Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

08.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 67 / 127 8 9 10 11 12 > Следующая >>>

Правовое распределение договорных рисков

Фактическим содержанием наличия бóльших возможностей предот-

вратить убытки (устранить или минимизировать риск) как раз и являются меньшие (в денежном выражении) издержки на заботливость и осмотрительность. Указанные авторы, однако, не предлагают нормативных решений для ситуации, когда стороны обязательства не могут устранить либо уменьшить риск. Следуя экономическому анализу права, эта проблема должна решаться путем сравнения издержек управления риском.

Приведем пример сказанному.

Пусть договор возлагает на подрядчика, выполняющего работу своим иждивением, риск «несущественного», в смысле ст. 451 ГК РФ, удорожания материалов (стороны согласовали твердую смету). Допустим, что цены в течение всего срока действия договора могут увеличиться в абсолютном выражении на 50%, а в натуральном – на 10 000 руб. (назовем это L) с вероятностью 20% (или 1:5) (назовем это Р). Тогда величина риска, а точнее его стоимость, составит 2000 руб. (10 000 руб. х 0, 2, т.е. РL).

Представим себе возможные расходы подрядчика, направленные на предотвращение нарушения обязательства в связи с удорожанием материалов, т.е. издержки несения риска. Последние могут складываться, например, из процентов к уплате по банковскому кредиту, привлеченному с целью закупки всех необходимых материалов сразу после заключения договора. Этим подрядчик полностью исключит влияние роста цен на ход исполнения обязательства. Допустим, что такие издержки, назовем их B, составят 1000 руб. В этой ситуации рациональный подрядчик должен принять соответствующие меры, поскольку его затраты не превысят величину риска – 2000 руб. (1000 руб. < 2000 руб.). Вспомним, что оптимальным (социально полезным) уровнем заботливости и осмотрительности (optimal care) признается ситуация B≤PL. Если издержки подрядчика на несение риска составили 2000 руб., то их можно рассматривать в качестве экономически обоснованных только при полном устранении риска. Когда величина В превысит 2000 руб. (B>PL), затраты подрядчика нельзя будет признать социально полезными: потеря ресурсов меньшей стоимости будет предотвращаться затратами ресурсов бóльшей стоимости. В данной ситуации риск может быть компенсирован лишь путем страхования (самострахования). Если в нашем примере издержки заказчика на несение риска будут меньше 1000 руб., то рационально возложить риск именно на него (а не на подрядчика), тем самым обеспечив увеличение стоимости, создаваемой обменом.

Экономически эффективный критерий распределения договор-

ных рисков имеет объективные ограничения. При построении той или иной юридической конструкции невозможно с математической

Глава 2

точностью просчитать сравнительные издержки сторон на несение риска. Их величина непостоянна даже в пределах обязательств одного типа, поскольку она зависит от субъективных качеств действующего субъекта (его рыночной власти, профессионализма, размера и степени диверсификации бизнеса, доступа к «дешевым» кредитным ресурсам, географического местоположения, деловой репутации и т.д. и т.п.). Сбор и анализ подобного рода информации составляет непосильную задачу как для сторон, так и для суда.

В такой ситуации востребованным оказывается метод экспертных оце-

нок, ориентированный на поиск усредненных значений. Абстрагируясь от частностей и пограничных случаев, он позволяет охарактеризовать положение «среднего» участника оборота в наиболее типичных условиях. Подобный подход соответствует общей логике развития гражданского права, призванного регулировать часто встречающиеся, однотипные отношения.

Принимая во внимание известную дихотомию норм гражданского

права, предложенный критерий может быть закреплен как императивными, так и диспозитивными нормами, что позволяет выделить два способа распределения договорных рисков. Основанием классификации является наличие у сторон договора права создать свое собственное правило поведения.

1. Диспозитивный способ, являясь основным, проистекает из осо-

бенностей метода гражданского права. Стороны договорного обязательства вправе своей волей распределять риски как предусмотренные диспозитивными нормами (см., например, п. 1 ст. 451, п. 1 ст. 459, ст. 705, п. 3 ст. 781, абз. 2 п. 1 ст. 1022 ГК РФ), так и те, которые не нашли отражения в гражданском праве. Достигнутое ими соглашение может быть выражено expressis verbis в качестве условия обязательства либо встроено в содержание правоотношения. В последнем случае при возникновении спора следует анализировать существо обязательства с целью установления воли сторон относительно распределения того или иного риска.

