Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

08.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 78 / 128 9 10 11 12 > Следующая >>>

Правовое распределение договорных рисков

Лица, вступающие в переговоры относительно заключения договора, вследствие ограниченных познавательных способностей и ассиметричного распределения информации (невозможности ее одинакового восприя- тия и фиксации) лишены возможности предвидеть все случайности, которые могут возникнуть в будущем, а потому не могут согласовать между собой обязательственно-правовые последствия их наступления. Но если и смогут сделать это, то трансакционные издержки превысят стоимость, создаваемую обменом, т.е. будут запретительно высокими. В такой ситуации все участники оборота оставляют несогласованными обязательственные последствия всех вариантов вероятного будущего, ограничиваясь теми условиями, которые предопределены существующим положением и имеют непосредственное отношение к предмету исполнения1.

Заключенные в реальных условиях договоры признаются в доктрине экономического анализа права «неполными» (incomplete contracts)2. Их логической оппозицией являются так называемые полные договоры, которые устанавливают взаимные обязательства сторон во всех состояниях окружающего мира. Модель таких договоров гарантирует экономически эффективный обмен, однако она является не более чем идеалом. Именно поэтому цель договорного права так восполнить обычный для оборота «неполный договор», чтобы он исчерпывающе устанавливал взаимные обязательства сторон вне зависимости от изменения обстоятельств3.

Юрист-догматик скорее всего признает «неполный» договор обязательственно определенным, содержащим в себе все необходимые существенные условия, позволяющие признать его заключенным. В связи с этим понятие «неполного» договора принадлежит именно к категориальному аппарату экономического анализа права, но от этого оно не теряет своей важности в аспекте именно правового исследования. Осознание того, что договоры не завершены не столько из-за небрежности сторон, сколько из-за объективной невозможности согласовать все

Рациональные стороны, к примеру, оставят в договоре пробел относительно конкретного риска в будущем, если их издержки (затраты на согласование конкретного условия) будут превышать величину затрат на распределение неблагоприятных последствий ex post (т.е. после материализации риска), умноженную (дисконтированную) на вероятность их наступления. Об экономике договорного процесса см.:

Er & UlEn, law and EconoMics at 211-12.

Alan Schwartz, Incomplete Contracts, in 2 tHE nEw PalgravE dictionary of EconoM-

ics and tHE law 277-83 (2002).

scHafEr & ott, tHE EconoMic analysis of civil law at 299.

coot-

Глава 2

требуемые условия, дает ключ к раскрытию целевого предназначения диспозитивных норм.

В основе любого договора лежит добровольный, а значит, приводящий к взаимной выгоде обмен товарами, эпизодические отклонения от этого правила не затрагивают сути явления. Законодатель, конструируя работающие по умолчанию (диспозитивные) нормы, должен подменять сами стороны, в отношении которых действует презумпция рациональности. Он должен выбирать те правовые решения, которые направлены на их общее благо, как если бы они сами согласовали кон- кретное правило поведения в условиях низких трансакционных издержек, равной переговорной силы и при наличии свободного времени.

В этой связи при формулировании диспозитивных норм о распределении рисков законодатель должен придерживаться экономически эффективного критерия, поскольку он направлен на увеличение дополнительной стоимости обмена. Эта стоимость делится между сторонами, а значит, ее увеличение направлено к их взаимной выгоде. Схожую мысль можно встретить в работе А.Ю. Бушева: «[П]равовое управление рисками должно применяться для оценки отношений, не урегулированных правом в силу пробельности либо нечеткости. В таком случае аналогия права или закона должна строиться на основе высшей экономической эффективности. Брешь в законе следует заполнять той нормой, которая наиболее рациональна – максимально экономически выгодна для всех заинтересованных лиц взаимодействия»1.

Нам могут возразить, что закрепление в диспозитивной норме решения, не отвечающего требованию общего блага сторон договора, не создает большой проблемы, так как они вправе в любой момент создать свое собственное правило поведения. С этим можно согласиться лишь отчасти. Результаты современных исследований позволяют говорить о том, что в хозяйственном обороте диспозитивные нормы приобретают необычную устойчивость. Они остаются неизменными даже тогда, когда стороны, казалось бы, свободны изменить их содержание. Указанная особенность повышает вероятность включения в договор невыгодных сторонам условий.

В отечественной доктрине проблема устойчивости диспозитивных норм до настоящего времени не рассматривалась. Однако в иностран-

См.: Бушев А.Ю. К вопросу о правовой доктрине рисков // Актуальные проблемы

науки и практики коммерческого права: Сб. науч. ст. Вып. 5. С. 143.

