных нормативных ак-
тов позволило поставить вопрос о необходимости принятия новых
международно-правовых договоренностей.
Так обнаружилась потребность в том, чтобы запретить лишение
жизни или причинения тяжкого вреда здоровью третьим лицам в ситуации «вынужденного положения», связанного, в частности, с выходом
воздушных и водных судов из повиновения, а также в запрете «внесудебной репрессии», состоящей, в частности, в уничтожении предполагаемых особо опасных преступников вне ситуации необходимой обороны и условий причинения вреда при задержании.
Кроме того, появилась нужда в составе преступления «Принятие
норм закона, направленных на разрушение суверенитета, территориальной неприкосновенности и целостности государства», учрежденном на уровне международного уголовного права.
2.3. Категория «преступный закон» и проблемы
международного судоустройства
В современной правовой социологии констатируется, что концеп-
ция условий глобальной справедливости больше не может принимать
в расчет только государства и их внутреннюю структуру. К этому относятся власть, ресурсы и то, какое отношение к ним имеют те действующие силы, которые совместно создают в сфере международного
и транснационального взаимодействия условия, которые оказывают
влияние на жизнь индивидуумов, прежде всего, в беднейших и развивающихся странах мира. Такая концепция требует ни больше ни
меньше как глобального институционального порядка, при котором
311
Д.А. Шестаков. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ
осуществление власти и ее воздействие на распределение богатства и
нищеты в мире подчинится требованиям легитимности и ответственности. Это не означает, что только некое мировое государство и некая
глобальная демократия может создать условия для мировой справедливости. Скорее, это означает, что в сегодняшнем мире без границ, мире
почти необозримого числа действующих сил с весьма различными ресурсами, интересами, ценностями и видением существует минимальная предпосылка справедливости — не собственно справедливость, а
только ее предпосылка, состоящая в том, чтобы предоставить слово
пострадавшим от глобально действующих политиков и их решений.
Чтобы голос беднейших стран был услышан, нужно получить в качестве многообразных действующих лиц международной политики не
только государства, но также негосударственные, равно как надгосударственные и межгосударственные институционированные структуры, которые способны осуществлять свои действия ответственно перед
потерпевшими странами.
1
В мире накоплен пока очень скромный опыт противодействия
преступному законодательству. Мы отметили заслуживающую уважения деятельность в этом направлении Конституционного суда ФРГ.
Механизм реакции на неправовой нормативный акт, используемый
конституционными судами, состоящий в констатации несоответствия
закона праву, следует, по нашему убеждению, поднять на международный уровень. Нужен международный уголовный суд, задачей которого
стало бы сопоставление нормативных актов и иных решений государственных властей и международных соглашений утвердившимся нормам и принципам международного уголовного права.
2
При создании такого суда следует учесть то, как Международный
уголовный суд в Гааге скомпрометировал себя двойными стандартами:
привлекается к ответственности Милошевич, президент Югославии,
подвергнутой агрессии со стороны США, но не виновный в развязывании этой агрессивной войны президент США Клинтон.
Имея в виду, что в современном мире с Соединенными Штатами
Америки — государством-агрессором, применяющим пытки и сохраняющим смертную казнь, — эффективное сотрудничество по противодействию преступному законодательству едва ли возможно, независимый уголовный суд желательно учреждать параллельно созданию
1
Preuß U.K. Bedingungen globaler Gerechtigkeit. Baden-Baden: Nomos, 2010. S. 161–162.
2
См.: Шестаков Д.А. О понятии преступности и криминологии закона // Общест-
венные науки и современность. 2008. № 6. С. 141.
312
Часть II. Отраслевая криминология
Организации Неагрессивных Государств (ОНАГ), в которой ощущается
потребность.1 В качестве возможного варианта наименования этой организации я высказывался также за МБСША — Мир без Соединенных
Штатов Америки.
2
3. ПРЕСТУПНОСТЬ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ СФЕРЫ.
КРИМИНОГЕННЫЙ ЗАКОН
Согласно семантической концепции преступности преступность
законодательства или законодательная преступность есть свойство законотворчества порождать криминогенные и преступные законы.3 В соответствии с доктриной преступных подсистем всякая социальная сфера
(подсистема — по Н. Луману, социальное поле — по П. Бурдье) преступ-
литика, массовая коммуникация и т. д. — все эти сферы общественной
жизни непременно обладают определенной, присущей им преступностью. Преступность проявляется во взаимо связи массы преступлений и
причин воспроизводства преступлений (криминогенных факторов), порождающих преступления как внутри сферы, так и за ее пределами.
