Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование
.pdf
Правовое распределение договорных рисков
Поясним таблицу. Расходы маклера по контролю над риском должны
составлять минимальное значение по сравнению с таковыми у клиента
из-за того, что товар находится в его фактическом владении, а значит,
он имеет больше возможностей с минимальными издержками создать
условия, исключающие случайную гибель или повреждение товара1.
Тот же подход справедлив и в отношении издержек оценки вероятности наступления случайных событий: маклеру лучше знать, что может
произойти с находящимся у него товаром. Представляется, что клиент
не может обеспечить сохранность не находящихся в его владении вещей.
Издержки на страхование/самострахование также будут наименьшими у маклера, поскольку он как лицо, постоянно действующее
на рынке, имеет возможность не только сформировать резервный фонд
за счет премии, включенной в цену его услуг, но и застраховать свою
ответственность в целом. Если масштаб его деятельности является
значительным, то он может также рассчитывать на скидку с размера
страховой премии. Маклер также может диверсифицировать свой
бизнес, оказывая посреднические услуги на разных рынках, не предполагающих в том числе демонстрацию товара клиента.
Поскольку собственником товара является клиент, постольку он
лучше может оценить свои возможные убытки в результате случайной гибели или повреждения товара (его расходы в этом плане будут
составлять минимальное значение). Представляется, что в большинстве случаев убытки не будут превышать рыночной стоимости товара,
а значит, их также может оценить и маклер. Экономия на этом виде
издержек, по нашему мнению, несопоставима с экономией маклера
по другим трем позициям.
Итак, издержки маклера на несение обозначенного риска должны
быть ниже издержек клиента. Соответственно, de lege ferenda обозначенный риск должен нести маклер, а не клиент.
Попробуем протестировать предложенный критерий на другом
примере. В настоящее время на практике получили распространение способы обеспечения обязательств, прямо не предусмотренные
1
Надо отметить, что не все обстоятельства могут быть предотвращены применением мер повышенной заботливости и осмотрительности. В этом случае необходимо сравнивать издержки сторон на управление риском. Применительно к гипотезе предлагаемой нормы эта ситуация равносильна невозможности определить ту сторону договора, которая могла предотвратить материализацию риска с наименьшими издержками.
81
Глава 2
законом, что допускается п. 1 ст. 329 ГК РФ. В их числе так называемые договоры эскроу (escrow agreement) или «договоры эскроу-счета»1.
Нетипичность этого обеспечивающего обязательства, помимо собственно его предмета, заключается в том, что оно возникает между тремя
лицами: сторонами основного обязательства и «эскроу-агентом».
«Эскроу (англ. escrow) – обязательство, согласно которому денежные средства (или другое имущество. – Д.А.) передаются должником
(депонентом) третьему лицу (эскроу-агенту), функцией которого является обеспечение исполнения обязательств должника перед кредитором»2. Эскроу-агент «обеспечивает безусловную передачу денег
(или другого имущества. – Д.А.) при предоставлении ему надлежащих
документов, подтверждающих исполнение (встречных обязанностей
кредитора. – Д.А.). Такое лицо отвечает за сохранность и целевое использование денежных средств своей репутацией (обычно это первоклассный банк, адвокат или нотариус, квалификация которого заслужила общественное признание)»3.
Известно, что конструкция такого рода договоров заимствована
из общего правы4. Тем не менее законодательству стран континентальной правовой семьи также известны юридические конструкции,
направленные на достижение той же обеспечительной цели. Например,
1
Лапач В.А. Когда задаток невозможен… // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. № 12. Текст получен из СПС «КонсультантПлюс», разд. «Комментарии законодательства».
2
Чураков Р.С. Эскроу-счет по российскому праву // Закон. 2007. № 8. Текст полу-
чен из СПС «КонсультантПлюс», разд. «Комментарии законодательства».
3
Там же.
4
К примеру, ст. 1057 Гражданского кодекса Калифорнии содержит следующее определение: «подлежащее предоставлению по договору имущество может быть передано третьему лицу, которое при наступлении определенных условий должно будет его
передать во исполнение договора. Владение третьим лицом под условием называется
эскроу». Согласно ст. 17003 Финансового кодекса Калифорнии «эскроу означает любую
сделку, в силу которой одно лицо для осуществления продажи, отчуждения, обременения или передачи внаем недвижимого или движимого имущества другому лицу передает
какой-либо долговой документ, деньги, товарораспорядительный документ или другую
ценность третьему лицу для того, чтобы это третье лицо держало переданную ценность
до наступления определенного события или исполнения условия, когда такая ценность
подлежит передаче третьим лицом должнику или кредитору или их представителям».
