Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

08.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 7 8 910 / 1210 11 12 > Следующая >>>

Распределение рисков в отдельных обязательствах

(оказания услуг). Возможно также использование форвардных, опционных договоров на поставку материалов. Все это позволяет эффективно минимизировать возможные потери на случай как существенного, так и «несущественного» изменения обстоятельств.

Следовательно, в распоряжении подрядчика имеются адекватные, доступные и относительно дешевые рыночные средства, позволяющие собственными силами минимизировать негативные последствия материализации риска изменения обстоятельств. Заказчик же в большинстве случаев лишен возможности что-либо сделать в этом направлении, но если и может (например, предоставить материалы для изготовления вещи), то для него это будет связано с большими издержками в сравнении с издержками подрядчика. Это объясняется тем, что заказчик, как правило1, не является профессионалом, поэтому заключение хеджирующих договоров, как и предоставление собственных материалов за счет трансакционных издержек, возникающих в результате недостатка информации о рынке2, будет связано для него с бóльшими расходами. Подрядчик же обладает не только большим объемом информации о рынке, но и более глубоким пониманием происходящих процессов, что дает ему возможность спрогнозировать изменение обстоятельств, а также оценить его вероятность. Помимо прочего подрядчик как предприниматель, постоянно действующий на определенном товарном рынке, может сформировать резервный фонд для целей компенсации своих потерь по отдельной договорной связи.

Таким образом, подход законодателя, состоящий в возложении на подрядчика риска удорожания подрядных работ, следует признать экономически эффективным. Возложение этого риска на заказчика приводило бы к бóльшим расходам последнего, превышающим возможные издержки подрядчика. Помимо прочего это имело бы отрицательный стимулирующий эффект, так как позволило бы подрядчику вести свои дела с меньшей степенью заботливости и осмотрительности, чем это возможно.

Действие экономически эффективного критерия распределения договорного риска можно проиллюстрировать, сопоставив нормы

Из сферы анализа следует исключить отношения субподряда, опосредующие связь

между профессионалами на одном рынке.

Такие издержки могут включать в себя расходы на приискание контрагентов, расходы на сбор информации, отказ заказчику в личном кредите либо в скидке с цены по причине единовременной хозяйственной связи.

Глава 3

§ 3 «Поставка товаров» и § 5 «Контрактация» гл. 30 «Купля-продажа» ГК РФ. Согласно ст. 538 Кодекса «производитель сельскохозяйственной продукции, не исполнивший обязательство либо ненадлежащим образом исполнивший обязательство, несет ответственность при наличии его вины». Данная норма отличает контрактацию от схожего правового режима договора поставки1, в котором, в отсутствие специальных норм, действует общее правило п. 3 ст. 401 ГК РФ – ответственность должника до пределов непреодолимой силы. Таким образом, в договоре контрактации риск случайного неисполнения либо нарушения обязательства (например, из-за необычной для данного региона засухи) лежит на покупателе, который лишен права компенсировать свои убытки (взыскать неустойку) за счет продавца – производителя сельскохозяйственной продукции. Однако в договоре поставки такой риск лежит на поставщике. Такое законодательное решение может быть объяснено различием в сравнительных издержках сторон на несение договорного риска.

Рассмотрим контрактацию. На стороне продавца в договоре выступает специальный субъект – так называемый производитель сельскохозяйственной продукции, а покупателем – заготовитель, который приобретает продукцию с целью переработки или последующей продажи. Если первый специализируется на выращивании такой продукции, то второй – на вовлечении ее в хозяйственный оборот. В таком обязательстве заготовитель может нести обозначенный договорный риск с меньшими издержками. Во-первых, он может лучше оценить величину своих убытков в результате случайного нарушения обязательства производителем, например при продаже ему меньшего количества зерна из-за неурожая, что делает для него традиционное страхование более доступным. Во-вторых, его возможности по самострахованию существенно превосходят возможности заготовителя. Последний целиком зависит от местных природных условий, его умение и профессионализм в силу объективных причин не всегда способны привести к положительному результату. Односторонне направленный характер его договорных связей (только продажа сельскохозяйственной продукции; он не является посредником на рынке) исключает заключение

О близости двух договорных типов свидетельствует п. 2 ст. 535 ГК РФ, допускаю-

щий регулирование договора контрактации нормами о поставке.

