Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование
.pdf
Распределение рисков в отдельных обязательствах
Такой мультиценностный подход не дает установленного раз и навсегда ответа на вопрос о том, что должно лежать в основе создания
норм о распределении договорных рисков, скорее он предполагает необходимость в каждом конкретном случае (1) сопоставлять социальный
вес и значимость защищаемых ценностей, (2) оценивать возможные
последствия того, что приоритет будет отдан одной из них в ущерб
другой, а также (3) прогнозировать влияние нормы на развитие будущих отношений.
Иными словами, скорее всего не существует универсального (единого) критерия распределения рисков. Даже определив, кто с позиции
экономической эффективности должен нести тот или иной риск, законодатель будет обсуждать иные защищаемые правом ценности, давая
им оценку в контексте стоящих перед ним задач. Указанный вывод
справедлив только тогда, когда государство воздействует на общественные отношения, распределяя риски на основании императивных
или диспозитивных норм. Здесь экономическая эффективность может
быть вытеснена ценностями более высокого порядка. Когда же стороны заключают непоименованный тип договора либо в поименованном договоре распределяют риски, не нашедшие отражения в законе,
экономически эффективный критерий остается для них наиболее
оптимальным – он будет содействовать их общему благу.
заключение
В современных отечественных условиях, основываясь на практике
применения норм существующей гражданской кодификации, назрело
время создать или по крайней мере попытаться создать некий общий
критерий распределения рисков в обязательстве, применимый к большей или хотя бы значительной части обязательств, а также критически
переосмыслить подходы к проблеме риска, сложившиеся в отечественной литературе.
Как показало проведенное исследование, такой критерий, стоящий
над частными особенностями обязательств того или иного типа, существует. Он может с успехом использоваться сторонами, заключающими
непоименованные типы договоров, а также законодателем при реформировании существующих либо создании новых норм.
В качестве ценностной основы критерия обосновано использование
принципа экономической эффективности, который предписывает
достижение наилучшего либо удовлетворительного при данных условиях (second best) результата путем приложения меньших ресурсов,
которые, как известно, ограниченны. Отступления от этого принципа
допустимы тогда, когда защищаемые правом ценности имеют больший
социальный вес в сравнении с утилитарным по своей природе принципом экономической эффективности.
Названный принцип диктует возложение риска на ту сторону договора, которая может предотвратить наступление неблагоприятных последствий либо компенсировать их с меньшими издержками на управление риском, в том числе за счет его страхования либо образования
резервного фонда в целях покрытия убытков по отдельным договорным
связям. Наличие возможности предотвратить наступление неблагоприятных последствий своими силами является главным условием,
влияющим на распределение договорного риска. Только если ни одна
из сторон договора не может устранить риск полностью, следует сравнивать их издержки по управлению риском.
Использование предложенного критерия на практике будет способствовать: 1) повышению уровня заботливости и осмотрительности
102
Заключение
участников гражданского оборота; 2) сокращению совокупных издержек сторон на исполнение обязательства; 3) сокращению трансакционных издержек заключения договора посредством предложения
сторонам оптимальных правовых решений о распределении рисков.
Достоинство предложенного критерия не только в том, что он направлен на общее благо сторон и позволяет экономить ресурсы общества. Он предельно операционален, формализован, вследствие чего
понятен не только юристу или экономисту, но и любому участнику
гражданского оборота.
Данный критерий может быть использован в рамках двух отмеченных методов распределения договорных рисков: диспозитивного
и императивного. Первый, являясь основным, проистекает из особенностей метода гражданского права. Закрепление в диспозитивной
норме экономически эффективного критерия распределения договорных рисков является для обеих сторон наилучшим правовым выбором.
Если он будет инкорпорирован в ГК РФ в качестве общей нормы, это
облегчит заключение непоименованных договоров, повысит правовую
определенность при разрешении возникающих споров.
Императивный способ имеет своей целью ограничение объема
рисков, которые могут быть возложены на одну из сторон договора.
В отсутствие императивных норм экономически сильная сторона получает возможность перекладывать все свои риски на слабую сторону
договора. Экономически эффективный критерий должен применяться
в рамках этого метода, если это не противоречит существу регулируемых отношений.