См. презентацию семинара Ю.Е. Туктарова, проведенного в Российской школе частного права, «Счета эскроу – банковские счета для чужих денежных средств» (www.privlaw.
ru/downloads/association/projects/Scheta_eskrou.ppt) [25.03.2008].
82
Правовое распределение договорных рисков
в Германии существует институт так называемых доверительных счетов (Treuhandkonto), которые открываются в банке с тем, чтобы все
поступающие денежные средства находились у владельца этого счета на определенных условиях без возможности обращения взыскания на них по его долгам. Схожий механизм предлагается закрепить
и в России, по крайней мере ранее в Государственную Думу был внесен
соответствующий законопроект1.
Итак, договор эскроу-счета является многосторонней сделкой, порождающей акцессорное обязательство, направленное на обеспечение
исполнения основного обязательства. В таком договоре закрепляется
механизм реализации встречных обязанностей сторон основного обязательства, в большинстве случаев договора купли-продажи. Эскроуагент производит платеж депонированными на его расчетном счете
денежными средствами в пользу продавца после получения и проверки
представленного последним оговоренного комплекта документов,
подтверждающих исполнение им встречных обязанностей (например, завершение реструктуризации бизнеса по модели, интересующей
покупателя; смена генерального директора и регистрация изменений
состава участников общества с ограниченной ответственностью; освобождение имущества от зарегистрированных залоговых обременений;
реорганизация юридического лица; предоставление финансирования
и т.д.).
В своей статье «Эскроу-счет по российскому праву» Р.С. Чураков
убедительно показал, что договор эскроу-счета не может быть сведен к любому из поименованных в Гражданском кодексе РФ типу договорных обязательств либо опосредован известными расчетными
конструкциями (например, аккредитивом). Такой договор, в силу его
специфики, можно смело отнести к числу безымянных обязательств.
1
Проект федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные
акты Российской Федерации» (в части регулирования номинальных банковских счетов),
подготовленный депутатом А.Г. Аксаковым и внесенный в феврале 2008 г. на рассмотрение Государственной Думы, доступен в Интернете по адресу: www.arb.ru/site/docs/other/
Kom10_ProektFZ_1part.doc [25.03.2008]. Сведения о доверительных счетах в Германии
приводятся по пояснительной записке к законопроекту. По мнению его разработчиков,
позитивное регулирование отношений, возникающих в связи с ведением номинальных
счетов, способно снять риски, возникающие при (а) расчетах по договору купли-продажи
недвижимости, (б) погашении ипотечных кредитов и (в) зачислении денежных средств,
поступающих по ипотечному покрытию ипотечных ценных бумаг.
83
Глава 2
В настоящее время исполнение договора эскроу-счета сопряжено
с рядом рисков, которые присущи всем расчетным правоотношениям.
В качестве примера можно выделить два из них:
• риск несостоятельности/неплатежеспособности банка, в котором
у эскроу-агента открыт расчетный счет;
• риск несостоятельности/неплатежеспособности банка, через ко-
торый эскроу-агент осуществляет платеж при расчетах по договору.
В теоретических целях оба риска можно объединить в одну группу,
так как материализация каждого зависит в конечном счете от первоначального выбора эскроу-агента, открывшего счет в конкретном банке. При этом перечисление денежных средств опосредованно зависит
также от действий эскроу-агента, поскольку именно выбранный им
банк определяет круг тех лиц, которые привлекаются для исполнения платежного поручения. Соответственно именно от заботливости
и осмотрительности обслуживающего банка в конечном счете зависит
прохождение и зачисление денежных средств на корреспондентский
счет банка, в котором у получателя открыт расчетный счет.
Таким образом, определив сторону договора, на которой лежит риск
несостоятельности/неплатежеспособности банка, в котором у эскроуагента открыт расчетный счет, можно ответить на вопрос о том, на ком
должен лежать риск несостоятельности/неплатежеспособности банка,
через который осуществляется платеж при расчетах по договору.
