Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

08.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 23 / 123 4 5 6 7 8 9 10 11 12 > Следующая >>>

Понятие и характеристика риска в договорном праве

использованная терминология, далекая от устоявшейся в гражданском праве, является препятствием на пути его широкого использования. Возможный (вероятностный) характер имущественных потерь, составляющих суть риска, отмечают О. Ломидзе и Э. Ломидзе1.

В иностранной литературе риск определяют в том же ключе. Немецкий ученый М. Гесс-Гайберли под риском понимает событие, которое лежит в будущем и наступление которого неопределенно и нежелательно2. Мартин Нелл и Андреас Рихтер отождествляют риск c будущими расходами лица в случае наступления такого события3. Юристы общего права понимают под риском вероятность наступления конкретного вредоносного события, которое произойдет в определенный период времени4. В качестве риска также рассматривают степень вероятности случайных негативных последствий, размер потерь при их наступлении либо результат обоих факторов5.

Проведенный обзор литературы позволяет выделить две группы мнений. Сторонники первой склонны отождествлять риск с событием, оказывающим отрицательное воздействие на имущественную сферу участников правоотношения. Едва ли стоит согласиться с таким подходом, поскольку в этом случае понятие риска пересекается по своему объему с другими юридическими категориями, как-то: случай, обстоятельства непреодолимой силы. Из-за этого риск утрачивает свою специфику как самостоятельное явление. Вторая группа мнений, насчитывающая наибольшее число приверженцев, отождествляет риск с опасностью (возможностью) наступления самих неблагоприятных имущественных последствий (убытков, расходов, невозможности исполнения договора и т.д.). Последний подход следует поддержать. В данном случае незна-

Ломидзе О., Ломидзе Э. Распределение неблагоприятных последствий случая меж- ду сторонами договорного обязательства: анализ законодательных решений // Хозяйство и право. 2003. № 8. С. 42.

Max Hess-Haeberli. Zurpsuchology des risikes, «Kriminologische Wegzeichen», Wegzeichen, b. 29. Hamburg, 1967. S. 70. Цит. по: Ойгензихт В.А. К вопросу о понятии риска в гражданском праве // Актуальные проблемы применения советского законодательства. Душанбе: Изд-во Таджикского ун-та, 1974. С. 119.

See: Nell Martin, Richter Andreas, The Design of Liability Rules for Highly Risky Activi- ties – Is Strict Liability Superior When Risk Allocation Matters, 23 int’l rEv. l. & E 31–47 (2003).

Baldwin R. Introduction – Risk: The Legal Contribution, in law and UncErtainty risks

and lEgal ProcEssEs 2 (Robert Baldwin eds.: 1997)) (hereinafter cited as «law and UncEr- tainty»).

Ibid. at 1–2.

Глава 1

чительные лингвистические расхождения (а надо признать, что в основном ученые едины в своих определениях) во многом детерминированы многомерностью такого явления, как риск. Очевидно, что каждый автор делает акцент на какой-либо из его сторон.

Резюмируя, можно выделить те признаки риска, которые отражают его существо: 1) поскольку гражданское право регулирует имущественные отношения, постольку риск выражается в неблагоприятных имущественных последствиях; 2) наступление таких последствий является вероятностным, т.е. в отношении их неизвестно, наступят они или нет; 3) причиной возникновения неблагоприятных имущественных последствий не являются виновные действия должника, поскольку в этом случае фактор риска в ответственности вытесняется виной.

Выделение в риске субъективной стороны не в полной мере соответствует логике частного права. Остановимся на рассмотрении взглядов сторонников теории субъективного риска с тем, чтобы изложить свою позицию по данному вопросу. Согласно концепции В.А. Ойгензихта риск есть «субъективная категория, которая существует параллельно с виной, но может существовать и совместно с ней как психическое отношение субъектов к результату собственных действий или действий других лиц, а также к результату объективно-случайных либо случайно-невозможных действий (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых, имущественных последствий»1. Опасность (возможность наступления вредных последствий, угроза, вероятность их наступления) не является риском, она существует объективно сама по себе, вне сознания человека и до определенного момента не связана с риском2. Логическим итогом размышлений указанного автора явилось признание риска вторым, после вины, субъективным основанием гражданско-правовой ответственности3.

В литературе точку зрения В.А. Ойгензихта поддержал профессор С.Н. Братусь4. Схожим образом риск в качестве субъективной катего-

Ойгензихт В.А. Категория риска в советском гражданском праве // Правоведение. 1971. № 5. С. 67. См. также: Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. Душанбе: Ирфон, 1972. С. 77.

Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. С. 78.

Там же. С. 210.

Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (очерк теории). М.: Городец-издат, 2001. С. 167–169.

Понятие и характеристика риска в договорном праве

рии, имеющей волевой характер, рассматривают современные авторы В.М. Болдинов1, О.А. Кабышев2, В.А. Копылов3, В.А. Плотников4, В.В. Ровный5, а также И.Н. Хмелевской6.

Взгляды В.А. Ойгензихта – основателя теории субъективного риска встретили обоснованные возражения в юридической литературе советского периода. Т.И. Илларионова последовательно доказывала ошибочность рассмотрения риска с позиций психических переживаний человека. По ее мнению, которое нам представляется правильным, «функция риска, понятого как субъективное явление, ничем не отличается от функций риска в его объективном смысле. Как бы его ни понимали, он служит основанием распределения случайно возникших неблагоприятных последствий поведения субъектов правоотношения…»7. Следуя логическому принципу «бритвы Оккама»8, введение в оборот новых правовых категорий оправданно, если конкретная

Болдинов В.М. Новое исследование проблем гражданско-правовой ответственности (рецензия на положения гл. 5 монографии В.В. Ровного: Проблемы единства российского частного права. Иркутск: Изд-во ИГУ, 1999) // Сибирский юридический вестник. 1999. № 3. С. 81–82.

Кабышев О.А. Предпринимательский риск: правовые вопросы: Дис. … к.ю.н. М.,

1996. С. 36–37.

Копылов В.А. О категории риска в гражданском праве // Защита субъективных прав: история и современные проблемы: Материалы II Межвузовской науч.-практ. конференции, г. Волжский, 11 апреля 2000. Волгоград: Изд-во Волгоградского ун-та,

2000. С. 53.

Плотников В.А. Соотношение категорий «вина» и «риск» в гражданском праве // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 1993. № 6. С. 70–72.

См.: Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. Иркутск: Изд-во ИГУ, 1999. С. 265–266 и др.

Хмелевской И.Н. Проблемы риска в гражданском законодательстве: Дис. … к.ю.н. М., 2001. С. 57.

Илларионова Т.И. Отдельные аспекты теории правовой ответственности // Право- вые проблемы гражданской правосубъектности: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 62. Свердловск: УрГУ, 1978. С. 154.

«Бритва Оккама» — методологический принцип, получивший название по имени английского философа-номиналиста Уильяма Оккама, который сформулировал его следующим образом: «Не следует множить сущее без необходимости». В современной науке под «бритвой Оккама» понимают более общий принцип, утверждающий, что если существует несколько логически непротиворечивых определений или объяснений какого-либо явления, то следует считать верным самое простое из них. См.: Столя- ров А.А. Номинализм Оккама // История философии. Запад – Россия – Восток. Кн. 1: Философия древности и средневековья. М.: Греко-латинский кабинет, 1995. С. 373–374.

Глава 1

проблема не может быть решена имеющимися правовыми средствами. Сторонники рассматриваемой теории не обосновали необходимость изменения традиционных подходов примерами проблем, которые действительно не имеют удовлетворительных решений, но получают их в случае выделения в риске субъективной стороны. Было бы, наверное, неправильным наполнять существующее понятие риска (в его «обычном», объективном понимании, берущем корни в римском праве) новым содержанием, при том что вследствие этого не изменяется существующий механизм правового регулирования.

Профессор В.А. Ойгензихт предлагал использовать категорию субъективного риска с целью объяснения ответственности до пределов непреодолимой силы, например ответственности владельца источника повышенной опасности. Однако ее особенностью как раз и является то, что она наступает без учета любых субъективных факторов. Брать за основание ответственности невиновного должника дополнительный субъективный фактор – значит продолжать искать у него нечто неуловимо отрицательное в отношении к своим действиям. Такой подход по меньшей мере не вытекает из закона. В этом также нет никакой практической пользы, поскольку добросовестное лицо и так сделало все, к чему было обязано, и от его психического отношения ничего не зависело.