Итоговый вывод автора о том, что невозможно распределять любые договорные риски на основании единственного критерия, тем
не менее не порочит общего значения проведенного исследования
и его новизну. Во-первых, указанный вывод справедлив только тогда,
когда государство целенаправленно воздействует на общественные
отношения, распределяя договорные риски императивными или диспозитивными нормами. В этом случае экономическая эффективность
может быть вытеснена ценностями более высокого порядка. Когда же
стороны заключают непоименованный тип договора либо в поименованном распределяют риски, не нашедшие отражения в законе,
экономически эффективный критерий остается для них наиболее
оптимальным. Во-вторых, этот критерий следует рассматривать в качестве отправной точки при создании новых либо реформировании
103
Заключение
существующих норм, вокруг которой законодатель может продолжить
обсуждение иных защищаемых правом ценностей. Если весомые
доводы «против» не будут обнаружены, то следует воспользоваться
экономически эффективным критерием. Понимание «первого шага»
рационализирует, упрощает законотворческую деятельность, что,
безусловно, полезно.
Приложение
Статистический анализ судебно-арбитражной практики окружных
судов проводился с использованием справочной правовой системы
«КонсультантПлюс» («Судебная практика») начиная с 8 января 2007 г.
(общее количество дел в базе – 430 876) по 27 января того же года
(за это время общее количество дел в базе увеличилось до 434 621)1.
Целью эксперимента являлась проверка гипотезы об устойчивости диспозитивных норм против изменения частным соглашением
сторон. Применительно к той или иной диспозитивной норме мы
разделили все отобранные дела на две группы: к первой были отнесены
дела, при разрешении которых окружной арбитражный суд применил
диспозитивную норму (группа «Диспозитивная норма»), а ко второй – отличающиеся от нее условия договоров (группа «Договор»).
Установление соотношения договоров, в которых стороны оставили
неизменным правило диспозитивной нормы, и договоров, содержащих
индивидуальное правило поведения, позволяет проверить выдвинутую гипотезу. Если число дел первой группы превысит число второй,
то можно говорить о ее подтверждении.
Предметом исследования являлась практика применения следующих диспозитивных норм:
1) п. 1 ст. 363 ГК РФ, который устанавливает правило о солидарной
ответственности поручителя;
2) п. 1 ст. 459 ГК РФ, который распределяет риск случайной гибели
или случайного повреждения товара;
1
Основы гражданской правовой статистики заложены в работах Е.А. Павлодского. См.: Павлодский Е.А. Проблемы теории и методологии гражданско-правовой стати-
стики и ее значение для совершенствования законодательства: Дис. … д.ю.н. М., 1990;
Его же. Выборочный метод в статистическом анализе гражданских судебных дел // Труды ВНИИСЗ. Вып. 10. М., 1977. С. 88–98. В иностранной литературе см.: Oliver Wendell
Holmes, The Path of the Law, 10 Harv. l. rEv. 457, 474 (1897); Lee Epstein & Gary King, The
Rules of Inference, 69 U. Chi. L. Rev. 1 (2002); Mike Townsend & Thomas Richardson, Prob-
ability and Statistics in the Legal Curriculum: A case Study in Disciplinary Aspects of Interdisciplinarity, 40 Duq. L. Rev. 447 (2001–2002); Bernard Robertson & G.A. Vignaux, Probability –
The Logic of the Law, 13 Oxford J. Legal Stud. 457 (1993).
105
Приложение
3) п. 2 ст. 623 ГК РФ, который определяет юридическую судьбу
неотделимых улучшений арендованного имущества;
4) п. 1 ст. 1043 ГК РФ, который устанавливает правовой режим
общего имущества товарищей. Полученные количественные данные
приведены в табл. 1.
Поиск производился по следующему алгоритму. В разделе «Текст
документа» (база данных «Судебная практика») была выбрана опция
«Расширенный поиск», а в ней – опция «Расположение искомых слов
в одном абзаце». Затем в поле поиска вводились словосочетания, приведенные в табл. 1 (второй столбец слева), в которых первая цифра
означает номер статьи ГК РФ, содержащей анализируемую диспозитивную норму.
Естественно, что не все дела, перечисленные в ответе на запрос, имели непосредственное отношение к предмету исследования. Справочноправовая система выдавала, в числе прочего, налоговые, таможенные
дела, а также дела, из содержания которых невозможно сделать вывод
о том, что же применил суд: диспозитивную норму или условие договора. Такие дела исключались из выборочной совокупности. Итоговые
данные приведены в табл. 1 (четвертый столбец слева).