Законодательная сфера не составляет исключения. Преступна
и она! А преступность ее складывается также из преступлений в виде
преступных законов и причин воспроизводства преступлений, а
именно криминогенных законов (см. схему № 1). Как верно заметил
Е.В. Богданов, преступность закона может обусловливать его криминогенность. При этом он говорит о законах, повышающих результативность противоправной деятельности, и необоснованных уголовноправовых запретах объективно правомерных видов деятельности, которые будут осуществляться независимо от издержек нарушения закона.4
1
Шестаков Д.А. О понятии преступности и криминологии закона. С. 141.
2
См.: Шестаков Д.А. Август 2008-го: события в Южной Осетии в свете новых отраслей криминологии и международного уголовного права. Основные положения «круглого стола» Санкт-Петербургского криминологического клуба от 26 сентября 2008 года //
Актуальные проблемы экономики и права. 2008. № 4(8). С. 264.
3
См.: Шестаков Д.А. Криминология: преступность как свойство общества. Краткий
курс. СПб., 2001. С. 22; его же: Школа преступных подсистем: парадигма, отрасли, влияние вовне // Российский криминологический взгляд. 2005. № 1. С. 48–49.
4
Богданов Е.В. Подлинное и мнимое преступление: экономические критерии оценки
криминогенности закона. С. 35.
313
Д.А. Шестаков. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ
Соотношение криминогенного и различных видов преступных законов мне видится как общее и частное. Отмывающий закон охватывается понятием укрывательского закона, который является разновидностью преступных законов, которые входят в еще более широкий круг
законов криминогенных (см. схему № 2).
Итак, в преступность законодательства — понятно, что я никогда
не сказал бы «преступность права» — входят криминогенные законы.
В отношении них я лишь предложил название, присвоил им ярлык и
тем самым актуализировал постановку вопроса в рамках новой отрасли
криминологии закона.
1
Криминогенный закон — это такой закон, по-
ложения которого способствуют совершению преступлений. Таким образом, становясь частью причинного комплекса воспроизводства преступлений, закон или его часть вплетается в преступность, делается ее
составным компонентом. Напоминаю, что, согласно семантической
концепции, преступность рассматривается как единство массы преступлений и порождающих их причин.
Криминогенные нормы встречаются в различных отраслях законодательства. Случается, что законодатель порождает преступное поведение и способствует появлению новых его видов при криминологически
не обоснованном введении на те или иные деяния уголовно-правового
запрета. Так было в США во времена «сухого закона», когда установление наказания за продажу опьяняющих напитков послужило толчком к
быстрому росту преступных группировок, и в частности «коза ностро».
Наркобизнес во всем мире достигает сверхобогащения в значительной
степени также вследствие наличия уголовной ответственности за распространение наркотических средств. То, что в Советском Союзе с 1936
по 1954 г. было предусмотрено уголовное наказание женщины за производство ею аборта (ст. 140-б, введенная в 1937 г. в УК РСФСР 1926 г.),
способствовало, как замечено специалистами, росту числа убийств
новорожденных детей, совершаемых их матерями. Ответственность
женщины за прерывание ею беременности была установлена ст. 4
Постановления ЦИК СССР и СНК СССР от 27 июня 1936 г. и устранена Указом Президиума Верховного Совета СССР «Об отмене уголовной ответственности беременных женщин за производство аборта» от
5 августа 1954 г. (Ведомости Верховного Совета СССР. 1954. № 15).
Термин «криминогенный закон» постепенно приживается в российской науке. Развивается соответствующее учение о законодатель-
1
Шестаков Д.А. Криминология. Преступность как свойство общества. Краткий
курс. С. 22.
314
Часть II. Отраслевая криминология
ных факторах воспроизводства преступного поведения. Так, Е.В. Богданов обращает внимание на криминогенность законов, которые,
устанавливая избыточный контроль над производством, чрезмерно
увеличивают стоимость товара, чем порождают или коррупцию, или
уход предпринимателя в теневую экономику.
1
Этот ученый вносит
вклад в теорию криминологии закона, когда, опираясь на введенные
мной категории мнимого преступления и криминогенного закона, он
исследует мнимую криминогенность закона, криминогенность преступно-
го закона.2 Н.А. Лопашенко указывает на криминогенность чрезмерно
широкого судейского усмотрения, оставляемого судьям относительноопределенными и альтернативными санкциями.
3
В последние годы, в связи с очередным витком обострения в мире
вопроса о коррупции, усилилось внимание к ее причинам, лежащим в
некачественном законодательстве.
