Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

08.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 12 / 122 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 > Следующая >>>

Понятие и характеристика риска в договорном праве

разницы между расходами (себестоимостью производства) и доходами, зависит от многих неочевидных факторов, в силу этого прибыльность операции в большинстве случаев не может восприниматься третьими лицами, в том числе контрагентом. Предположение стороны о получении прибыли в результате сделки является лишь ее внутренним психическим стимулом, мотивом, вызывающим изъявление воли, и в этом смысле оно не может быть урегулировано правом. Ставить наступление правовых последствий в зависимость от факта получения либо неполучения прибыли – значит посягнуть на стабильность гражданского оборота.

Подтверждение этому выводу может быть найдено в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс РФ, ГК РФ или Кодекс) – нигде закон не содержит требования прибыльности сделок либо какого-либо иного учета этого явления в гражданских отношениях. Единственным, пожалуй, исключением, когда праву не безразличен вопрос о доходах лица, является институт возмещения убытков в части упущенной выгоды. Появление этого правила вызвано спецификой гражданско-правовой ответственности, имеющей ярко выраженную компенсаторную направленность. Что касается кабальных сделок, то Кодекс говорит не об отсутствии прибыли у потерпевшего лица, а о нарушении принципа эквивалентности отношений, т.е. о явной диспропорции в денежной оценке исполнения и контрисполнения. Фраза «на крайне невыгодных для себя условиях» подразумевает исключительность ситуации для гражданского оборота, в то время как отсутствие прибыли является относительно нормальным явлением. В случае с кабальными сделками указанная диспропорция, имеющая правовое значение, должна восприниматься контрагентом, чего нельзя требовать в отношении прибыльности сделки.

Таким образом, риск в гражданском праве не связан с прибылью сторон договора1. Его содержание образует возможность ухудшения имущественной сферы лица в результате утраты имущества в той или иной форме.

Риск, понимаемый экономистами в контексте выбора предпринимателем варианта действий, также не может быть принят за основу

Аналогичное мнение см.: Степанов И.И. Указ. соч. С. 90. В современной литературе В.А. Копылов выделяет неполученные доходы в структуре затрат, образующих предпринимательский риск, с чем нельзя согласиться. См.: Копылов В.А. Риск в предпринимательской деятельности: Автореф. дис. … к.ю.н. Волгоград, 2003.

Глава 1

дальнейшего исследования, поскольку в этом случае он характеризует слишком широкий круг явлений. Такой выбор сопровождает заключение любого договора, вступление в корпоративные или вещные правоотношения (на стороне активного субъекта) и т.д. Употребление понятия «риск» в подобном смысле способно полностью выхолостить его специально-юридическое содержание применительно к отдельным институтам, неразрывно связанным с ним в силу исторического развития и специфики регулируемых отношений (страхование, вещное право, алеаторные обязательства). Взаимосвязь риска и действующего субъекта (предпринимателя) не имеет универсального значения, поскольку вступление в гражданские отношения, даже для потребителя, всегда сопровождается известной долей неопределенности.

Отмечаемый экономистами вероятностный признак риска может быть заимствован, поскольку он отражает объективный характер явлений, определяющих динамику договорного правоотношения.

Далее необходимо остановиться на рассмотрении риска в гражданском праве. Традиционно выделяются три основных подхода к определению риска. Сторонники первого подхода считают, что риск является явлением объективной реальности, которое существует вне нашего сознания. Сторонники второго, сравнительно нового подхода рассматривают риск в качестве психического отношения лица к возможным последствиям своих действий (субъективная теория риска В.А. Ойгензихта и его последователей). Отдельные ученые, занявшие третью – компромиссную – позицию, трактуют риск как объективно-субъективную категорию либо выделяют отдельно субъективный и объективный риски.

Рассмотрим эволюцию подходов к определению риска как объективной правовой категории. Одно из первых упоминаний о нем можно встретить в источниках римского права. Не определяя само понятие риска, римские юристы разработали правила, позволяющие разложить между сторонами обязательства неблагоприятные последствия случая (casus) – обстоятельств, наступление которых не зависело от воли должника. Эта цель достигалась через распределение контрактного риска (periculum), чьи правила находились в зависимости от конструкции соглашения1.

Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под общ. ред. В.С. Нер-

сесянца. 2-е изд., изм. и доп. М.: НОРМА, 2003. С. 494.

Понятие и характеристика риска в договорном праве

Основным принципом было casus a nullo praestantur (за случай никто не отвечает), смысл которого сводился к локализации убытков на том лице, в чьей имущественной сфере они возникли. Этому правилу корреспондировала римская максима casus sentit dominus (случай поражает собственника), что предполагало отсутствие лица, которому причиненный (случайный) вред мог быть вменен в вину1.