Таб ли ца 1
Норма Словосочетание
Пункт 1
ст. 363 ГК
Пункт 1
ст. 459 ГК
Пункт 2
ст. 623 ГК
Пункт 1
ст. 1043 ГК
поиска
«363 поручитель
и должник отвечают перед кредитором»
«459 риск случайной гибели или
случайного повреждения товара»
«623 не отделимые
без вреда улучшения»
«1043 внесенное
товарищами имущество» [d1]
106
Кол-во
дел
169 93 89 4
143 74 59 15
Выборочная
совокупность
47 31 24 7
72 56 34 22
Диспозитивная
норма
Договор
Приложение
Из общего числа оставшихся дел, в которых спор касался применения той или иной диспозитивной нормы, была выделена первая группа
дел, которые были разрешены на основе правил диспозитивных норм
либо условий договоров, дословно или по смыслу воспроизводящих их
содержание. Таких дел оказалось большинство для всех четырех статей
(96% – для п. 1 ст. 363 ГК РФ, 77,4% – для п. 1 ст. 459 ГК РФ, 60,7% –
для п. 2 ст. 623 ГК РФ и 79,7% – для п. 1 ст. 1043 ГК РФ). Оставшаяся
меньшая часть дел была отнесена ко второй группе, где дела были
разрешены на основании индивидуальных условий договоров (4% –
для п. 1 ст. 363 ГК, 22,6% – для п. 1 ст. 459 ГК РФ, 39,3% – для п. 2
ст. 623 ГК РФ и 20,3% – для п. 1 ст. 1043 ГК РФ).
Далее мы выдвинули так называемую нулевую гипотезу об отсутствии статистически значимого различия между данными четырех
выборок («выборка» – термин статистики, обозначающий экспериментальную группу). Подтверждение этой гипотезы позволит говорить о том, что выборки взяты из одной генеральной совокупности,
а значит, можно делать выводы о договорной практике в целом вне
зависимости от типа заключенного договора и конкретной диспозитивной нормы.
Проверка гипотезы производилась с использованием статистического критерия χ2 (критерий согласия Пирсона, или так называемый
χ квадрат)1. Данный критерий отвечает на вопросы о том, с одинаковой
ли частотой встречаются разные значения исследуемого признака
в двух и более эмпирических распределениях, а также когда расхождение между теоретическими и эмпирическими частотами следует
признать несущественным (случайным), а когда – существенным
(неслучайным). Чем больше статистическое расхождение между двумя
сопоставляемыми распределениями, тем больше эмпирическое (фактическое) значение χ2. Если последнее превышает величину табличного
значения χ2, то это значит, что расхождение между двумя сопоставляемыми распределениями является существенным. Его нельзя объяснить
лишь случайной вариацией признака.
С целью установления χ
2
была построена таблица сопряженно-
факт.
сти (табл. 2), где в скобках указана ожидаемая вероятность появления
изучаемого признака в выборке (рассчитана по формуле).
1
Теория статистики: Учебник / Под ред. Г.Л. Громыко. 2-е изд., перераб. и доп. М.:
ИНФРА-М, 2006. С. 143–145, 213–218.
107
Приложение
Таб ли ца 2
Норма Выборочная
Пункт 1 ст. 363 ГК 93 89 (75, 33) 4 (17, 67)
Пункт 1 ст. 459 ГК 31 24 (25, 11) 7 (5, 89)
Пункт 2 ст. 623 ГК 56 34 (45, 36) 22 (10, 64)
Пункт 1 ст. 1043 ГК 74 59 (59, 94) 15 (14, 06)
Итого 254 206 48
Методом стандартных вычислений определено значение критерия
2
χ
, которое оказалось равным 28,08 для степеней свободы1 (v) = 3
факт.
совокупность
и уровня значимости α = 0,052. По справочной таблице было определено максимально допустимое значение χ
для степеней свободы (v) = 3 и уровня значимости α = 0,05.
Поскольку численное значение χ
Диспозитивная норма Договор
2
которое составляет 7,815
табл.,
2
(28,08) превышает χ
факт.
2
табл.
(7,815),
«нулевая» гипотеза об отсутствии статистически значимого различия
в выборках была отброшена.
Мы также рассчитали величину предельной ошибки выборки
для доли признака (этот показатель рассчитан для α = 0,05)3. Для п. 1
ст. 363 ГК она составила 0,04, для п. 1 ст. 459 ГК РФ – 0,15, для п. 1
ст. 1043 ГК РФ – 0,07, для п. 2 ст. 623 ГК РФ – 0,11. Это означает,
что в реальном хозяйственном обороте доля сторон договоров, оставляющих неизменными диспозитивные нормы, может отклоняться
от доли, полученной в результате анализа справочной правовой системы «КонсультантПлюс», в большую или меньшую сторону на величину
ошибки выборки.