Распределение рисков в отдельных обязательствах

хеджирующих договоров1, способных оградить от потерь в результате природных явлений2. Обратная ситуация с заготовителем. Он может с минимальными издержками заключить договоры на поставку сельскохозяйственной продукции из других регионов, другими производителями либо на поставку замещающей продукции. В его распоряжении весь арсенал биржевых сделок, например форвардных контрактов. Заготовитель, действующий в качестве посредника на рынке, может распределить свои риски среди покупателей продукции, заложив в цену перепродажи известную премию. Аналогичный вывод применим и к заготовителю, который приобретает продукцию для последующей переработки.

Возможность производителя сельскохозяйственной продукции лучше, т.е. с меньшими издержками, оценить вероятность наступления событий, которые могут привести к случайному неисполнению или нарушению обязательства, ничего принципиально не меняет, поскольку она перевешивается существенной экономией заготовителя на самостраховании.

В случае с поставкой у нас нет оснований для аналогичного подхода. Деятельность поставщика зависит не от сил природы, а от его личных усилий. Отсутствие указанного элемента в отношениях обусловливает более традиционный подход к распределению договорных рисков: риск должен возлагаться на лицо, которое им затронуто при исполнении своей обязанности, именно оно с меньшими издержками может его контролировать.

Гражданское право содержит примеры распределения договорных рисков, которые не могут быть объяснены экономически эффективным критерием.

Здесь речь идет о договорах, по которым производитель приобретает продукцию по фиксированным ценам у других лиц на случай наступления неблагоприятных событий: неурожая, засухи и т.д.

«В отличие от положения продавца и покупателя в договоре купли-продажи в отношениях по контрактации продавец, в качестве которого выступает производитель сельскохозяйственной продукции, является слабой стороной, а покупатель (заготовитель), напротив, представляет собой организацию, которая занимается профессиональной деятельностью по закупкам сельскохозяйственной продукции в целях ее дальнейшей переработки и реализации и которая в состоянии диктовать свою волю производителю» (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. С. 126 (автор главы – В.В. Витрянский)).

Глава 3

Так, в случае, когда невозможность исполнения договора возмездного оказания услуг возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг (п. 3 ст. 781 ГК РФ). Таким образом, риск невозможности исполнения по общему правилу несет заказчик1. Между тем с экономической точки зрения был бы правильным обратный подход, а именно возложение риска на исполнителя, чьи сравнительные издержки несения риска на порядок ниже издержек заказчика. Исполнитель, являясь профессионалом, постоянно действующим на определенном товарном рынке, лучше заказчика может оценить вероятность наступления обстоятельств, приводящих к невозможности исполнения, а также с меньшими сравнительными издержками способен сформировать резервный фонд, заложив в цену услуг премию за риск.

Попробуем объяснить подход законодателя, сравнив правила распределения риска невозможности исполнения, установленные для договора возмездного оказания услуг и для договора подряда. Указанные договорные типы образуют дихотомию обязательств, направленных на совершение одним лицом действий в пользу другого в целях достижения определенного экономического результата.

В отличие от договора возмездного оказания услуг в договоре подряда нет специальных правил, посвященных распределению риска невозможности исполнения2. Согласно п. 1 ст. 416 ГК РФ «обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает». В отсутствие специальной нормы после прекращения обязательства неблагоприятные последствия остаются лежать на стороне, в имущественной сфере которой они возникли. Исключение составляет лишь случай,

Возложение на заказчика риска невозможности исполнения, подразумевающего компенсацию расходов исполнителя, не исключает также права последнего, если исполнение предполагалось длящимся, потребовать от заказчика уплаты части цены фак- тически оказанных услуг. Применимыми в данном случае оказываются правила гл. 60 ГК РФ о неосновательном обогащении (п. 3 ст. 1103 ГК РФ). См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 2-е изд. М.: Статут,

2005. С. 458 (автор главы – М.И. Брагинский).

В п. 2 ст. 713 и п. 2 ст. 718 ГК РФ описаны правовые последствия невозможности исполнения, вызванной причинами, за наступление которых отвечает заказчик. Вероятность этого не может составлять риск.

Распределение рисков в отдельных обязательствах

когда заказчик воспользовался своим правом потребовать передачи результата незавершенной работы (ст. 729 ГК РФ). При таком варианте развития событий затраты подрядчика, но не его вознаграждение (второй после издержек элемент цены работ – п. 2 ст. 709 ГК РФ), должны быть компенсированы заказчиком.

По общему правилу работы выполняются иждивением подрядчика, поэтому именно он несет риск невозможности исполнения по причинам, за наступление которых ни одна из сторон договора не отвечает. Умаление его имущественной сферы может выражаться в расходах напрасного приложения собственных усилий, стоимости затраченных материалов либо работ (услуг) привлеченных третьих лиц. Такое законодательное решение, в отличие от регулирования услуг, согласуется с предложенным критерием распределения договорного риска. Все, что было сказано выше в отношении низких издержек исполнителя по несению обозначенного риска, применимо и к подрядчику. Указанное расхождение в подходах, которые избрал законодатель для двух схожих по своей сути договорных типов, можно объяснить двумя основными причинами.