4. КРИМИНОЛОГИЧЕСКАЯ ЭКСПЕРТИЗА
К настоящему времени в криминологии разрабатываются теоретические основы для двух видов экспертизы. Речь идет об экспертизе
личности, направленной на прогнозирование вероятности совершения
ею преступления,4 и об экспертизе нормативных правовых актов и их
проектов. К криминологии закона непосредственное отношение имеет
второй из названных видов экспертиз.
Методика проведения такой экспертизы активно разрабатывается.
Она нашла отражение в российских проектах закона о проведении криминологической экспертизы. В Беларуси, законодательство которой
по ряду актуальных вопросов противодействия преступности, включая
Уголовный кодекс, опережает российское, 29 мая 2007 г. Президент
1
См.: Богданов Е.В. Подлинное и мнимое преступление: экономические критерии оценки криминогенности закона // Криминология: вчера, сегодня, завтра. 2010.
№ 1(18).
2
Там же. С. 21–36.
3
Лопашенко Н.А. Уголовная политика. М., 2009. С. 150–157.
4
См.: Милюков С.Ф. Уголовное законодательство. Опыт критического анализа. СПб.,
2000. С. 211; Кури Х. Криминологический прогноз поведения сексуальных и опасных
преступников: немецкий опыт // Криминология: вчера, сегодня, завтра. 2009. № 2(17).
С. 22–37.
315
Д.А. Шестаков. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ
Республики А.Г. Лукашенко издал Указ № 244 «О криминологической
экспертизе проектов законов Республики Беларусь». Этим указом
утверждено Положение о порядке проведения криминологической
экспертизы проектов законов Республики Беларусь. В развитие президентского Указа приняты Методологические рекомендации по проведению криминологической экспертизы проектов законов Республики
Беларусь.
1
Спустя более чем два года в России, не имеющей общего закона о криминологической экспертизе, все же принят Федеральный
закон от 17 июля 2009 г. № ФЗ-172, посвященный частному ее виду, а
именно Закон «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов».
В Методических рекомендациях по проведению криминологической экспертизы проектов законов Республики Беларусь риски криминогенного характера определяются как деструктивные факторы правового (надо бы: нормативного) свойства, создающие предпосылки и мотивацию отклонения от правомерного поведения, независимо от того,
является ли такое отклонение уголовно наказуемым деянием.2 Иными
словами, экспертиза опирается на криминологическое определение
преступления, что говорит о весьма высоком теоретическом уровне ее
обеспечения и научной осведомленности авторов рекомендаций.
Можно очертить круг наиболее общих вопросов, на которые должна отвечать экспертиза нормативных правовых актов и их проектов,
касающаяся конкретных устанавливаемых ими норм. Вот эти вопросы.
1) Не является ли юридическая норма «мертвой», т. е. такой, которая
неисполнима значительной частью населения? В частности, вследствие
того, что ее нарушение является правилом для большого числа людей.
2) Не является ли норма криминогенной, т. е. не способствует ли она
совершению преступлений? 3) Не является ли норма преступной? Не
противоречит ли она, в частности, международному уголовному праву,
а также естественному праву?
1
Криминология: вчера, сегодня, завтра. 2009. № 2(17). С. 38–50.
2
Методологические рекомендации по проведению криминологической экспертизы
проектов законов Республики Беларусь // Криминология: вчера, сегодня, завтра. 2009.
№ 2(17). С. 44.
316
Часть II. Отраслевая криминология
5. «ЦЕЛИ» ИДЕАЛЬНОГО НАКАЗАНИЯ
И РЕАЛЬНОЙ УГОЛОВНОЙ ПОЛИТИКИ
5.1. Цели уголовной политики
Принято считать, что уголовная политика должна служить целям
защиты общества и свободы отдельного человека, защиты права гражданина на свободу.