Ответственность без учета вины призвана повысить уровень гарантированности прав кредитора. Потребность в этом объясняется тем, что должник имеет фактическое преимущество в доказывании отсутствия своей вины, поскольку кредитор не может наблюдать, а главное, фиксировать весь ход исполнения его обязанностей. Поскольку post factum довольно сложно установить действительную причину нарушения обязательства, должник получает возможность недобросовестно освободиться от ответственности на началах вины, а также от принятого на себя обязательства. В отношениях, требующих повышенного уровня заботливости и осмотрительности, законодатель исключил саму возможность такого ухода. Он сузил круг оснований освобождения от ответственности с тем, чтобы должник принимал все, что от него зависит, не избирая стратегию последующего доказывания отсутствия вины. Введение в эту модель субъективного риска идет вразрез с логикой регулирования – реализация прав кредитора будет дополнительно поставлена в зависимость от факта установления особых психических переживаний должника. Если же наличие субъективного риска будет

Понятие и характеристика риска в договорном праве

являться неопровержимой презумпцией, то в чем же тогда ценность введения новой правовой категории, которая попросту займет место традиционного, объективного риска? По нашему мнению, смысла в этом нет.

Таким образом, теория субъективного риска противоречит закреплению на уровне закона двух различных условий наступления договорной ответственности.

Более того, В.А. Ойгензихт переоценил правовое значение субъективного риска. Да, мы живем в мире, подверженном постоянным изменениям, и основным видом мышления человека является вероятностное, в основе которого лежит наше неведение. В силу этого в процессе реальной хозяйственной деятельности активный субъект постоянно осуществляет выбор, основываясь на своем суждении о вероятности исхода. Предвидение возможных последствий, в том числе случайных, допущение отрицательного результата, выбор варианта поведения из нескольких доступных, практическая реализация принятого решения – все это сопутствует всем без исключения действиям участника гражданского оборота. Изложенное позволяет утверждать, что риск в понимании В.А. Ойгензихта, безразличный праву, характеризует слишком широкий круг явлений. Подобный подход способен выхолостить его специально-юридическое содержание, которое обусловливает действие многих институтов.

Концепцией субъективного риска В.А. Ойгензихт, по сути, предлагал придать неуловимым для стороннего наблюдателя психическим переживаниям человека правовое значение. Между тем анализ действующего ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что воля, как и иные субъективные факторы, имеет определяющее значение лишь в исклю- чительных случаях. В качестве примера можно отметить возможность оспаривания сделок по мотиву несоответствия воли волеизъявлению либо в связи с пороками волеизъявления. Наверное, не стоит останавливаться на рассмотрении вопроса о причинах такого законодательного решения, скорее приведенный пример доказывает общую тенденцию в разрешении известной проблемы баланса интересов оборота (совпадающих в данном случае с интересами контрагента в сделке) и лица, чья воля порочна или отсутствует вообще. Стабильность гражданского оборота требует того, чтобы воля порождала правовые последствия лишь после того, как она может быть воспринята третьими лицами. Обратное возможно лишь в крайних, чрезвычайных случаях, в публичных интересах либо в целях защиты слабой стороны, да и то только

Глава 1

тогда, когда контрагент противоправно содействует наступлению от- рицательного эффекта. В этой связи наделение внутреннего процесса, происходящего в психике субъекта (субъективного риска), правовым значением может повлиять на устойчивость гражданского оборота, поставить права одного лица в зависимость от психических переживаний другого. Думается, что в частном праве следует избегать подобных ситуаций1. Как справедливо заметил В.В. Витрянский, ни кредитору, ни суду нет дела до психического отношения лица к своим действиям и вызванным ими последствиям2. В том же ключе высказывался Л.Н. Успенский, согласно которому «право имеет так же мало дела с психическими переживаниями человека, как с физическими процессами природы… Праву нет дела до психического процесса, и не о психических переживаниях идет спор в суде»3.

Считаем, что изложенные выше аргументы в какой-то степени позволяют усомниться в целесообразности выделения в гражданском праве категории субъективного риска4. С субъективной стороны можно охарактеризовать только процесс распределения рисков, в основе которого лежат воля и познавательные способности сторон договора либо законодателя.

§ 2. Определение договорного риска

С чем связывают риск все без исключения ученые, представители как юридической, так и экономической наук? С ситуацией неопределенности, которая имманентна окружающему нас миру, что не без основания дает повод считать, что «риск (в смысле ущерба, опасности) по своей мировоззренческой сути является неотъемлемым элементом

Справедливо замечание немецкого ученого Г. Брюггемейера о том, что «частному праву – более чем уголовному – безразличны внутренние, зависящие от сознания человека, индивидуальные причины» (Bruggemeier G. The Control of Corporate Conduct and Reduction of Uncertainty by Tort Law in law and UncErtainty at 59).

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 4-е изд., стереотип. М.: Статут, 2001. С. 722.

Успенский Л.Н. Очерки по юридической технике. Ташкент, 1927. С. 88–89. Цит. по: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 740 (автор главы – В.В. Витрянский).