Разграничение подряда и возмездного оказания услуг проводится по различным критериям, одним из которых является предмет обязанности: если это работа или услуга как таковые, т.е. сами действия или деятельность, тогда это договор возмездного оказания услуг; если результат, подлежащий достижению, – то договор подряда. Ссылаясь на немецкую доктрину, А.В. Егоров отмечает, что «по договору с предметом «оказание услуги» исполнитель принимает перед заказчиком обязательство осуществления определенной деятельности, но не достижения какого-либо результата… Услуга отличается от работы тем, что в случае с последней достижение результата правопорядок признает и оценивает как входящее в сферу контроля обязанного лица (подрядчика), и наоборот, при услуге результат не рассматривается как подконтрольный для услугодателя»1.

Следует согласиться с уточняющим замечанием Д.И. Степанова, который возражает против абсолютизации указанного критерия. По его мнению, отмеченный водораздел характерен только для так называемых «чистых» услуг, которым посвящена гл. 39 ГК РФ. Когда же оказание услуг опосредуется специальными договорными типами, законодатель

См., например: Егоров А.В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа //

Ежегодник сравнительного правоведения за 2002 год. М., 2003. С. 127–128.

Глава 3

зачастую отступает от модели обязательства максимального приложения усилий и закрепляет обязательство достижения результата1.

По данному вопросу существует длительная научная дискуссия, литература вопроса крайне обширна. На одном полюсе находятся ученые, полностью отрицающие в услугах обязательство достижения результата2, на другом – ученые, предлагающие исходить из презумпции гарантированности достижения положительного результата3. Предмет настоящего исследования слишком далек от того, чтобы вступать в полемику. Для целей последующего изложения материала следует присоединиться к точке зрения сторонников отграничения работ от услуг по критерию гарантии результата4.

В нашем случае различие в распределении риска невозможности исполнения обусловлено, вероятно, системными отличиями двух договорных типов. В случае с обязательством результата (подряд) последовательное, внутренне непротиворечивое построение юридической конструкции требует возложения риска невозможности исполнения обязательства на подрядчика. Если он обязался сделать что-либо, гарантировав результат, то должен принять в свою имущественную сферу

Подробнее об этом см.: Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. М.: Статут, 2005. С. 197, 199, 204–209. Помимо «чистых» услуг, которые традиционно не предполагают достижения овеществленного результата, автор выделяет так называемые услуги, которые опосредуют поддержание известного качественного состояния вещей, а также внешнего вида людей и животных. Такие услуги если и приводят к спецификации вещи, то она является обратимой, а возможный овеществленный результат является крайне неустойчивым. Нормирование подобного рода услуг допускается через установление обязательства результата.

Исключительно в качестве примера можно сослаться на статью уже упоминавшегося А.В. Егорова, а также на работы профессора М.И. Брагинского (см.: Брагин- ский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. С. 215 (автор главы – М.И. Брагинский)); М.В. Кротова (см.: Гражданское право: Учебник. В 3 т. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев, и др.; Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. 4-е изд., перераб. и доп. Т. 2. М.: ТК Велби; Проспект,

2003. С. 634 (автор главы – М.В. Кротов)); Ю.В. Романца (см.: Романец Ю.В. Указ. соч. С. 399–400); Р. Саватье (см.: Саватье Р. Теория обязательств: Юридический и экономический очерк / Пер. с фр. Р.О. Халфиной. М.: Прогресс, 1972. С. 232–233).

Санникова Л.В. Обязательства об оказании услуг в российском гражданском праве: Автореф. дис. … д.ю.н. М., 2007.

Эта точка зрения согласуется с материалами судебно-арбитражной практики. См., например: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 03.02.1999 по делу № А56-15238/98.

Распределение рисков в отдельных обязательствах

все неблагоприятные последствия невозможности его достижения. Обратная ситуация, по-видимому, складывается в процессе оказания услуг, где исполнитель в силу специфики обязательства не может гарантировать достижение результата, а потому и риск его недостижения в целом (не важно по каким причинам) должен перелагаться на заказчика1.

Приведенное объяснение можно признать удовлетворительным лишь отчасти, так как понятия невозможности исполнения и недостижения результата не являются тождественными. Можно предложить дополнительную аргументацию, основанную на сопоставлении услуг и работ в плоскости их экономической ценности.

