Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование
.pdf
Понятие и характеристика риска в договорном праве
могут быть предотвращены проявлением дополнительных мер заботливости и осмотрительности выше того уровня, который требуется
для того, чтобы лицо признали невиновным.
Выработанная дефиниция случайного нарушения обязательства
может быть использована для определения непреодолимой силы как
относительного явления. Под непреодолимой силой следует понимать
обстоятельство, повлекшее нарушение обязательства, которое не могло
быть предотвращено проявлением любой степени заботливости и осмот-
рительности должника1.
Таким образом, если мысленно представить себе ось, на которой
расположить области нарушений обязательства, вызванных различными причинами, то область нарушения обязательства из-за непреодолимой силы будет граничить со случаем, а случай – с виной.
В договорных отношениях правовое значение приобретает только та
случайность, негативные имущественные последствия которой не могут быть локализованы на виновном лице, т.е. случайность, которая нашла свое выражение в виде случая либо непреодолимой силы. Если же
предвидение конкретного события и предотвращение его последствий
предопределены той степенью заботливости и осмотрительности, какая требуется от лица по характеру обязательства и условиям оборота,
то такая случайность не имеет правового значения. Ее проявление
находится в сфере контроля должника, ссылаясь на нее, он не может
освободиться от «нормальной» гражданско-правовой ответственности
при наличии вины. В других случаях, например при действии непреодолимой силы, проявление случайности освобождает лицо не только
от исполнения обязательства, но и от ответственности, здесь случайность приобретает правовое значение – право предусматривает соответствующие юридические последствия.
Представляется, что договорный риск как специфическая правовая категория, противостоящая по своему значению вине должника,
охватывает проявление только случайности, имеющей правовое значение. В силу этого в содержание договорного риска следует включать
1
Указанный вывод перекликается с практикой дореволюционного гражданского
Кассационного департамента Правительствующего Сената, который по конкретному
делу дал следующее определение непреодолимой силе, признав в качестве нее событие, «произошедшее от таких причин, которых нельзя было предотвратить никакими
мерами предусмотрительности или осторожности». См.: Пирвиц Э.Э. Указ. соч. С. 124.
31
Глава 1
вероятность отрицательных имущественных последствий, вызванных
простым случаем либо непреодолимой силой.
Таким образом, под договорным риском следует понимать основанную на договоре вероятность возникновения у одной из сторон
убытков и (или) иных отрицательных имущественных последствий,
которые не могут быть предотвращены при проявлении той степени
заботливости и осмотрительности, какая требуется от обеих сторон
по характеру договора и условиям оборота.
Указанное определение позволяет выделить следующие признаки договорного риска: 1) возложение неблагоприятных последствий
на конкретное лицо производится на основании договора (признак
связи с договором); 2) в отношении неблагоприятных последствий
неизвестно, наступят они или нет (вероятностный признак); 3) неблагоприятные последствия носят имущественный характер (имущественный признак); 4) наступление неблагоприятных последствий
не могло быть предотвращено при проявлении той степени заботливости и осмотрительности, какая требуется от обеих сторон по характеру
договора и условиям оборота (признак отсутствия вины)1.
Категория несения договорного риска предстает перед нами в качестве способа определения стороны обязательства, которая обязана
принять на себя бремя неблагоприятных последствий случая либо
непреодолимой силы. Реализация указанной обязанности осуществляется в форме: 1) претерпевания стороной договора ухудшения собственной имущественной сферы (утрата или повреждение имущества;
невозможность применения к должнику мер гражданско-правовой
1
По конкретному делу суд кассационной инстанции отметил, что «риском признается утрата или повреждение проданного товара, которые произошли по не зависящим
от продавца и покупателя причинам вследствие случайных явлений или обстоятельств
непреодолимой силы» (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.07.2002
по делу № А19-7778/01-35/02-20-Ф02-1780/02-С2). Практика единообразна и в отношении того, что «правила распределения рисков случайной гибели или повреждения имущества не применяются, когда указанные последствия наступили в связи с ненадлежащим исполнением обязательств одной из сторон. Нормы о риске случайной гибели применяются только в том случае, если порча и повреждение имущества произошли не по
вине одной из сторон по договору». См. п. 20 приложения к информационному письму
Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», а также Постановление Президиума ВАС РФ от 23.01.2001
№ 5823/98, постановления ФАС Московского округа от 17.07.2001 № КГ-А40/3674-01,
ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.09.2000 № А19-11829/99-22-Ф02-1668/00-С2.