Рассмотрим указанную проблему через призму действующего законодательства. Предположим, что по конкретному договору эскроу-агент
обязан совершить платеж депонированными денежными средствами
в пользу покупателя при наступлении определенных обстоятельств,
например при условии переизбрания генерального директора общества,
чьи акции выступили предметом купли-продажи. Неисполнение указанной обязанности и как следствие непоступление денежных средств
на корреспондентский счет банка, в котором у продавца открыт расчетный счет, составляют нарушение обязательства эскроу-агента. Если
в договоре, где эскроу-агент выступает в качестве лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, прямо не оговорено иное,
неплатежеспособность банка не будет освобождать его от ответственности
в виде обязанности возместить контрагентам убытки и уплатить им
договорную неустойку (п. 2 ст. 396 ГК РФ). Таким образом, риск неплатежеспособности банка по общему правилу будет возлагаться на эскроуагента. Если же его ответственность будет основана на началах вины,
84
Правовое распределение договорных рисков
то результат скорее всего изменится. Банкротство банка, участвующего
в расчетах в безналичной форме, свидетельствует об отсутствии вины
должника в нарушении обязательства, если только не будет доказано, что
он действовал неосмотрительно в процессе выбора исполняющего банка.
Допустим, что в нашем примере эскроу-агентом будет выступать
адвокат, чья деятельность в силу Федерального закона от 31.05.2002
№ 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации» является некоммерческой (это соответствует мировой практике, обычно эскроу-агентами являются адвокаты, нотариусы, секретарские компании). Следовательно, к его обязательствам не подлежит
применению п. 3 ст. 401 ГК РФ – адвокаты отвечают на началах вины.
Перед применением предложенного критерия воспользуемся уже
известной нам матрицей – оценим сравнительный уровень издержек
сторон (табл. 2).
Таб ли ца 2
Стороны обязательства
Виды издержек несения риска
Расходы по контролю над риском
Расходы
на управление «остаточным»
риском
Итоговая оценка издержек
Издержки оценки вероятности наступления случайных
событий
Издержки оценки величины
возможных убытков
Издержки страхования/самострахования
Продавец Покупатель
↑ ↑ ↓
↑ ↑ ↓
= = ↑
↑ ↑ ↓
Высокий
уровень
Высокий
уровень
Эскроу-
агент
Низкий уро-
вень
Поясним изложенное. Эскроу-агент, открыв расчетный счет в конкретном банке, привлек его для совершения платежа1. До этого он мог
с минимальными сравнительными издержками на приискание надежного контрагента (издержки сбора и анализа информации о банке,
повышенные расходы на банковское обслуживание в крупном банке
1
Дальнейший анализ справедлив только для тех случаев, когда выбор банка, в котором у эскроу-агента открыт расчетный счет, не обусловлен согласованным указанием сторон основного обязательства.
85
Глава 2
и т.д.) сделать максимум для того, чтобы минимизировать риск неплатежеспособности. Следствием осознанного выбора является то, что
эскроу-агент должен лучше, в сравнении с продавцом и покупателем,
представлять себе текущее финансовое положение банка, определяющее вероятность наступления неплатежеспособности.
Существует также экономия на издержках по управлению риском.
Эскроу-агент, постоянно действуя на рынке в соответствующем качестве,
может застраховать свою договорную ответственность по всем договорным связям, включив страховую премию в цену своих услуг. В результате этого риск может быть распределен среди однородной группы его
контрагентов.
При этом нет оснований считать, что эскроу-агент может с меньшими издержками оценить величину возможных убытков, вызванных
несостоятельностью банка. Однако издержки взятых в отдельности
покупателя и продавца также являются высокими, поскольку каждый
из них может с известной точностью оценить лишь величину своих собственных убытков, но лишен возможности сделать то же самое в отношении убытков контрагента. В такой ситуации риск должен возлагаться
именно на эскроу-агента, поскольку он может лучше контролировать
этот риск, сохраняя возможность его страхования (самострахования).
Аналогичные соображения применимы и к риску несостоятельности/неплатежеспособности банка, через который осуществляется платеж при расчетах по договору. Он также должен возлагаться
на эскроу-агента, который будет отвечать перед продавцом, исполнившим свои обязанности, но не получившим депонированные в его
интересах денежные средства.
Таким образом, издержки эскроу-агента на несение обозначенных
рисков в среднем должны быть ниже издержек сторон обеспечиваемого
обязательства. Следовательно, de lege ferenda имело бы смысл возложить риск банкротства исполняющего банка на эскроу-агента даже
в том случае, когда бы он отвечал на началах вины (пример адвоката).