Существовали исключения из этого правила, обусловленные специальными контрактными конструкциями. Так, риск слагался с собственника и переносился на его контрагента, если:

1) ответственность за случай ex lege (по закону) возлагалась на долж-

ника-несобственника;

2) специальным (дополнительным) соглашением стороны цивильного контракта установили обязанность должника к охране вверенных ему чужих вещей, определяемых индивидуальными признаками (cus- todia), что делало последнего ответственным и за случай2;

3) вещь передавалась во владение должника-несобственника по оценке (aestimatio)3;

4) должник находился в просрочке (mora obligatio perpetuator)4.

К примеру, в соответствии с правилом periculum est emptoris покупатель в договоре купли-продажи был обязан внести плату и в том случае, когда вещь после заключения договора, но до ее передачи путем традиции погибла по какому-либо несчастному случаю, так что утрачивалась возможность предоставить ее покупателю5. Это правило не применялось тогда, когда вещь гибла «по злому умыслу или по вине» продавца (dolo aut culpa venditoris). Аналогичное правило действовало,

Дернбург Г. Пандекты. Т. 2: Обязательственное право / Пер. под рук. и ред. П. Со-

коловского. 3-е рус. изд. М.: Печатня А. Снигеревой, 1911. С. 118.

В зависимости от типа основного обязательства, лежащего в основе соглашения о custodia, ответственность должника могла простираться и за пределы непреодолимой силы (ответственность за omne periculum), когда на него ex lege уже возлагалась ответственность за простой случай.

Пассек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском пра- ве. М.: Статут, 2003. С. 243–247.

Должник мог противопоставить кредитору свои возражения, основанные на том, что несчастный случай постиг бы вещь и у него. При просрочке должника на него дополнительно возлагался риск уменьшения стоимости вещи, произошедшего после умедления. Просрочка кредитора (mora creditoris) влекла за собой те же последствия, что и про- срочка должника (переход риска). См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 110.

Там же. С. 55.

Глава 1

если вещь повреждалась либо портилась. Иными словами, с момента заключения договора риск случайной гибели и ухудшения вещи переходил на покупателя, хотя последний еще не становился ее собственником. Переход риска в момент вступления контракта в силу отражает традиционное представление, по которому объект сделки оказывался в сфере контроля покупателя независимо от факта передачи владения1. Конструкция periculum est emptoris распространялась только на индиви- дуально-определенные вещи (species): несчастный случай, постигший вещь, которую предполагалось предоставить, не освобождал должника от обязательства, если предметом последнего являлась genus – вещь, определяемая родовыми признаками (как известно, genus perire non cencetur – род не гибнет)2.

Жесткость правила, когда на кредитора, не ставшего собственником индивидуально-определенной вещи, возлагался риск ее случайной гибели или повреждения, отчасти компенсировалась конструкцией periculum – et commodum, согласно которой если вследствие одного и того же события исполнение обязательства делалось невозможным вполне или отчасти и в то же время появлялась какая-либо выгода (commodum), то право на нее принадлежало тому, кто несет в отношении этого события риск3.

Существовали свои правила о распределении риска и для других видов обязательств. Правило рericulum est locatoris означало, что при ги- бели вследствие несчастного случая вещи, переданной внаем (location conductio), дальнейшее начисление платы прекращалось4. При займе (mutuum) случайная гибель вещи, полученной взаем, относилась на счет должника, в результате чего последний не освобождался от обязанности возвратить кредитору вещь того же рода и качества5. В договоре ссуды (commodatum) риск случайной гибели или повреждения вещи по общему правилу нес ссудодатель, однако если ссудополучатель пользовался вещью иначе, чем предусмотрено в договоре (так называемая кража

Дождев Д.В. Указ. соч. С. 576.

Риск слагался, если должник исполнил все, к чему он был обязан по договору,

т.е. когда просрочка возникла на стороне кредитора. См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 70.

Там же. С. 65.

Там же. С. 290.

Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М.: Статут, 2003. С. 213; Дерн-

бург Г. Указ. соч. С. 226.

Понятие и характеристика риска в договорном праве

пользования (furtum usus)), то риск перелагался на него1. Морской заем (foenus nauticum) предусматривал возложение на кредитора, предоставившего купцу-должнику денежные средства для дальнего похода за море, риска случайной гибели или повреждения вещи от опасностей морского пути. Контрактный риск переходил на кредитора с момента, когда корабль должен был выйти в море, и лежал на нем до тех пор, пока должник не впадал в просрочку2.