32
Понятие и характеристика риска в договорном праве
ответственности; увеличение издержек собственного исполнения,
снижение стоимости контрисполнения; исполнение обязательства
без получения встречного предоставления); 2) осуществления действий, направленных на компенсацию имущественной сферы другой
стороны обязательства (возложение гражданско-правовой ответственности без учета вины на началах риска).
В литературе можно встретить возражения против предложенного
определения договорного риска. По мнению Ф.А. Вячеславова, такой
подход тесно примыкает к позиции сторонников определения риска
через категорию юридического факта (содержание риска составляют
сами неблагоприятные события)1, при этом «понимание риска как
вероятности или возможности в точном значении этих слов исключает
риск из предмета гражданско-правового регулирования, поскольку
исследование вероятностей как закономерностей случайных явлений
относится к предмету естественных наук – математике (например,
теория вероятности), а не права»2. С изложенным трудно согласиться.
Приведем аргумент, основывающийся на положениях действующего
права. Законодатель в действительности использует понятие вероят-
ность, когда дает определение страховому риску (п. 1 ст. 944 ГК РФ),
что, однако, не означает исключение страхового риска из предмета
гражданско-правового регулирования. Безусловно, установление меры
математической вероятности, ее точный расчет, выходит за пределы
предмета науки гражданского права. Однако, будучи установленной,
она способна оказывать влияние на динамику гражданского правоотношения, т.е. приобретает правовое значение. К примеру, страховщик,
уведомленный об обстоятельствах, влекущих увеличение страхового
риска (увеличение вероятности наступления страхового случая), вправе потребовать изменения условий договора страхования или уплаты
дополнительной страховой премии соразмерно увеличению риска (п. 2
ст. 959 ГК РФ). Это свидетельствует о том, что вероятность явлений
по меньшей мере праву не безразлична.
1
Примером этого является неудачное определение страхового риска, содержащееся в Законе РФ от 27.11.1992 № 4015-I «Об организации страхового дела в Российской
Федерации». В силу п. 1 ст. 9 названного Закона страховым риском признается предполагаемое событие, на случай наступления которого проводится страхование. Событие, рассматриваемое в качестве страхового риска, должно обладать признаками вероятности и случайности его наступления.
2
Вячеславов Ф.А. Указ. соч. С. 21.
33
Глава 1
Право есть типизированное отражение реальных жизненных отношений, поэтому оно может заключать в себе ряд явлений, являющихся одновременно предметом исследований других отраслей науки.
К примеру, проблемы преступности, деликтоспособности могут интересовать не только правоведа, но и психолога, социолога; правовые
формы, опосредующие обращение товаров, регулирование рынка
посредством введения тех или иных норм – экономиста и т.д. В этой
связи не существует вопросов, которыми право не может заниматься,
скорее есть вопросы, которыми оно может заниматься не настолько
глубоко, как специализированные науки, т.е. в объеме, необходимом
для применения правовых норм. Очевидно, что в случае возникновения спора при применении п. 2 ст. 959 ГК РФ именно суду в конечном
счете придется оценивать влияние конкретных обстоятельств на величину страхового риска: увеличивают ли они вероятность наступления
события или нет, а значит, все эти вопросы находятся в орбите права.
В своей диссертации Ф.А. Вячеславов приходит к выводу о том,
что «понимание риска как невыгодных последствий с необходимостью должно быть дополнено указанием на их возможный, вероятный
характер» и что риск – это «возможные невыгодные последствия»1.
Представляется, что между риском как вероятностью наступления
неблагоприятных последствий и риском как неблагоприятными последствиями, которые могут наступить с определенной вероятностью,
отсутствует концептуальное различие. По сути речь идет об одном
и том же явлении, которое описывается разными терминами.
В силу п. 3 ст. 401 ГК РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, по общему правилу отвечают за случайное
нарушение обязательств. Условием наступления этого вида ответственности является риск в его объективном понимании, принятый
на основании договора. Отличие этого вида ответственности от «нормальной» ответственности, условием наступления которой является
вина должника, заключается в реализуемых функциях. Для первой
функция предотвращения противоправного поведения, а также формирования социально полезных стимулов абсолютно не характерна,
чего нельзя сказать об ответственности за виновные действия (бездействие). Ответственность, условием которой является риск, выполняет
единственную функцию разложения неблагоприятных имущественных
1
Вячеславов Ф.А. Указ. соч. С. 32.