В современной литературе критику теории субъективного риска можно встретить также в работе Ф.А. Вячеславова. См.: Вячеславов Ф.А. Распределение рисков в договор- ных обязательствах: Дис. … к.ю.н. М., 2008. С. 16–19.

Понятие и характеристика риска в договорном праве

существования объективной реальности…»1. Это и понятно, там, где существует абсолютная уверенность в чем-либо, нет места риску. Если бы собственник знал о том, что его вещь, переданная в пользование третьему лицу, ни при каких обстоятельствах не погибнет, не было бы нужды создавать специальные правила несения договорного риска. Однако цивильное право со времен Древнего Рима содержит в себе нормы, позволяющие определить лицо, на которое будут возложены убытки от случайной гибели или случайного повреждения имущества, что доказывает известную генетическую связь неопределенности и риска как правовой категории.

В философской литературе признается, что в нашем детерминированном мире неопределенность кроется в отсутствии полного представления о причинах всех происходящих явлений. Активный субъект может только рассчитывать на определенные последствия своих дей- ствий. Отсутствие уверенности в наступлении ожидаемого результата обусловлено ролью случайности. В связи с этим неопределенность проявляется в случайности возникновения тех или иных явлений. Поскольку риск непосредственно связан с ситуацией неопределенности, постольку в нем также проявляется и случайность возникновения тех или иных явлений.

Природа случайности заключается в наличии вероятности неконтролируемого изменения системы в результате воздействия внешней по отношению к ее участникам силы. При этом не имеет значения их осведомленность об абстрактной возможности такого изменения, важно лишь то, что такие последствия не являются закономерными. Поэтому совершенно справедливо риск как феномен, в котором проявляется вероятность, противопоставляют необходимой причинной обусловленности (causation)2.

В своей повседневной деятельности человек вынужден делать поправку на случайность, в том числе путем создания специальных юридических конструкций. Поскольку гражданское право регулирует

Танаев В.М. Понятие «риск» в Гражданском кодексе Российской Федерации // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С.С. Алексеева; Исследовательский центр частного права. Уральский филиал. Российская школа частного права. Урал. отд. М.: Статут, 2000. С. 16.

Stauch М., Risk and Remoteness of Damage in Negligence, 64. The Modern L. Rev. 44 (№ 2, 2001).

Глава 1

в основном имущественные отношения, постольку его интересуют прежде всего негативные имущественные последствия случайности, для чего и устанавливаются нормы, позволяющие справедливо распределить их среди участников правоотношения.

В правовом контексте проявлением случайности следует признавать явление, возникновение которого не зависит от воли субъектов правоотношения. В противном случае оно было бы закономерным. Следуя римской традиции, такими явлениями являются простой и квалифицированный случаи, которые вызывают нарушение договорного обязательства против воли и при отсутствии вины должника.

Действующая кодификация гражданского права дает определение непреодолимой силы. В силу п. 3 ст. 401 ГК РФ непреодолимая сила – это прежде всего обстоятельство. Такое обстоятельство должно отве- чать требованиям чрезвычайности и непреодолимости. Употребление данного термина оставляет открытым вопрос о том, к какой группе юридических фактов следует относить непреодолимую силу. По нашему мнению, это не принципиально, поскольку указанным критериям может соответствовать как событие, действие третьих лиц, так и административный акт.

По общему правилу лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, отвечает за любое нарушение договора, если только оно не было вызвано непреодолимой силой. Очевидно, что речь идет не только об ответственности за нарушение обязательства при наличии вины, так как специальная норма п. 3 ст. 401 ГК РФ, исходя из презумпции разумности законодателя, не может содержать общего правила п. 1 этой же статьи.

Пункт 3 устанавливает ответственность предпринимателя за нарушение обязательства при наличии его вины, а также за случайное (невиновное) нарушение обязательства, вызванное обстоятельствами, которые не отвечают признакам непреодолимой силы (простой случай)1. Такие обстоятельства, являясь чрезвычайными, тем не менее

Как отмечал профессор Е.В. Пассек, «признак отсутствия вины есть… крайняя отрицательная граница понятия случая там, где поднимается вопрос о гражданской ответственности одного лица перед другим» (Пассек Е.В. Неимущественный интерес и непре- одолимая сила в гражданском праве / Науч. ред. В.С. Ем. М.: Статут, 2003. С. 199–200). Данный подход был в целом характерен для дореволюционной науки гражданского права (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 7-е изд. СПб.: Издание Бр. Башмаковых, 1909. С. 580–581; Кавелин К.Д. Избранные произведения по граждан-

Понятие и характеристика риска в договорном праве

могут быть предотвращены должником при проявлении повышенной степени заботливости и осмотрительности, нежели требуется по характеру обязательства и условиям оборота. В этой связи случайным нарушением договорного обязательства следует признавать такое нарушение, которое возникло в результате обстоятельства, которое должник не мог предотвратить при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота, хотя и мог это сделать при проявлении повышенной степени заботливости и осмотрительности.