ГлаВа 3. ПраВоВое расПределение
доГоВорных рискоВ В отдельных обязательстВах
Реальная жизнь намного богаче любой юридической конструкции.
В этой связи интересно подвергнуть практической проверке экономически эффективный критерий распределения договорного риска.
Для начала предлагаем оценить с позиции экономической эффективности правила несения рисков, предусмотренные ГК РФ.
В соответствии со ст. 669 ГК РФ «риск случайной гибели или случайной порчи арендованного имущества переходит к арендатору в момент
передачи ему арендованного имущества, если иное не предусмотрено
договором финансовой аренды». Данное правило является специальным
для договора финансовой аренды (лизинга). В договоре аренды, который
подчиняется общим правилам § 1 гл. 34 ГК РФ, соответствующий риск,
если иное не будет предусмотрено соглашением сторон, в силу ст. 211
ГК РФ будет лежать на арендодателе (собственнике). Не следует вдаваться в обсуждение вопроса о том, чем обусловлено такое расхождение
в подходах, – это выходит за рамки настоящей работы.
Предлагаем оценить экономическую эффективность правила ст. 669
ГК РФ. Очевидно, что лизингополучатель как лицо, в чьем фактическом владении находится предмет аренды, имеет больше возможностей
предотвратить случайную гибель или случайную порчу арендованного
имущества. Представляется, что его издержки по контролю над риском будут составлять меньшую величину в сравнении с издержками
лизингодателя, который вообще не может сделать что-либо в этом
направлении. Можно ли то же самое сказать о расходах на управление
«оставшимся» риском? На этот вопрос следует ответить положительно.
Величина реального ущерба от случайной гибели или случайной
порчи арендованного имущества одинаково понятна как лизингодателю, так и лизингополучателю. С практической точки зрения нет
оснований считать, что лизингодатель лучше знает вероятность наступления вредоносных событий. Скорее всего большая осведомленность
должна предполагаться в отношении лизингополучателя, который
фактически использует вещь по назначению.
87
Глава 3
Поскольку предмет финансовой аренды предоставляется лизингополучателю для предпринимательских целей, постольку он, помимо страхования, имеет возможность заложить премию за риск в цену
товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых)
с использованием арендованной вещи, с тем чтобы создать резервный
фонд на случай ее гибели или повреждения. В связи с этим издержки
управления риском лизингополучателя в сравнении с лизингодателем
составляют меньшую величину, а значит, распределение риска, предусмотренное ст. 669 ГК РФ, является экономически эффективным.
Схожий принцип будет работать и тогда, когда по договору куплипродажи покупателю передается вещь с оставлением права собственности за продавцом на условиях его перехода против платежа покупной
цены (lex commissoria). Вместе с передачей вещи должен передаваться
и риск ее случайной гибели или случайного повреждения, поскольку
для покупателя (фактического владельца вещи) экономия на издержках
несения риска будет больше. Распределение риска именно таким образом соответствует норме п. 1 ст. 459 ГК РФ, согласно которой «если иное
не предусмотрено договором купли-продажи, риск случайной гибели
или случайного повреждения товара переходит на покупателя с момента, когда в соответствии с законом или договором продавец считается
исполнившим свою обязанность по передаче товара покупателю».
Рассмотрим далее распределение так называемого риска удорожания
подрядных работ1 для договора подряда, в котором цена работ является
твердой (п. 4 ст. 709 ГК РФ), работы выполняются иждивением подрядчика (п. 1 ст. 704 ГК РФ), а обязанность по оплате работ возникнет
на стороне заказчика после принятия их результата (п. 1 ст. 711 ГК РФ).
Риск удорожания подрядных работ является частным проявлением риска изменения обстоятельств2. В доктринальных целях в свете
ст. 451 ГК РФ целесообразно разложить понятие риска изменения
обстоятельств на риск существенного и «несущественного» изменения
обстоятельств. Риск удорожания подрядных работ, который не подпадает под категорию существенного изменения обстоятельств, в нашем
1
В судебно-арбитражной практике также выделяют риск удорожания строительства.
См. постановление ФАС Московского округа от 09.07.2002 по делу № КГ-А40/4330-02.