34
Понятие и характеристика риска в договорном праве
последствий случая и непреодолимой силы. Это вывод основывается на следующих посылках. Регулирование, осуществляемое expost,
т.е. посредством последующего применения санкций за отступление
от социально поощряемой модели поведения, формирует в сознании
рационального субъекта должный образ действий на будущее, ориентирует его на выбор того варианта поведения, который не будет
связан для него с неблагоприятными имущественными последствиями.
Очевидно, что неэквивалентное лишение лица принадлежащего ему
имущества вследствие применения мер ответственности способно
эффективно воздействовать на поведение. Наступление же случайных
обстоятельств не может быть своевременно предвидено, следовательно,
и принудительное воздействие на волю должника не имеет цели. Его
действия (бездействие), даже если они приведут к нарушению обязательства, не будут считаться упречными с позиции государства – все,
что требовалось по характеру обязательства и условиям оборота, он
сделал, проявив должный уровень заботливости и осмотрительности1.
1
«Юридическая защита интересов дается против действий человека путем воздействия на его волю угрозой, но не против слепых сил. Юридические средства обеспечения интересов предполагают именно наличность воли, способной усвоить угрозу и воздержаться от нарушения. За пределами этих условий юридическая защита бессильна,
откуда бы ни исходило нарушение интересов» (Шершеневич Г.Ф. Общая теория права.
С. 639). В другом месте Г.Ф. Шершеневич отмечает, что возложение ответственности
на невиновных «юридически бесцельно, так как не способно было бы создать модель
поведения» (там же. С. 689).
ГлаВа 2. ПраВоВое расПределение доГоВорных рискоВ
§ 1. Методология поиска рационального критерия
распределения договорных рисков
«Всякий договор есть взаимное страхование от множества рисков мелких и крупных и распределение этих рисков между заключившими этот договор»1. Высказыванию профессора Я.М. Магазинера
вторит утверждение отца-основателя экономического анализа права
Р.А. Познера о том, что «основной целью договоров и договорного права
является распределение рисков»2. Это интуитивно понятно и с этим
трудно спорить. Потребность в распределении рисков не возникает
только в тех договорных обязательствах, в которых момент исполнения
совпадает с моментом заключения (например, большинство договоров
розничной купли-продажи). В ход исполнения такого рода обязательств не может вмешаться фактор неопределенности окружающей
среды, здесь нет места случайности – все находится под контролем
обеих сторон. Там же, где моменты заключения и исполнения разорваны во времени, что характерно для длящихся обязательств, стороны
могут сталкиваться с обстоятельствами, изменяющими внешние условия, из существования которых они исходили изначально. Подобного
рода обстоятельства в одних случаях будут определять динамику правоотношения, например прекращая обязательство невозможностью
исполнения, в других – только увеличивать издержки должника либо
снижать ценность его исполнения для кредитора.
1
Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства // Из-
бранные труды по общей теории права / Отв. ред. А.К. Кравцов. СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2006. С. 166.
2
См. вынесенное им решение: Spartech v. Opper, 890 F. 2d 949 (1989). Доступно в Интернете по адресу: http://www.projectposner.org/case/1989/890F2d949/ [26.01.2007]; see
also: Richard A. Posner & Andrew M. Rosenfield, Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis, 6 J. lEgal stUd. 83, 88 (1977) (hereinafter cited as «Posner &
Rosenfield, Impossibility and Related Doctrines in Contract Law»).
36
Правовое распределение договорных рисков
Каждый участник гражданского оборота хотел бы переложить свои
риски на контрагента, чтобы действовать без оглядки на случай. Однако
заключение договора есть всегда процесс согласования двух воль, достижение разумного компромисса противоположных интересов. На практике это означает, что каждое лицо готово принять на себя риски другого
лишь при условии получения дополнительной компенсации1. Такая премия за риск может либо иметь форму скидки с цены (надбавки к ней),
либо учитываться в структуре взаимных прав и обязанностей.
Жесткие рамки бюджетных ограничений при равной экономической
(переговорной) силе сторон приводят к тому, что часть договорных рисков лицо соглашается нести самостоятельно, передавая лишь некоторые
своему контрагенту, который в силу разделения труда способен нести их
более эффективно. Последнее условие выполняется, если контрагент
требует за несение риска меньший эквивалент в сравнении с издержками, возникающими у другой стороны при оставлении риска на ней.