Правовое распределение договорных рисков

ной доктрине литература вопроса крайне обширна1. Такие устойчивые диспозитивные нормы именуют «de facto императивными» (de facto mandatory) или квазиимперативными (quasi-immutable). Указанная осо- бенность отмечается не только учеными, но и на уровне консультационных документов Комиссии Европейских сообществ по вопросу гармонизации договорного права стран – участниц Европейского Союза2.

Все точки зрения на отмеченное явление можно свести к двум группам. Одни ученые считают, что причиной «de facto императивности» является рациональное поведение участников оборота. Применяемые повсеместно диспозитивные нормы создают для сторон наибольшие выгоды в сравнении с индивидуальными (эксклюзивными) условиями договора, выработанными для нужд одного-единственного акта товарообмена. Под выгодами в этом контексте понимается наличие устойчивой судебной практики (правовая определенность), а также доступность и низкая стоимость услуг юридических консультантов.

Другие ученые объясняют явление «de facto императивности» внеш- ними причинами, искажающими действительную волю сторон. Среди них выделяются: незнание договорного права и тех норм, которые могут быть изменены; ошибочная квалификация возникших отношений, в результате которой изменяются диспозитивные нормы, не примени-

Приведем лишь краткий перечень работ, в которых затрагивается проблема устой-

чивости диспозитивных норм: Charles J. Goetz & Robert E. Scott, The Limits of Expanded

Choice: An Analysis of the Interactions Between Express and Implied Contract Terms, 73 cal. l. rEv. 261 (1985); Russell Korobkin, The Status Quo Bias and Contract Default Rules, 83 cor-

nEll l. rEv. 608 (1998); Idem. Inertia and Preference in Contract Negotiations: The Psycho-

logical Power of Default Rules and Form Terms, 51 vand. l. rEv. 1583 (1998); Lisa Bernstein, Social Norms and Default Rules Analysis, 3 s. cal. intErdi s. l. J. 59 (1993); Marcel Kahan & Michael Klausner, Standardization and Innovation in Corporate Contracting (or «The Economics of Boilerplate»), 83 va. l. rEv. 713, 719-26 (1997); Michael Klausner, Corporations, Corporate Law, and Networks of Contracts, 81 va. l. rEv. 757 (1995); Martin W. Hesselink, NonMandatory Rules in European Contract Lawat 68-73; Alan Schwartz, The Myth that Promisees Prefer Supra compensatory Remedies: An Analysis of Contracting for Damage Measures, 100 yalE l.J. 397 (1990); Ian Ayres, Majoritarian vs. minoritarian defaults (response to article by Barry E. Alder in this issue, p. 1547), 51 stan. l. rEv. 1591 (1999); Omri Ben-Shahar & John Pottow, On The Stickiness of Default Rules; John M., Olin Center for Law & Economics, Working Paper

No 05-010. Доступно в Интернете по адресу: http://www.law.umich.edu/centersandprograms/olin/papers.htm [26.08.2006].

See: Communication from the Commission to the European Parliament and the Council; A More Coherent European Contract Law; An Action Plan, COM (2003) 68 ﬁnal, OJEC 2003 C 63/01, para. 32.

Глава 2

мые к договору; трудности выражения воли сторон (высокие издержки составления юридически обязывающих документов); стремление судей свести любой заключенный договор к поименованному в законе типу, из-за чего расширяется круг применимых диспозитивных норм.

По нашему мнению, следует поддержать мнение ученых, отмечающих необычную устойчивость диспозитивных норм. По-своему правы представители обеих точек зрения. Процесс формирования подобного рода норм направляется как рациональностью субъектов, стремящихся упорядочить договорные отношения, так и теми ограничениями, которые накладывает реальная экономическая жизнь (издержки заключения договоров, использования судебной системы). Сторонникам второй точки зрения можно возразить только в том, что при незнании содержания применимого права куда больше вероятность того, что стороны, действуя в «правовом вакууме», согласуют индивидуальное условие договора, которое будет отличаться от решения, предложенного законодателем. При этом «знающие» лица более склонны к тому, чтобы отказываться от согласования в договоре индивидуального условия, полагаясь на известную им, уже существующую диспозитивную норму. Иными словами, именно осведомленность о содержании права делает такие нормы устойчивыми, а не наоборот.

«De facto императивные» нормы не образуют однородной группы, поскольку в зависимости от конкретной ситуации разные лица, заключающие один и тот же тип договора, будут испытывать трудности в изменении разных диспозитивных норм. Иными словами, нельзя утверждать, что та или иная норма всегда будет воспроизводиться в договорах с одинаковой частотой.