2
Данный риск выделяется в судебной практике. См., например, Постановление
Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 № 249/98; постановления ФАС Московского округа от 07.02.2001 № КГ-А40/211-01; от 01.08.2000 № КГ-А40/3199-00.
88
Распределение рисков в отдельных обязательствах
примере лежит на подрядчике – последний должен нести неблагоприятные последствия удорожания материалов и (или) услуг (работ)
привлекаемых им третьих лиц. Он не вправе требовать увеличения
твердой цены (п. 6 ст. 709 ГК РФ).
Что же происходит при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которое нельзя было предусмотреть при заключении договора подряда? Как известно, существенное
изменение обстоятельств является основанием расторжения договора
(см. ст. 451, п. 6 ст. 709 ГК РФ). Согласно норме ст. 453 Кодекса при расторжении договора обязательства сторон прекращаются с момента
вступления в законную силу решения суда о расторжении договора.
Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено
ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора,
если иное не установлено законом или соглашением сторон.
По общему правилу расторжение договора подряда приведет к тому,
что в собственности подрядчика окажется результат его работы1, который в большинстве случаев не является полноценным объектом
гражданских прав, поскольку его оборотоспособность, за редким исключением, затруднена. Хорошо, если идет речь о создании вещей,
имеющих устойчивый рыночный спрос, но если объектом договора
было создание вещи, удовлетворяющей индивидуальные (уникальные)
потребности заказчика, то ее продажа, как и завершение работы за счет
нового заказчика, маловероятна.
Последующая продажа незаконченной вещи либо завершение работ за счет нового заказчика в силу действия экономического закона
ценообразования, обусловленного соотношением спроса и предложения, может не покрывать произведенных подрядчиком расходов.
В связи с этим он может понести не компенсируемые за счет кредитора
имущественные потери в размере стоимости затраченных материалов,
напрасно приложенных усилий и т.д.
Даже предварительная оплата работы заказчиком ничего принципиально не меняет, поскольку в этом случае последний, если не восполь-
1
Если заказчик не воспользуется правом, которое предусмотрено ст. 729 ГК РФ.
Однако важно, что и в этом случае заказчик, заявляя требование о передаче результата незавершенной работы, оплачивает лишь затраты подрядчика, но не его вознаграждение.
89
Глава 3
зуется правом, установленным ст. 729 ГК РФ, будет вправе взыскать
уплаченные денежные средства, воспользовавшись иском о неосновательном обогащении1, – расходы подрядчика опять не будут компенсированы. В результате мы приходим к выводу о том, что риск
существенного изменения обстоятельств также фактически возлагается
на подрядчика (расторжение договора по его инициативе лишь приводит к ограничению размера некомпенсируемых расходов).
В случае с так называемым договором подряда из давальческого
сырья, т.е. за счет материалов заказчика, распределение риска при расторжении договора из-за существенного изменения обстоятельств
будет следующим. Если подрядчик частично произвел работы и не
успел использовать полученные материалы, то при расторжении договора заказчик вправе потребовать их возврата договорным иском
(иск о возврате остатка материалов – ст. 713 ГК РФ). При полной
либо частичной переработке материалов заказчику принадлежит договорный иск о передаче результата незавершенной работы против
компенсации подрядчику произведенных затрат (ст. 729 ГК РФ)
либо кондикционный иск об уплате стоимости переданных и переработанных материалов. В данном случае проблема конкуренции исков
не возникает, поскольку оба иска направлены на разные объекты,
на разную цель (eademres), а именно на вещь и на стоимость. Как мы
видим, причитающееся подрядчику вознаграждение (рыночная стоимость приложенных им усилий) остается без возмещения. И в этом
случае подрядчик также несет риск существенного изменения обстоятельств в части «удорожания подрядных работ».
По мнению автора, ratio legis такого решения заключается в следующем. Подрядчик, принимая на себя обязательство и согласовывая
твердую цену своих работ, исходит из действующего уровня цен и своего
представления о возможности их изменения. При этом именно он имеет
возможность с минимальными издержками компенсировать возможные
потери от изменения обстоятельств. Так, например, подрядчик может
заключить долгосрочные договоры на поставку материалов по фиксированной цене; аналогичные договоры могут заключаться с третьими
лицами, которых подрядчик намерен привлечь для выполнения работ
1
Такой подход изложен в п. 14 Обзора практики рассмотрения споров, связанных
с применением норм о неосновательном обогащении, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 № 49.
90
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]