Как уже было указано, риск возлагался на лиц, обязанных к охране чужих вещей (custodia). Такая обязанность могла возникнуть в силу особенностей самого обязательства (ipso jure) либо в силу особого соглашения сторон цивильного контракта.

Повышенная ответственность корабельщиков и содержателей гостиниц (nautae, caupones, stabularii) за casus до пределов vis major (квалифицированный случай) составляла пример обязанности к custodia по преторскому эдикту, т.е. ipso jure. Последние отвечали за всякую утрату и повреждение вещей и грузов, причиненные действиями их служебного персонала, пассажиров (постояльцев) или третьих лиц. Иску потерпевшего они могли противопоставить единственные возражения, основанные на действии непреодолимой силы3. Другим примером являлась ответственность хозяина складочных амбаров (hor- rearius) за вещи, отданные в его склад на хранение. Римские источники говорят о них как о принятых хозяином склада на свой риск (recipit suo periculo). Последний, будучи обязанным к custodia, мог освободиться от ответственности за гибель или повреждение вещей исключительно ссылкой на непреодолимую силу (например, на кражу со взломом, произведенную шайкой разбойников)4.

Принятие чужой вещи по оценке ее стоимости в одних случаях возлагало на должника ответственность за omne periculum (безусловная ответственность за целостность и сохранность вещи для, например,

Дернбург Г. Указ. соч. С. 232.

Дернбург Г. Указ. соч. С. 230; Дождев Д.В. Указ. соч. С. 553–554.

Дернбург Г. Указ. соч. С. 104. Иск in factum de receptor давался в отношении собственников кораблей, гостиниц, постоялых дворов при пропаже либо повреждении рецепированных вещей (т.е. поступивших с ведома предпринимателя в сферу, на которую распространяется его хозяйственное воздействие), если только причиной пропажи или повреждения не были определенные деликты, совершенные или самим хозяином, или кем-то из лиц, за которых он отвечает. См.: Пассек Е.В. Указ. соч. С. 194–236.

Пассек Е.В. Указ. соч. С. 252.

Глава 1

коммодотария, арендатора в отношении инвентаря арендованного им имения), в других – до пределов непреодолимой силы (для участника в товариществе, получившего по оценке во владение общее имущество)1.

Применительно к альтернативному обязательству считалось, что риск случайной, без вины должника, гибели одного из предметов такого обязательства (вещи) падает на него (он не освобождается от обязанности выдать оставшиеся предметы кредитору), а риск гибели всех вещей – на кредитора, поскольку должник в результате этого освобождался от своего обязательства, а кредитор продолжал быть обязанным уплатить покупную цену2.

Рассмотрение примеров распределения риска тем не менее оставляет открытым вопрос о том, что же в римском праве понималось под случайным вредом. Последний разделялся на вред, вызванный простым (преодолимым) случаем (casus) и непреодолимым случаем (casus major), т.е. «несчастьем стихийным, чрезвычайным, которого никакая человеческая сила предотвратить не может»3. Причинами первого признавались: а) обыкновенные явления природы; б) поведение животных; в) действия невменяемых людей4. Casus major мог быть вызван: а) непреодолимым проявлением стихийных сил природы; б) тленностью и смертностью всего материального (например, смертью или болезнью рабов, животных); в) человеческими насильственными действиями, если они непреодолимы5. Простой и непреодолимый случай всегда предполагал отсутствие конкретного лица, которому причиненный вред мог быть вменен в вину. Однако если наступлению

Пассек Е.В. Указ. соч. С. 243–247.

Дернбург Г. Указ. соч. С. 77.

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 3-е изд., стереотип.

М.: Статут, 2001. С. 285.

Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 3. Кн. 4: Обязательствен-

ное право. СПб., 1910. С. 83.

В пандектной литературе существовал спор о природе casus major; по мнению одних, он заключался: 1) в объективной непреодолимости, в основе которой лежит внешнее событие (землетрясение, наводнение, нашествие неприятеля), которое нельзя было разумно предусмотреть; по мнению других, 2) в конкретной непреодолимости, выходящей за пределы человеческой предусмотрительности при данном положении вещей. См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 105. Сам Г. Дернбург считал, что непреодолимой силой следует признать события настолько необыкновенные, из ряда вон выходящие, что возможность их наступления не принято учитывать в гражданском обороте.

Понятие и характеристика риска в договорном праве

случайного события предшествовала привходящая вина должника (например, при просрочке исполнения обязательства), последний был не вправе ссылаться на случай или непреодолимую силу как на обстоятельства, освобождающие от ответственности1.