В услугах результат «находится за пределами договора»2; его достижение может рассматриваться в качестве критерия качества услуг, но не может обусловливать их оплату3. Услуги выступают в качестве объекта гражданских прав потому, что сами действия (деятельность) исполнителя имеют для участников оборота самостоятельную ценность. В подряде такой подход оказывается неработающим, для заказчика ценность имеет только результат, воплощенный в материальной (овеществленной) форме. Именно он подлежит оплате, а не деятельность по его достижению4.

Обозначенное различие в подходах обусловлено необходимостью предоставить подрядчику и исполнителю равные возможности компенсировать свои расходы, понесенные до момента прекращения договора. При невозможности исполнения договора подряда результат незавершенной работы по общему правилу остается у подрядчика,

Стоит согласиться с мнением М.В. Кротова о том, что «в отличие от договора подряда на исполнителе не лежит риск недостижения результата. Объясняется это тем, что в силу самого характера услуги достижение результата не гарантируется, а потому, заключая соответствующий договор, услугополучатель заранее знает, на что он идет, т.е. принимает риск на себя» (Гражданское право (автор главы – М.В. Кротов). С. 642). Аналогичную точку зрения см.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Т. II. Полутом 2. М.: БЕК, 2000. С. 7 (автор главы – А.Е. Шерстобитов).

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполне- нии работ и оказании услуг. С. 215 (автор главы – М.И. Брагинский).

Романец Ю.В. Указ. соч. С. 398–399.

Тем не менее с точки зрения гражданского оборота результат незавершенной работы как совокупность материалов, подвергшихся обработке (спецификации), представляет некоторую ценность, так как работа может быть окончена силами другого лица.

Глава 3

который вправе продать его (использовать в последующем) либо завершить работу за свой счет, после чего реализовать готовую вещь. За счет этого он может возместить если не всю цену работ, то как минимум свои расходы1. В договоре возмездного оказания услуг ситуация иная.

Исполнитель, который до возникновения невозможности исполнения произвел затратные подготовительные действия2, не имеет на руках какого-либо овеществленного результата, имеющего объективную стоимость; фактически оказанные им услуги имеют ценность только для заказчика и ни для кого более, они не могут быть «сохранены» и «перепроданы»3. В отсутствие п. 3 ст. 781 ГК РФ положение исполнителя оказалось бы крайне невыгодным, поскольку он столкнулся бы с возможностью полностью некомпенсируемых потерь. При этом подрядчик в схожем типе договорного обязательства имеет возможность de facto обеспечить свои имущественные интересы из стоимости результата незавершенной работы4.

Если же заказчик воспользуется своим правом потребовать передать результат незавершенной работы (ст. 729 ГК РФ), то фактические затраты подрядчика также будут компенсированы. Остается открытым вопрос о том, вправе ли подрядчик рассчитывать на получение части своего вознаграждения, пропорционального объему выполненной работы. Представляется, что наличие специальной нормы ст. 729 ГК РФ, которая говорит только о затратах, не упоминая о вознаграждении, позволяет ответить на него отрицательно.

Для заказчика в договоре возмездного оказания услуг имеют ценность не любые действия исполнителя, совершенные им в связи с договором. Исполнитель не вправе требовать вознаграждения за действия подготовительного характера, хоть и направленные на исполнение договора, но не составляющие содержание услуги, удовлетворяющей потребности заказчика. Такие действия тем не менее могут быть сопряжены с расходами исполнителя. Приведем пример. Между фирмой «А» (заказчик) и адвокатским образованием (исполнитель) был заключен договор о представлении в арбитражном суде интересов фирмы «А». До того момента, как адвокаты приступили к оказанию услуг (представление интересов в суде), истец отказался от своего иска – производство по делу было прекращено, однако адвокаты понесли расходы, связанные с ксерокопированием материалов объемного судебного дела и формированием судебных папок. Прекращение производства по делу следует рассматривать в качестве фактической невозможности исполнения, за которую ни одна из сторон договора не может нести ответственность. В такой ситуации расходы адвокатского образования подлежат возмещению на основании п. 3 ст. 781 ГК РФ. Пример частично заимствован из работы Ю.В. Романца (см.: Рома- нец Ю.В. Указ. соч. С. 405).

Степанов Д.И. Указ. соч. С. 182–184.

Ю.В. Романец предлагает иное объяснение специфике п. 3 ст. 781 ГК РФ: «деятельность исполнителя не имеет материального воплощения, в силу чего до оказания

Распределение рисков в отдельных обязательствах

Стремление обеспечить равенство фактического положения исполнителя и подрядчика, по-видимому, и вызвало к жизни специальные правила распределения риска в договоре возмездного оказания услуг. В данном случае законодатель преследовал достижение цели, отличной от экономической эффективности в ее узком понимании.