В итоге процесс распределения договорных рисков направляется,
по выражению А. Смита, «невидимой рукой рынка». Риск возлагается
на ту сторону обязательства, которая требует меньшую «цену» за то,
чтобы принять на себя бремя дополнительных рисков.
В основе этого процесса лежит четкая экономическая логика.
Считается, что все участники гражданского оборота делятся, в зависимости от своего отношения к риску, на три группы: 1) предпочитающие
риск (risk seeking); 2) безразличные к риску (risk neutral) и 3) избегающие
риска (risk aversion)2. Лица, относящиеся к первой и второй группам,
как правило, это предприниматели или иные профессионалы в своей
области, склонные за дополнительное вознаграждение принимать
на себя риски, лежащие на лицах, относящихся к третьей группе.
Каждый, кто действует на постоянной основе на определенном
товарном рынке, имеет возможность заложить в цену товара известную
премию за риск и тем самым способствовать образованию резервного
фонда, за счет которого могут быть покрыты убытки по отдельным
договорным связям. Даже тогда, когда оба участника обязательства,
1
В дореволюционной литературе принцип «больший риск – больший эквивалент»
отмечался, в частности, А.С. Кривцовым. См.: Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. С. 74.
2
Edi Karni, Attitudes towards risk, in 1 The New Palgrave Dictionary of Economics and
the Law, 114-22 (2002).
37
Глава 2
являясь предпринимателями, предпочитают риск, указанная логика
сохраняет свою силу, поскольку они, как правило, действуют на разных
рынках, что позволяет им эффективно хеджировать («самостраховать»)
различные риски. Ярким примером сказанному является классический
договор страхования, по которому страховщик, подчиняясь закону
«больших чисел», за сравнительно невысокую премию принимает
на себя риск отдельного страхователя, для которого последствия его
материализации могут оказаться катастрофическими.
В итоге оказывается, что договор есть средство распределения рисков, возникающих в гражданском обороте. Договорное право выполняет ту же функцию, поскольку массив диспозитивных норм призван
восполнять отсутствующую волю сторон обязательства, в том числе
по вопросам несения рисков, а императивные нормы призваны не допустить чрезмерного возложения рисков на одну сторону договора.
Понимание того, что является назначением договора и договорного
права, еще не дает ответа на вопрос, как должен распределяться тот
или иной риск применительно к конкретному договорному обязательству. На данный вопрос нельзя ответить, оставаясь на формально-логических позициях. С этой точки зрения любая норма, которая
вносит ясность в существующие отношения, тем самым восполняя
отсутствующую волю сторон договора, является удовлетворительной.
Однако этого мало. Необходим поиск рационального (умопостигаемого)
решения проблемы, что вынуждает обращаться к ценностям, лежащим
за пределами системы права (соображения справедливости, экономической эффективности и т.д.).
Употребление термина «рациональный» в данном контексте не случайно. Цель настоящей работы не в том, чтобы предложить то распределение рисков, которое кажется оптимальным либо целесообразным
автору, но предложить модель, подкрепленную аргументами, выходящими за рамки сугубо личного мнения (восприятия). Представляется,
что рациональным может быть признан только тот критерий распределения рисков, чьи цели понятны, проверены на соответствие интересам
общества.
Существуют различные пути, позволяющие «проявить» рациональную юридическую конструкцию. Для целей последующего изложения
можно выделить два основных подхода. Первый обычно именуют
«юридическая догматика» («юридический позитивизм»), его суть состоит в исследовании позитивного права с позиций формальной логики.
38
Правовое распределение договорных рисков
Ему противостоят взгляды тех, кто предлагает оценивать правовые построения с привлечением методов иных социальных наук. Рассмотрим
последний подход, поскольку его нельзя признать общепринятым
в российской цивилистике.
Традиционно методология правоведения замкнута на строго юридических методах, основанных на формально-логических особенностях законов и требованиях аристотелевской логики1. Предмет исследования, во многом искусственно, ограничивается догмой права,
т.е. нормами поведения, нашедшими свое позитивное закрепление,
и практикой их применения. Интересы юристов сосредоточиваются
на описании, обобщении позитивного права, приведении его в систему, устранении внутреннего противоречия с целью обеспечения единообразия в применении норм и толковании их так, чтобы «схожие дела»
разрешались одинаково2. В результате зачастую технико-прикладной
аспект юридической науки переоценивается, из-за чего исследования
приобретают интерпретационный, описательный, а в целом некритичный (глоссаторский) характер3.