К примеру, цель распределения рисков будет достигнута посред-

ством изменений в договоре правила п. 3 ст. 401 ГК РФ, а именно: возложение на должника, осуществляющего предпринимательскую деятельность, ответственности за нарушение обязательства по обстоятельствам, признаваемым непреодолимой силой (соответствующий риск возлагается на предпринимателя – этот механизм аналогичен

Правовое распределение договорных рисков

страхованию), либо смягчение его ответственности до пределов «нормальной» ответственности при наличии вины (риск случайного нарушения обязательства переносится на кредитора).

Назначение диспозитивного способа распределения договорных

рисков заключается прежде всего в необходимости восполнить отсутствующую волю сторон обязательства. Стимулируя переговорный процесс по условиям, которые имеют ключевое значение для исполнения обязательства, законодатель должен предлагать участникам гражданского оборота оптимальные правила. Закрепление в диспозитивной норме экономически эффективного критерия распределения договорных рисков является для обеих сторон наилучшим правовым выбором, поскольку это способствует увеличению их благосостояния (данный вопрос более подробно будет рассмотрен ниже).

2. Императивный способ характеризует то, что риск, прямо по-

именованный в законе, возлагается императивной нормой на ту или иную сторону договора (см., например, ст. 595, 600, 696, 741, 775 и 776 ГК РФ). Императивный способ имеет своей целью ограничение объема рисков, которые могут быть возложены на одну из сторон договора. Оптимальной сферой его применения должны быть отношения, в которых существует экономическое неравенство сторон (потребительские договоры, договоры с участием граждан в сфере страхования, договоры энергоснабжения, перевозки и т.д.). В отсутствие императивных норм экономически сильная сторона получает возможность перекладывать все свои риски на слабую сторону договора.

Помимо этого в основании императивного способа могут лежать по-

требности: 1) учесть характер договорных отношений (например, ст. 775 ГК РФ, распределяющая риск невозможности исполнения в договоре на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ); 2) обеспечить баланс имущественных интересов сторон (например, ст. 600 и 595 ГК РФ, не допускающие возложение риска случайной гибели или случайного повреждения имущества на получателя ренты); 3) ограничить стимулы к недобросовестному поведению одной из сторон (например, п. 1 ст. 741 ГК РФ, не допускающий возложение на заказчика риска случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет строительного подряда, до момента его приемки; ст. 696 ГК РФ, возлагающая на ссудополучателя риск случайной гибели или случайного повреждения имущества в качестве последствия его недобросовестного поведения).

Глава 2

Нетрудно заметить, что императивное распределение рисков в той или

иной мере способствует реализации публичного интереса. Отступления от экономически эффективного распределения рисков возможны, когда законодатель намеренно возлагает риски на экономически сильную сторону договора либо выстраивает логичную, внутренне непротиворечивую юридическую конструкцию. Во всех остальных случаях экономически эффективный критерий следует использовать в рамках императивного способа распределения рисков.

Проведенный автором анализ показал, что императивное ограничение

объема возлагаемых рисков достигается посредством (1) определения в договоре стороны, которая должна нести конкретный риск; (2) установления ответственности на началах риска (без учета вины); (3) смягчения ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, до пределов ответственности при наличии вины; (4) установления специальных оснований прекращения договорных обязательств либо специальных обязанностей сторон на случай наступления тех или иных непредвиденных обстоятельств. Во всех этих случаях стороны обязательства лишены права предусмотреть иное распределение рисков.

В отсутствие применимых императивных норм стороны договора

вправе распределить конкретный риск аналогичным образом. Это дает основание рассматривать четыре перечисленных способа в качестве общих для императивного и диспозитивного распределения договорных рисков. Помимо этого диспозитивный метод дополнительно характеризуется наличием у сторон права включить свои условия о распределении рисков в содержание договорного правоотношения.

Стоит отметить, что в основании всех способов распределения дого-

ворных рисков лежит идея их разделения, суть которой сводится к тому, что один и тот же риск не могут нести обе стороны обязательства одновременно. Он может быть возложен только на одну сторону, что дает лицу, свободному от бремени несения риска, возможность свободно действовать, планировать свое будущее, полагаясь на неизменность обстоятельств, существовавших на момент заключения договора.