В настоящее время значение судебной практики в России трудно переоценить. И если в теоретической литературе еще ведутся споры относительно признания за прецедентом обязательной силы, то для практикующего юриста этот вопрос уже не стоит. Ссылки на судебную практику, сформированную постановлениями Президиума ВАС РФ по конкретным делам, используются не только участниками арбитражных споров, но и теми, кто за столом переговоров обсуждает условия договора. Вероятность судебного решения, идущего вразрез с устоявшейся практикой, невелика, что на стадии заключения договора создает высокую степень правовой определенности в отношении конкретных договорных условий. В такой ситуации рациональные стороны имеют достаточные стимулы к тому, чтобы полагаться на диспозитив-

Правовое распределение договорных рисков

ные нормы, получившие развитие в судебной практике, тем самым отказываясь от согласования индивидуальных правил поведения.

Известно также, что процесс переговоров способствует раскрытию информации о контрагенте. При этом действия лица, предлагающего изменить в договоре правило диспозитивной нормы, могут быть истолкованы другой стороной по-разному, в том числе и в негативном ключе. Например, поведение продавца, рьяно настаивающего на включении в договор условия о возложении на покупателя риска случайной гибели до момента передачи товара (изменение общего правила, предусмотренного п. 1 ст. 459 ГК РФ), может вызвать у последнего сомнения, например, в добросовестности продавца либо в наличии товара. В такой ситуации покупатель может разумно предположить, что продавец обладает скрытой информацией относительно предмета исполнения, дающей ему повод настаивать на «необычном» распределении рисков. Основываясь на этом, покупатель скорее всего откажется от заключения договора на предложенных условиях.

Оказывается, что в интересах продавца согласиться с существующим распределением риска, установленным диспозитивной нормой, в противном случае он может не заключить договор. Подобная логика способствует устойчивости таких норм.

Необходимо очертить круг ситуаций, в которых трудности в изменении диспозитивных норм приобретают решающее значение. Устойчивость диспозитивных норм обратно пропорциональна «ставке», поставленной на кон в переговорах, а также профессионализму сторон и их консультантов. Там, где доступна квалифицированная юридическая помощь, цена договора велика, а модель отношений далека от типовой, диспозитивные нормы являются лишь общими «подсказками», которые не могут помешать сторонам сформулировать индивидуальные договорные условия. Подобное характерно для сделок организаций так называемого крупного бизнеса, особенно при приобретении дорогостоящих активов, заключении долгосрочных договоров и т.д. По крайней мере практический опыт автора говорит в пользу этого предположения.

Однако ситуация меняется, если посмотреть на договоры, заключаемые юридическими и физическими лицами в ходе обычной, рутинной хозяйственной деятельности, где «ставки» не высоки, а следовательно, инвестиции в разработку детального договора перестают быть экономически оправданными. Здесь диспозитивные нормы приобретают большую устойчивость против изменения сторонами конкретного договора.

Глава 2

Как представляется, явление «de facto императивных» норм в наиболь- шей степени характеризует гражданский оборот России. Неразвитые навыки договорной работы приводят к тому, что в заключаемые договоры буквально переносятся условия существующих диспозитивных норм. С целью проверки выдвинутой гипотезы было предпринято статистическое исследование судебно-арбитражной практики по договорным спорам. Его задачей являлось выявление закономерностей в поведении сторон, заключающих договор того или иного типа. Автора интересовали договоры, условия которых либо воспроизводили ряд диспозитивных норм (п. 1 ст. 363, абз. 1 ст. 491, п. 2 ст. 623, п. 1 ст. 1043 ГК РФ), либо изменяли предложенные законодателем правовые решения. Результаты исследования, а также его методика изложены в приложении к настоящей книге.

Как оказалось, общей тенденцией является устойчивость диспозитивных норм. Во всех четырех выборках отмечено преобладание дел, разрешенных на основании правил той или иной диспозитивной нормы, но не индивидуальных условий договора. Это является общей тенденцией. При этом количественные различия между выборками статистически значимы, т.е. их нельзя объяснить случайной вариацией исследуемого признака.

Таким образом, устойчивость каждой из диспозитивных норм с ко- личественной стороны различна. В этой связи можно предположить, что рассматриваемый признак («устойчивость») обусловлен содержанием конкретной диспозитивной нормы. Частота, с которой участники оборота склонны полагаться на предложенное законодателем общее правовое решение, зависит от внутренних качеств последнего. Например, норма, отражающая представление большинства участников оборота о содержании того или иного условия договора, будет более устойчивой по сравнению с нормой, в которой законодатель закрепил «необычное» либо невыгодное сторонам правовое решение.