В рамках указанного метода большинство возникающих вопросов
разрешается через призму априорно существующих ценностей, которые
выводятся из самой системы права. Согласие с ними является обязательным условием начала и продолжения исследовательской работы.
В результате этого право становится самоотносимым, т.е. ссылающимся
на самого себя4. Логическим итогом является обособление правоведения
от смежных отраслей человеческого знания, что исключает возможность
привлечения методов иных наук для разрешения поставленных задач.
1
Алексеев С.С. Избранное. М.: Статут, 2003. С. 49.
2
See: Enrest J. Weinrib, The Idea of Private law, 12–13 (1995), quoted on Guido Calabresi,
An introduction to Legal Thought: Four Approaches to Law and to the Allocation of Body Parts, 55
Stan. L. Rev. 2115 (2003) (hereinafter cited as «Calabresi, An Introduction to Legal Thought»);
Eric A. Posner, Economical Analysis of Contract Law after Three Decades: Success or Failure? 112
Yale L.J. 878 (2003) (hereinafter cited as «Eric Posner, Economical Analysis of Contract Law»).
3
Мы конечно же не являемся первыми, кто отметает известную ограниченность
догматического метода. См.: Алексеев С.С. Избранное. С. 49. В дореволюционной доктрине на недостатки юридического позитивизма указывал, например, Ю.С. Гамбаров.
См.: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2003. С. 20.
4
Deakin Simon, Private Law, Economic Rationality and the Regulatory State, in tHE clas-
sification of obligations 289 (Peter Birks ed., Oxford, Clarendon press: 1997) (hereinafter cit-
ed as «Deakin, Private Law, Economic Rationality and the Regulatory State»).
39
Глава 2
От перечисленных выше недостатков юридического позитивизма
можно уйти, если отказаться от поиска ценности в самом праве, которое является утилитарным средством, призванным решать политические, экономические, социальные, культурные задачи, стоящие перед
обществом. Такой подход зачастую именуют функциональным (иногда
инструментальным), поскольку он, будучи предельно прагматичным,
ориентирован на содержание отношений, а не на их форму.
В литературе отмечается, что в настоящее время в Европе, особенно
в области наднационального частного права, образованного директивами и решениями ECJ (Европейского суда справедливости), происходит
сдвиг в пользу именно функционального метода, который вытесняет
собой позитивистский, сугубо формальный подход. Прагматичный
стиль директив оказывает прямое воздействие на национальное право,
поскольку согласно решениям ECJ суды обязаны истолковывать последнее в соответствии с директивами1. При таком подходе ценности
оказываются за пределами собственно национального права, которое
с помощью тех или иных юридических конструкций способствует их
защите.
Таковы взгляды представителей юридических течений, условно
именуемых «право и… (экономика, социология, антропология, психология)», которые заимствуют методологический аппарат иных отраслей
знания (экономики, социологии, психологии). Их сторонники считают, что право не должно рассматриваться независимо или автономно,
но скорее в зависимости от других отраслей знания2.
История юридических школ, условно именуемых «право – и – …»,
уходит корнями в XIX век. Уже тогда многие юристы, будучи против
самоограничения науки гражданского права, предлагали рассматривать
право во взаимосвязи с экономическими отношениями (К. Менгер,
1
Case ECJ C-237/02, Freiburger Kommunalbauten GmbH Baugesellschaft & Co KG v. Ludger
Hofstetter and Ulrike Hofstetter [2004] ECR I-3403. See: MartiJn w. HEssElink, The New euro-
peaN LegaL CuLTure 72-3 (Kluwer-Deventer: 2001); Martijn W. Hesselink, A European Legal Sci-
ence? On European private law and scientific method Centre for the Study of European Contract Law,
Working Paper Series No. 2008/02. Доступно в Интернете по адресу: http://ssrn.com/abstract=1113450 [01.08.2008]. Об инструментальной теории права в российской литературе
см.: Сапун В.А. Теория правовых средств и механизм реализации права: Автореф. дис. ...
д.ю.н. Н. Новгород, 2002; Шундиков К.В. Инструментальная теория права – перспективное направление научного исследования // Правоведение. 2002. № 2 (241). С. 16–23.
2
Guido Calabresi, An introduction to Legal Thought at 2120.
40
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]