оценка подлинных целей реальной уголовной, в том числе российской,
политики. Так, С.У. Дикаев обосновывает вывод о том, что в России
в условиях рыночной экономики, впрочем, как было и прежде, наказательная политика направлена на максимальное извлечение прибыли
из преступности. По его подсчетам, в 2006 г. посредством назначения
осужденным за преступления штрафов предполагалось извлечь в доход
государства около 63 миллиардов рублей. Получается, что государству
выгодно воспроизводство массы преступлений.2
Создается впечатление, будто российская уголовная политика на
рубеже тысячелетий лавирует между Сциллой и Харибдой «карательного азарта» российского населения и гуманных настроений Западной
Европы. Например, в угоду своим вдвое увеличена возможная длительность срочного лишения свободы, в угоду западным европейцам
расширена возможность применения примирения потерпевшего с
виновным. На практике уголовное законодательство употребляется
в основном против нижнего, бытового уровня преступности. На внутреннем же олигархическом уровне преступности России уголовная
политика обошлась, согласно выражению харьковского криминолога
И.П. Рущенко, выборочными точечными ударами по отдельным олигархическим кланам, в результате чего другие олигархи принуждены
были принять правила новой игры. Хотя преступность олигархов с их
окружением таким образом и не была сломлена, но чаша весов решительно склонилась на сторону государства.3
На деле сегодняшняя уголовная политика в России, поддерживая
баланс между внутренним и внешним общественным мнением, преследует цели: 1) поддержания минимального порядка на бытовом уровне пре-
ступности и 2) сбережения от ответственности олигархов, с которыми,
1
Одну из важных задач криминологии составляет
1
См.: Limbach J. Die Demokratie und ihre Bürger. Frankfurt, 2003. S. 93–113.
2
Дикаев С.У. Некоторые вопросы современной наказательной политики России //
Вестник экономики, права и социологии. Казань. 2008. № 2. С. 46–54.
3
См.: Рущенко И.П. Криминальная революция как социетальный фактор //
Социология: теория, методы, маркетинг. 2008. № 3. С. 207.
317
Д.А. Шестаков. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ
по всей видимости, власть связана общими интересами. Второй из этих
целей служит, в частности, отмеченная нами выше манипуляция с институтом конфискации, превращенной законодателем из вида наказания в «иную меру уголовно-правового характера».
Очевидно, что криминология сегодня призвана обосновывать «пе-
ренацеливание» уголовной политики с нижнего бытового уровня преступности на ее верхние — внутренний и внешний государственные и
надгосударственный — уровни, на которых разворачивается гигантских
масштабов преступная деятельность. Сегодня мы говорим о глобальноамериканизированной олигархической преступности, к которой относится воспроизводство преступлений широкого спектра: от ведения
агрессивных войн и геноцида (на Балканах, на Ближнем Востоке, в
Ираке, в Афганистане) до торговли наркотиками, оружием, людьми,
не говоря уже о планетарных финансовых злоупотреблениях.
1
5.2. Цели (функции) уголовной ответственности
Для автора настоящего сочинения пересмотр сначала целей (функций) наказания, а затем и функций уголовно-правового реагирования
на преступность начался в конце 80-х — начале 90-х годов прошлого
века с исследования вопроса об отказе от цели возмездия в уголовном
праве. В частности, это проявилось в возражениях ныне покойному
профессору Н.А. Беляеву по поводу цели так называемой социалистической (позже — социальной) справедливости.2 Уже тогда мной были
предложены новые цели наказания, которые в течение последующих
лет были уточнены. Формулировке целей уголовного наказания (а
лучше было бы установить цели уголовной ответственности или мер
уголовно-правового характера в целом) в законе я придаю большое
значение, ибо в них наряду с принципами и задачами уголовного законодательства находят отражение его концептуальные начала.
В действующем УК РФ 1996 г., как известно, названо три цели наказания: особо выделенное восстановление социальной справедливости, а также исправление осужденного и предупреждение совершения
новых преступлений (ст. 43). Две последних цели — по смыслу закона
1
Зибер У. Указ. соч. С. 19.
2
Шестаков Д.А. Наказание без возмездия // Проблемы укрепления законности в услови-
ях правовой реформы / Под ред. С.И. Зельдова. Владикавказ, 1991. С. 36–39; его же: Понятие,
функции и система видов наказаний // Уголовное право на современном этапе. Проблемы преступления и наказания / Под ред. Н.А. Беляева и др. СПб., 1992. С. 467–508; его же: Funkcije
kary według kodeksu karnego Federacji Roszjskiej y roku 1996 // Czasopismo prawa karwnego i
nauk penalnich. Krakow, 1999, z 2. S. 73–84.
318
Часть II. Отраслевая криминология
второстепенных — выглядят вполне безобидно, хотя, конечно, исправление осужденного причислено к целям наказания явно непродуманно. Весьма сомнительно, что кого-либо можно исправить наказанием,
не говоря уже о таких его видах, как пожизненное лишение свободы
или смертная казнь, предусмотренные Кодексом.
Установленное в Кодексе в качестве ведущей цели наказания
восстановление социальной справедливости вызывает возражения.
В этой связи вспоминаются слова известного литературного героя:
«Поймите, что не коварство, не хитрость, не подлость разума, а только
Человечность, Справедливость и Благородство Души принуждают нас
негодовать, возмущаться, приходить в ярость и мстительно свирепеть...