Процесс адаптации права к постоянно меняющимся общественным отношениям схож в самых общих чертах с процессом эволюции, который можно наблюдать в естественной природе. «Выживать» должны наиболее удачные, эффективные правовые решения1, и договорная практика, применительно к договорному праву, является единственным способом, позволяющим их обнаружить. Этот процесс индивидуален, но одно-

Mark J. Roe, Chaos and Evolution in Law and Economics, 109 Harv. l. rEv. 641, 641-3

(1995–1996).

Правовое распределение договорных рисков

временно и типичен: систематическое повторение договорных условий превращает их в обычные условия, в основе которых лежит практический разум и опыт участников оборота. Такая эволюция предполагает известную свободу сторон гражданских отношений искать и опробовать новые юридические формы изменяющихся либо вновь возникших отношений.

Появление в гражданском праве диспозитивных норм логично укладывается в эволюционную концепцию развития. Предоставляя возможность адаптировать регулирование для нужд единственного акта товарообмена, законодатель обретает канал, по которому он может получить информацию о направлениях совершенствования законодательства. Когда изменение той или иной диспозитивной нормы приобретает повсеместный характер, правомерна постановка вопроса о целесообразности модификации правового решения, предлагаемого законом в качестве общего правила.

В такой модели «de facto императивность» может явиться тормозом на пути эволюции договорного права, а также средством, цементирующим практику применения неэффективных диспозитивных норм. В реальном хозяйственном обороте рациональные стороны будут делать выбор в пользу «проверенных» практикой решений, используемых повсеместно, систематически отказываясь от согласования экономически выгодных условий, способствующих увеличению стоимости, создаваемой обменом. Именно поэтому в качестве ценностной основы диспозитивных норм следует избрать принцип экономической эффективности, который позволит, не полагаясь на волеизъявление сторон в каждом конкретном случае, предложить им такое решение, которое направлено на их общее благо. Ввиду этого законодатель должен уделять повышенное внимание процессу создания диспозитивных норм, которые есть нечто большее, чем просто средство восполнения отсутствующей воли сторон.

Отталкиваясь от изложенного, можно сделать вывод о том, что нет веских причин, чтобы при построении диспозитивных норм исходить из какого-либо иного критерия распределения риска. Риск, как и в случае с договорами, заключенными в отсутствие применимых диспозитивных норм, должен возлагаться на ту сторону обязательства, для которой издержки его несения составляют минимальное значение в сравнении с контрагентом.

Проверим действие предложенного экономически эффективного критерия распределения рисков на примере непоименованных типов договорных обязательств, встречающихся на практике, – на маклерском

Глава 2

договоре, который призван урегулировать отношения фактического посредничества, возникающие в процессе оборота товаров, работ и услуг. Специфика этого обязательства, которая несводима ни к одному из известных российскому законодательству договоров, в частности к договорам возмездного оказания услуг, поручения или агентирования, проявляется в том, что посредник (маклер) оказывает содействие заинтересованному лицу (клиенту) при заключении договора (-ов) с третьими лицами, не совершая при этом самостоятельных юридических действий1. Сутью услуг маклера является деятельность, которая подготавливает и упрощает заключение договора, сводит контрагентов, оставляя для заинтересованного лица только необходимость совершить целенаправленное волеизъявление2.

А.В. Егоров убедительно показывает, что маклерский договор является договором sui generis, который может быть урегулирован на уров- не кодифицированного акта. По этому пути, к примеру, пошел законодатель Германии, посвятивший этому договору разд. 10 кн. 2 Гражданского уложения3.

В настоящее время к маклерскому договору подлежат применению по аналогии закона отдельные правила, касающиеся договора возмездного оказания услуг или агентского договора (договоры, опосредующие совершение фактических действий в чужих интересах и за чужой счет), а также нормы общей части ГК РФ4. Известная автору судебно-арбит-

Егоров А.В. Понятие посредничества в гражданском праве: Автореф. дис. … к.ю.н.

М., 2002.

Егоров А.В. Понятие и признаки посредничества в гражданском праве // Юрист.

2002. № 1. С. 25.