Профессор Е.А. Суханов определяет случай (казус) в качестве «событи[я], которое могло бы быть предотвращено ответственным за это лицом, но этого им не было сделано лишь потому, что такое событие невозможно было предвидеть и предотвратить ввиду внезапности его наступления»1. Наш подход совпадает с изложенной точкой зрения в том, что образующее случай обстоятельство («событие») является принципиально предотвратимым. Однако согласно Е.А. Суханову случай не может быть предотвращен, поскольку его невозможно предвидеть2.

С изложенной позицией нельзя согласиться. В наш век человек имеет возможность защитить себя от последствий любых внезапных, но принципиально предотвратимых явлений. Вопрос лишь в том, насколько стоимость таких мер либо упущенных возможностей при снижении уровня той или иной активности соотносится с устраняемыми последствиями. Не всегда такие меры бывают экономически оправданными, что может являться барьером для их реализации на практике. Не случайно поэтому Кодекс ставит вину лица в зависимость от той степени заботливости и осмотрительности, какая требуется от него

скому праву. М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2003. С. 597; Синайский В.И. Русское граждан- ское право. М.: Статут, 2002. С. 46; Пирвиц Э.Э. Значение вины, случая и непреодолимой силы в гражданском праве: Из Журнала Министерства юстиции. СПб.: Типография Правительствующего Сената, 1895. С. 74, 151).

Гражданское право: Учебник. В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб.

и доп. Т. I: Общая часть. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 611 (автор главы – Е.А. Суханов).

Именно этим можно объяснить то, что Е.А. Суханов определяет случай через категорию события. Традиционно к этому виду юридических фактов относят те явления реальной жизни, которые выступают независимо от воли участников правоотношений. В этой связи фраза «событие, которое могло бы быть предотвращено ответственным за это лицом» является не совсем точной – событие не может быть предотвращено. См.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Госюриздат, 1958. С. 160–170.

Глава 1

по характеру обязательства и условиям оборота. Применяя последний критерий, суд должен оценивать, насколько с позиции оборота рационально принимать бóльшие усилия по исполнению обязательства, которые, как известно, требуют затрат. Если такой необходимости нет, то лицо может освободиться от ответственности на началах вины. Термин «условия оборота» ориентируют нас на некий усредненный уровень заботливости и осмотрительности должника, при этом ничто не мешает ему принимать повышенные меры к исполнению обязательства. Именно они и могут противостоять внезапным внешним явлениям. К примеру, кража товара, переданного на хранение непрофессиональному хранителю, может рассматриваться в качестве простого случая, если помещение было снабжено исправными запорными устройствами. Наличие охранной сигнализации или вооруженной профессиональной охраны способно существенно снизить вероятность кражи, если не полностью ее устранить. Последние мероприятия и будут как раз проявлением повышенной степени заботливости об исполнении обязательства.

Примером случайного причинения вреда Е.А. Суханов приводит дорожно-транспортное происшествие, вызванное неожиданными действиями пешехода, на которые водитель, соблюдавший все правила дорожного движения, не успел среагировать. В реальной жизни, однако, не каждый пешеход, который неожиданно (внезапно) выбегает на оживленную дорогу, оказывается под колесами машины. Более опытные или осторожные водители способны избежать наезда даже в такой ситуации. Опыт вождения, в частности, проявляется в том, чтобы снижать разрешенную скорость перед закрытыми поворотами, остановившимися автобусами, в неосвещенных местах и т.д. Водители могут демонстрировать также разный подход к обеспечению безопасности движения. Одни заканчивают обучение сразу после получения водительского удостоверения, дающего право управлять транспортным средством, другие через какое-то время проходят дорогостоящий курс контраварийной подготовки. В последнем примере дополнительные меры заботливости и осмотрительности, стоящие денег, способны эффективно снизить вероятность дорожно-транспортного происшествия, вызванного неожиданными действиями других участников движения.

Таким образом, предложенное Е.А. Сухановым определение, акцентируя внимание только на непредотвратимости события, не учитывает того, что случай либо вызванные им неблагоприятные последствия

<<< < Предыдущая 1 23 / 123 4 5 6 7 8 9 10 11 12 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]