Поясним изложенное. Мы установили, что в 77,4% спорных договорах купли-продажи правило п. 1 ст. 459 ГК РФ осталось неизменным. Отталкиваясь от найденной ошибки выборки, которая для п. 1
ст. 459 ГК РФ составила 0,15, можно предположить, что в реальной
1
Количество степеней свободы определяется по формуле и зависит от числа столб-
цов и строк в таблице сопряженности.
2
α – вероятность ошибочного отклонения выдвинутой гипотезы. В статистике считается практически приемлемой вероятность ошибки 0,05, что означает вероятность отклонения правильной гипотезы в 5 случаях из 100.
3
Теория статистики. С. 159–160.
108
Приложение
договорной практике правило, содержащееся в п. 1 ст. 459 ГК РФ,
остается неизменным в 77,4% случаев с возможностью отклонения
в бóльшую и меньшую сторону на 15%. Иными словами, доля договоров, в которых правило диспозитивной нормы остается неизменным,
лежит в интервале от 62,4 до 92,4%. Соответственно для п. 1 ст. 363 ГК
величина отклонения составляет ±4%, для п. 1 ст. 1043 ГК РФ – ±7%,
а для п. 2 ст. 623 ГК РФ – ±11%.
Таким образом, полученные статистические данные подтверждают
существование «de facto императивности» диспозитивных норм. Однако
устойчивость норм против изменения частным соглашением сторон
является статистически разной, что имеет объяснение.
Рассмотрение результатов статистического анализа было бы неполным без оценки ограничений использованного метода (возможных ошибок). Первый упрек, и мы его отчасти принимаем, может быть
сделан относительно способа поиска дел, т.е. способа формирования
выборочной совокупности. Конечно, если мы вводим в поле поиска
справочно-правовой системы номер искомой статьи, то можно разумно ожидать выпадения бóльшего числа дел, в которых спор разрешен
именно на ее основе, а не на основе индивидуального правила договора.
Однако наличие в нашем обзоре дел, в основание которых положены
условия договоров, отличающиеся от диспозитивных норм, свидетельствует о принципиальной допустимости такого метода поиска1. Следует
также принимать во внимание сложившийся стандарт оформления
судебных актов: арбитражный суд, разрешающий дело на основании
индивидуального правила договора, всегда делает ссылку на диспозитивную норму, допускающую установление иного правила в договоре.
Нам также могут возразить, что данные, полученные путем анализа
информационно-правовых систем, недостаточны для того, чтобы сделать обобщение в отношении всех участников оборота, общепринятой
договорной практики (пользуясь понятийным аппаратом статистики,
это так называемая ошибка репрезентативности)2. В целом с этим
1
Ограниченные ресурсы автора статьи не позволяют провести анализ дел, основываясь на более широких критериях поиска (например, без упоминания в области поиска номера диспозитивной нормы). Вероятно, это будет поводом к продолжению исследования в этом направлении.
2
Мы признаем, что из генеральной совокупности выпали все договоры, заключенные с участием физических лиц, не осуществляющих предпринимательскую деятельность.
109
Приложение
трудно спорить. С такими проблемами сталкивается любой, кто пытается анализировать реальную договорную практику, основываясь
на ограниченных данных. Однако существующая методика наполнения информационно-правовых систем позволяет рассчитывать если
не на сплошной охват всех рассмотренных арбитражными судами
дел, то хотя бы на их случайную выборку. Также у нас нет серьезных
оснований полагать, что в арбитражный суд одни участники гражданского оборота обращаются чаще, чем другие. Например, вряд
ли можно утверждать, что индивидуальные предприниматели в абсолютном выражении судятся реже (или чаще), чем юридические лица
(либо ООО чаще, чем ОАО). Сама возможность передачи возникшего
спора на рассмотрение суда неизвестна лицам в момент заключения
договора, а значит, она носит случайный (вероятностный) характер
в момент формулирования условий обязательства1. Исходя из этого,
можно говорить о собственно случайном отборе дел в выборочную
совокупность, т.е. о соблюдении правил репрезентативности. Таким
образом, на основе полученных данных можно строить статисти-
ческие предположения относительно общей договорной практики
применительно к тем или иным диспозитивным нормам.
Таким образом, сделанные нами выводы могут быть распространены только на лиц, участвующих в обороте в качестве предпринимателей.
1
Было бы, наверное, ошибкой думать, что стороны, согласовавшие в договоре индивидуальное правило поведения, чаще (или реже) обращаются в суд, чем те, кто оставил правила диспозитивных норм неизменными.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]