Таким образом, случаем можно признать произошедшее против воли сторон обязательства событие или действие, которое никому не может быть вменено в вину. Это исключало разложение возникших убытков при помощи контрактной ответственности, условием наступления которой как раз и являлась вина обязанного лица.

Подводя итог рассмотрению римского права, можно сделать вывод о том, что под риском понималась опасность (возможность наступления) неблагоприятных имущественных последствий, причиной которых являлся случай – некое событие, за которое никто из сторон обязательства не отвечает, т.е. наступившее без их вины.

Проблеме риска уделяли внимание и дореволюционные юристы. По мнению Д.И. Мейера, «каждое обязательство сопровождается риском или страхом, которое заключается в том, что действие, составляющее предмет обязательства и представляющееся при заключении его возможным, может оказаться впоследствии невозможным»2. Данный фрагмент оставляет открытым вопрос о том, что же делает исполнение невозможным: экономическая обременительность, наступление непредвиденных обстоятельств фактического или юридического свойства? В другом месте своей работы автор отмечал, что риск в обязательстве, которому подвергается веритель (кредитор), отдавая капитал в руки должнику, зависит от большей или меньшей степени надежности последнего, т.е. риск верителя есть некая опасность неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником3. В аналогичном ключе высказывался К.П. Победоносцев4. Как видно, оба известных цивилиста сходились во мнении о том, что риск договора связан с возможностью нарушения должником своего обязательства.

Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерско-

го (автор главы – И.С. Розенталь). М.: Юристъ, 2002. С. 354.

См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. По испр. и доп. 8-му изд., 1902.

2-е изд., испр. М.: Статут, 2000. С. 490.

Там же. С. 600.

Победоносцев К.П. Курс гражданского права. В 3 т. / Под ред. В.А. Томсинова. Т. 3.

М.: Зерцало, 2003. С. 250.

Глава 1

В работе «Опыт теории страхового договора» И.И. Степанов предпринял интересную попытку сформулировать общее понятие риска. Согласно его мнению, «если принять, что гражданское право имеет дело с имущественными отношениями, то риск в области его можно определить возможностью случайной потери имущества... Для риска необходимо: 1) потерять что-либо и 2) потерять в зависимости от случая. Поэтому где нет потери, а одна возможность приобрести или не приобрести, там нет риска. Следовательно, под риск не подходит возможность не получить выгоду, возможность неосуществления права, если приобретение права не сопряжено с издержками»1. Подобные замечания корреспондируют ранее высказанному мнению автора о том, что риск в гражданском праве всегда есть вероятность случайных убытков или дополнительных расходов, а не вероятность неполучения прибыли в результате собственных действий.

Проблема риска занимала и цивилистов советского периода. Пожалуй, единственным из ученых, который распространил идею риска на гражданское право в целом, являлся профессор Я.М. Магазинер. По его мнению, риск – «это возможность зла»2, в то время как «субъективное право есть та открытая для личности возможность действовать, которая вытекает из устраненного, ослабленного или перенесенного на других риска»3. Всякая корреспондирующая такому праву обязанность есть несение этих рисков4 – это так называемый риск от исполнения, приняв который лицо (должник) должно преодолеть все те препятствия, которые могут встретиться на пути исполнения им своей обязанности5.

Степанов И.И. Указ. соч. С. 90–91.

Магазинер Я.М. Заметки о праве // Правоведение. 2000. № 5. С. 216; Он же. Советское хозяйственное право. Л.: Издание Кассы Взаимопомощи студентов Лгр. Инст. Нар. Хозяйства им. Фр. Энгельса, 1928. С. 289.

Магазинер Я.М. Советское хозяйственное право. С. 138.

Там же. С. 292.

Магазинер Я.М. Заметки о праве. С. 216. Указанная позиция пересекается с подходом к определению обязательства в англо-американском праве, который был озвучен судьей и известнейшим юристом О. Холмсом: «Никто из тех, кто заключает контракт, не может быть абсолютно уверен в том, что он сможет исполнить его в назначенный срок, самая суть этого заключается в том, что лицо принимает на себя соответствующий риск на условиях обязательства… сторона принимает на себя риск [преодоления] препятствий, стоящих на пути исполнения (перевод мой. – Д.А.)». См. дело Day v. United States, 245 U.S. 159 (1917). Доступно в Интернете по адресу: http://supreme.justia.com/ us/245/159/case.html [10.06.2009].

Понятие и характеристика риска в договорном праве

Несмотря на крайне интересный подход, автор использует понятия, не имеющие адекватного содержания в гражданском праве, что мешает сделать однозначный вывод о его признаках.