Гражданское уложение Германии = Deutsches Bürgerliches Gesetzbuchmit Einführungsgesetz: Ввод. закон к Гражд. уложению: Пер. с нем. / Науч. ред. А.Л. Маковский и др. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 198. Правовой статус торгового маклера определен в разд. 8 кн. 1 Торгового уложения Германии. См.: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах = Deutsches Hendelsgesetzbuch, Aktiengesetz, GmbHGesetz, Genossenschaftsgesetz / Сост. В. Бергман; Пер. с нем. Е.А. Дубовицкая. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 47–49.

Егоров А.В. Понятие посредничества в гражданском праве: Автореф. дис. … к.ю.н. М., 2002. О подходах к вопросу о нормах, применимых к непоименованным (безымянным) договорам, см.: Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М.: Статут, 2007. С. 47–52. «К непоименованному договору должны применяться те унифицированные нормы, которые обусловлены присутствующим в нем системным признаком, уже использованным законодателем

Правовое распределение договорных рисков

ражная практика не содержит примеров дел, в которых давалась бы оценка маклерским договорам на предмет распределения того или иного риска. Однако можно предположить, что такие проблемы на практике возникают. Попробуем смоделировать ситуацию, которая может потребовать судебного вмешательства.

Возьмем риск случайной гибели или случайного повреждения товара клиента – индивидуально-определенной вещи, переданной маклеру с целью демонстрации (предложения) потенциальным покупателям. Допустим, что по условиям договора ответственность обеих сторон за нарушение обязательства наступает при наличии вины, при этом в нем нет специальных условий о распределении интересующего нас риска.

В результате наступления случайного обстоятельства, которое не могло быть предотвращено маклером при той степени заботливости и осмотрительности, какая требуется по характеру обязательства и условиям оборота, вещь гибнет. Если спор, возникший по поводу возмещения убытков в размере стоимости товара, будет решаться на основании действующего гражданского законодательства, то в удовлетворении иска клиента суд должен отказать. Риск случайной гибели товара несет его собственник – клиент. Этот вывод можно обосновать тем, что ни гл. 39 («Возмездное оказание услуг»), ни гл. 52 («Агентирование») ГК РФ не содержат специальных норм, распределяющих риск случайной гибели или случайного повреждения вещей, оказавшихся во владении лица, действующего в чужом интересе. Остается открытым вопрос, может ли маклерский договор в силу ст. 783 ГК РФ регулироваться в части обозначенного риска общими положениями о подряде (ст. 705 ГК РФ). По нашему мнению, на данный вопрос следует ответить отрицательно. Статья 705 ГК РФ является как раз той нормой, применение которой к договору возмездного оказания услуг исключено в силу различной правовой природы работ и услуг (оказание услуг не предполагает переход вещей заказчика во владение исполнителя)1. В отсутствие норм, регулирующих схожий тип обязательства, следует обратиться к общей части Кодекса. Применимой является норма ст. 211, согласно которой

для формирования правовой базы» (Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М.: Статут, 2001. С. 72).

Подтверждение данной мысли мы можем найти в известном учебнике по гражданскому праву: Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Т. II. Полутом 2. М.: БЕК, 2000. С. 7 (автор главы – А.Е. Шерстобитов).

Глава 2

«риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором». В нашем примере закон, предусматривающий иное, отсутствует, а договор хранит молчание.

Таким образом, риск случайной гибели или повреждения вещи несет клиент, который, однако, утратил позицию фактического владения. Он не может обеспечить ее сохранность даже при наличии возможности потратить на это дополнительные средства. При этом маклер не имеет достаточных экономических стимулов для того, чтобы принять повышенные меры заботливости о чужих вещах, так как риск лежит не на нем, а на его контрагенте. Даже с позиции «обычного» человека подобное решение должно оцениваться в качестве несправедливого. Помимо этого оно снижает уровень заботливости и осмотрительности в гражданском обороте, создает предпосылки для недобросовестного поведения маклера.

Перед применением предложенной нормы сравним расходы сторон на несение указанного риска. Воспользуемся таблицей (табл. 1), где знаком «↓» будем отмечать низкий уровень издержек в сравнении с контрагентом, а знаком «↑» – повышенный уровень издержек. Если уровень издержек обеих сторон договора равен или он не может быть оценен, мы будем использовать знак «=».

Таб ли ца 1

Виды издержек несения риска

Расходы по контролю над риском ↓ ↑

Расходы на управление «оставшимся» риском

Итоговая оценка Низкий

Издержки оценки вероятности наступления случайных событий

Издержки оценки величины возможных убытков

Издержки страхования/ самострахования

Стороны обязательства

Маклер Клиент

↓ ↑

↑ ↓

↓ ↑

уровень

Высокий

уровень

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 78 / 128 9 10 11 12 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]