это механизм наших человеческих душ — это механизм качелей, где от
наисильнейшего взлета в сторону Благородства Духа и возникает силь-
1
нейший отлет в сторону Ярости Скота».
Параллель между чувством
справедливости и скотством мы находим у самого В.С. Соловьева, знаменитого русского философа,2 учение которого столь актуально для современного развития уголовного права, в частности для обоснования
окончательной отмены смертной казни.
Попытаемся, однако, понять, что представляет собой цель восстановления социальной справедливости по замыслу законодателя. В справедливости законодатель усмотрел соответствие наказания и иных мер
уголовно-правового характера характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (ст. 6 УК РФ «Принцип справедливости»). Выходит, восстановление социальной справедливости по постсоветскому законодательству
означает то, что осужденному следует «воздать по заслугам», т. е. все то
же «зуб за зуб, око за око», «Мне отмщение и Аз воздам!».
В результате ознакомления со специальной зарубежной ли тературой,3 а также состоявшейся дискуссии о моем учебнике криминологии4 я пришел к выводу, что уголовно-правовым мерам противодействия преступности в условиях сегодняшнего и завтрашнего дня
должны быть присущи следующие цели (функции): 1) удержание лица,
совершившего преступление, от возобновления подобного (функция
защиты человека), 2) реституция (восстановление положения потер-
1
Агеев М. Роман с кокаином. М., 1990. С. 164–165.
2
Соловьев В.С. Оправдание добра // Соч.: В 2 т. Т. 1. М., 1990. С. 387.
3
См., напр.: Kunz K.-L. Kriminologie. 4. Auflage. Bern-Stuttgardt-Wien, 2004. S. 408–413.
4
Преступность как свойство общества (Обсуждение учебника Д.А. Шестакова) //
Криминология: вчера, сегодня, завтра. 2002. № 4(5). С. 200–262.
319
Д.А. Шестаков. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ
певшего), 3) ресоциализация виновного. Законодательное закрепление
подобных целей могло бы соответствующим образом направить дальнейшее развитие уголовного права в целом. Такая формулировка целей
уголовного закона (уголовной ответственности) неоднократно обнародовалась мной как в публичных выступлениях, так и в печати.
1
Предложение воспринято и используется рядом коллег. В.П. Силкин, например, в своей кандидатской диссертации «предлагает»
включить в число целей уголовной ответственности возмещение вреда, причиненного преступлением, и ресоциализацию осужденного.2
С.В. Денисов также в кандидатской диссертации и тоже от своего имени «предлагает» дополнить цели уголовного наказания целями восстановления положения потерпевшего (реституция); предупреждения
преступлений путем удержания лица, совершившего преступление, от
совершения новых преступлений (функция защиты человека); социальной адаптации лиц, отбывших наказание в виде лишения свободы
(читай — ресоциализация).
3
Идея законодательного установления ответственности государства перед потерпевшим от преступления в последнее время обретает
все большее число сторонников среди российских специалистов. Так,
Т.Н. Нуркаева предлагает непосредственно в санкциях за убийство
предусмотреть возмещение материального и морального вреда близким родственникам потерпевшего. Такая обязанность, полагает она,
изначально должна возлагаться на государство. Механизм возмещения
предлагается следующий: государство обязывается возместить ущерб,
а затем в лице правоохранительных органов предпринять меры, чтобы
взыскать с виновного в регрессном порядке выплаченную сумму.4 Это
предложение соответствует международно-правовым нормам.
5
1
См., напр.: Шестаков Д.А. Преступность среди социальных подсистем // Пре ступ-
ность среди социальных подсистем / Под ред. Д.А. Шестакова. СПб., 2003. С. 13.
2
Силкин В.П. Уголовно-правовые санкции за преступления против собственности.
Автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 20.
3
См.: Денисов С.В. Социальная адаптация лиц, отбывших уголовное наказание в виде
лишения свободы. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2008. С. 11–20. —
Остается лишь сожалеть о том, что предложение ввести в ст. 43 УК РФ цели реституции
и ресоциализации выдается использующими его специалистами за свое собственное изобретение.
4
Нуркаева Т.Н. Личные (гражданские) права и свободы человека и их охрана
уголовно-правовыми средствами (вопрос теории и практики). Автореф. дис… докт. юрид.
наук. Н. Новгород. 2002. С. 10–11.
5
См., напр.: О компенсации потерпевшим от преступлений. Резолюция (77) 27
Комитета министров Совета Европы от 28.09.1977.
320
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]