А.И. Омельченко отмечал, что понятие «риск» употребляется для объяснения сущности явления с двух сторон, как возможности наступления известного вредоприносящего события, так и самого события1.

Рассматривая юридическую конструкцию договора купли-продажи, Б.Л. Хаскельберг выделяет наряду с риском случайной гибели или ухудшения проданной вещи также риск исполнения. Под первым автор понимает опасность гибели и ухудшения вещи и возникновения связанного с этим материального ущерба вследствие влияния на вещь внешних сил или хотя и присущих ей внутренних свойств, но не являющихся недостатками в гражданско-правовом смысле. Риском исполнения является опасность наступления невозможности исполнения обязательства2. Похожим образом риск случайной гибели или повреждения проданного товара определяет Н.И. Татищева, делая акцент на отсутствии вины сторон договора в наступлении неблагоприятных последствий3.

В. Рассудовский выделял риск договора, под которым понимал опасность материальных потерь вследствие различных случайных обстоятельств, возникающую всегда при принятии на себя договорных обязательств4. О.А. Красавчиков отмечал, что несение риска – это «несение предусмотренной законом обязанности «принять на себя» могущие наступить в силу случайных обстоятельств убытки»5. В аналогичном

Омельченко А.И. Творческий риск, его государственно-правовая охрана. М.: Изд-во

МГУ, 1955. С. 10.

Хаскельберг Б.Л. Риск случайной гибели проданной вещи // Ученые записки Том-

ского государственного университета им. В.В. Куйбышева. Томск: Изд-во Том. ун-та,

1954. № 23. С. 41, 44. Надо отметить, что это определение с течением времени не претерпело сколько-нибудь существенных изменений. См.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут,

2004. С. 108.

Татищева Н.И. Переход права собственности и риска по внешнеторговым догово-

рам СССР и стран социализма // Советское государство и право. 1964. № 8. С. 130.

Рассудовский В. Вопрос об имущественном риске в гражданском праве // Советская юстиция. 1963. № 18. С. 11–12. Схожим образом риск определял В.Е. Агапеев. См.: Агапеев В.Е. Охрана имущественных интересов граждан и организаций деликтны- ми и страховыми обязательствами // Советское государство и право. 1984. № 2. С. 65.

Красавчиков О.А. Возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности. М.: Юрид. лит., 1966. С. 144–145.

Глава 1

ключе применительно к риску существенного изменения обстоятельств высказывался А.Г. Зейц1.

По мнению профессора А.А. Собчака, «риск – это всегда опасность возникновения неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера), относительно которых неизвестно, наступят они или нет… под несением риска понимается установленная законом или договором обязанность принять на себя случайные убытки, возникшие в имущественной сфере данного лица или других лиц»2. Схожим образом определяли риск Н.С. Малеин3, Т.М. Калинина4 и Б.Н. Мезрин5.

Как мы видим, большинство авторов советского периода отмечали случайный характер явлений, вызывающих неблагоприятные имущественные последствия, определяя риск в качестве опасности их наступления.

В современной литературе Ю.Б. Фогельсон определяет риск как «возможное причинение вреда частному лицу в результате воздействия определенной опасности с учетом вероятности причинения этого вреда этой опасностью (распределения вероятностей причиненных убытков)»6. Количественной характеристикой риска признается вероятность причинения возможного вреда конкретной опасностью. Данное определение совершенно справедливо делает акцент на вероятностной природе риска, отражающей неопределенность наступления тех или иных неблагоприятных имущественных последствий, однако

Зейц А.Г. Влияние изменившихся обстоятельств на силу договоров. Иркутск,

1928. С. 37.

Собчак А.А. О некоторых спорных вопросах общей теории правовой ответствен-

ности // Правоведение. 1968. № 1. С. 55.

Малеин Н.С. Вина – необходимое условие имущественной ответственности // Со- ветское государство и право. 1971. № 2. С. 33. Автор проводит сравнение риска и вины в плане предвидения субъектом действий возможных последствий, что дает В.А. Ойгензихту основание относить его к сторонникам концепции объективно-субъективной природы риска.

Калинина Т.М. Некоторые вопросы вины, риска и гражданско-правовой ответствен- ности // Проблемы государства и права. М.: Изд-во ИГиП АН СССР, 1975. Вып. 10. С. 280.

Мезрин Б.Н. О юридической природе риска в советском гражданском праве // Гражданское право и способы его защиты. Свердловск, 1974. Цит. по: Илларионова Т.И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер. Свердловск: Изд-во Урал. ун-та, 1980. С. 28.

Фогельсон Ю. Указ. соч. С. 28.

<<< < Предыдущая 12 / 122 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]