Специфика регулируемых отношений, исключающая гарантированное достижение результата, а также необходимость справедливого разложения издержек предопределили иное законодательное решение. Приоритетной ценностью выступила необходимость построения внутренне непротиворечивой, логичной юридической конструкции, а также защита интересов исполнителей как класса. В конечном счете наличие в праве построений, способствующих достижению негарантируемого социально полезного результата путем защиты интересов лица, предпринявшего для этого максимум усилий, может иметь бóльшую ценность, нежели распределение риска путем определения лица, которое может нести его с меньшими сравнительными издержками.

Изложенное, однако, не опорочивает экономическую эффективность в качестве одного из принципов правового регулирования. Предписываемыми ею решениями, и в частности – экономически эффективным критерием распределения договорных рисков, следует пользоваться, если нет весомых аргументов против этого (соображений более высокого порядка), например когда результат их применения несправедлив либо не стыкуется с внутренней логикой юридической конструкции.

Ввиду изложенного есть все основания присоединиться к мнению профессора Дорфа о том, что «[м]аксимизация благосостояния должна быть первым (курсив мой. – Д.А.) шагом при определении социальной политики. Экономическая наука, занимающаяся проблемами общественного благосостояния, может предоставить наиболее важную информацию о вероятных последствиях предложенного правового режима в отношении совокупного благосостояния. Экономический анализ может также дать некоторое понимание того, как изменения

услуги невозможно установить, какой объем работы, направленный на ее оказание, выполнен». С этим можно согласиться, но с небольшой оговоркой: невозможность исполнения может наступить и после того, как исполнитель приступил к оказанию услуг, частично исполнив договор. В таком случае требуется дополнительная аргументация ratio legis нормы п. 3 ст. 781 ГК РФ.

Глава 3

в нормах будут воздействовать на распределение богатства. Однако важно понимать, что экономический анализ есть только первый шаг. Мы должны затем продолжить обсуждение [вопросов] справедливости, правосудия, милосердия, этики, религии и любых других ценностей либо систем убеждений… Обсуждение [конкурирующих] ценностей всегда имеет место в контексте информации, предоставленной экономической наукой. Последствия решений являются жизненно необходимыми при определении [степени] их нравственности, однако последствия как таковые не имеют смысла вне некоторой этической системы координат»1.

В итоге распределение риска в договоре конкретного типа должно осуществляться по принципу ad hoc, суть которого заключается в выборе правового решения в условиях конкурирующих ценностей, подлежащих учету и защите. «Взвешивание» таких ценностей есть, по сути, нахождение разумного баланса интересов всех участников правоотношения, находящихся в типичной ситуации, а также интересов общества в целом2.

Michael B. Dorﬀ, Why Welfare Depends On Fairness: A Reply to Kaplow and Shavell, 75 s. cal. l. rEv. 847, 898 (2002). В конце 70-х годов прошлого века в аналогичном ключе высказывался Р. Познер, по мнению которого экономическая наука способна дать информацию об издержках предлагаемого нормативного решения, а также об их эффективном распределении. В тех случаях, когда решения органов власти не затрагивают ценности высшего порядка, соображения экономической эффективности должны являться доминирующими. See: Richard A. Posner, Utilitarianism, Economics, and Legal The- ory, 8 J. lEgal stUd. 103, 109 (1979).

Изложенные соображения напрямую связаны с проблематикой науки политики гражданского права, которая имеет глубокие исторические корни в российской доктрине. См.: Федоров Н.В. Концепция политики права в буржуазной юридической мысли дореволюционной России // Советское государство и право. 1985. № 7. С. 127–131. Объем диссертационного исследования, а также его задачи не позволяют остановиться на рассмотрении вопроса о собственно политике гражданского права. В этой связи хотелось бы лишь отметить позицию профессора Л.И. Петражицкого, которая заслуживает всемерной поддержки: «Существо правно-политических проблем сводится к научно обоснованному предопределению тех результатов, наступления которых следует ожидать в случае введения известных правоположений, и выработке таких начал, введение коих путем законодательства (или иным путем, например в международной области) в систему действующего права сделалось бы причиной известного желательного эффекта. Поэтому в основу научной политики права должно быть положено изучение причинных свойств, причинного действия права вообще и разных его видов и элементов в частности» (Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности: Ос- новы эмоциональной психологии. 3-е изд. СПб., 1908. С. 2–3).

100

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 7 8 910 / 1210 11 12 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]