В литературе можно встретить подход, ограничивающий распре-

деление рисков только диспозитивным способом. Ф.А. Вячеславов отмечает, что «правовой основой распределения рисков в частном (гражданском) праве является [только] диспозитивный метод частного права… В случае, когда несение субъектом риска определяется императивной нормой закона, о распределении [риска] не может быть

Правовое распределение договорных рисков

речи. Субъекты лишены возможности осуществить законные действия по распределению рисков, т.к. не вправе отступить от предписания императивной нормы… Сфера распределения рисков как волевой самостоятельной целенаправленной деятельности субъектов участников гражданского оборота в гражданском праве ограничена договорными обязательствами. В абсолютных, деликтных и корпоративных правоотношениях распределение риска не производится. Вместо этого имеет место либо возложение рисков (абсолютные правоотношения, деликтные обязательства), либо процедурные формы управления рисками (корпоративные правоотношения)»1.

Против изложенной позиции можно привести ряд возражений.

Исходный тезис Ф.А. Вячеславова о том, что правовой основой распределения рисков в частном (гражданском) праве является только диспозитивный метод регулирования, взят без аргументации в качестве аксиомы. Проанализировав абсолютные, корпоративные правоотношения, деликтные обязательства, автор оставил без объяснения тот факт, что в договорных отношениях риски могут распределяться не только одной волей сторон, но и волей законодателя, выраженной в императивных нормах. При этом в гражданском праве императивные нормы выполняют ту же функцию, что и договор: они определяют лицо, которое несет риск. Если это не распределение (переложение) рисков, то что? Может быть, возложение риска? Согласно Ф.А. Вячеславову, при возложении риска его никто, кроме собственника, нести не может, а потому он «физически» не может быть переложен на других лиц. В случае с императивными нормами ситуация обратная: выбор стороны, которая несет риск, составляет лишь вопрос правовой политики. Таким образом, по Ф.А. Вячеславову, распределение риска императивными нормами не является собственно распределением риска, не может являться возложением риска и, очевидно, не относится к процедурным формам управления рисками. Следуя его логике, необходимо ввести новую, четвертую категорию, что вряд ли оправданно.

В чем смысл отдельного выделения юридических понятий распреде-

ления, возложения и управления рисками? Автор книги считает такое выделение избыточным. По сути во всех случаях речь идет об одном, а именно об определении лица, на которое в случае материализации риска будут возложены невыгодные имущественные последствия.

Вячеславов Ф.А. Указ. соч. С. 36, 46, 40.

Глава 2

Различие состоит лишь в том, кто определяет такое лицо: сами участники правоотношения либо законодатель. Является ли оно настолько существенным, чтобы сделать его достойным введения новой терминологии? Нет. На практике бывает сложно установить, сами ли стороны распределили риск либо вместо них это сделал законодатель. Так, если они по неведению либо по ошибке оставят неизменным правило диспозитивной нормы, даже не обсуждая между собой его содержание, то распределение риска в конечном счете произойдет не по их воле, а по решению законодателя. При этом с формальной стороны распределение риска произойдет в рамках диспозитивного метода регулирования. Таким образом, распределение, возложение и управление рисками суть разные речевые обороты, дающие названия одному явлению.

По мнению Ф.А. Вячеславова, «договорная гражданско-право-

вая ответственность является одной из форм распределения рисков нарушения или ненадлежащего исполнения договора… с момента заключения договора или сделки должник несет риск наступления договорной гражданско-правовой ответственности, к нему могут быть применены меры гражданско-правовой ответственности… Для распределения рисков, в частности распределения рисков правонарушения, не требуется самого факта правонарушения. Достаточно предвидения сторонами возможности определенного обстоятельства, в том числе правонарушения и выражения воли на распределение возможных невыгодных последствий его совершения…»1. С изложенной позицией можно согласиться отчасти. Не любая гражданско-правовая ответственность является формой (способом) распределения риска. Так, договорное ограничение ответственности предпринимателя до пределов «нормальной» ответственности за вину, что допускается п. 3 ст. 401 ГК РФ, действительно будет являться средством распределения рисков (этим риск случайного нарушения обязательства переносится с должника на кредитора). То же самое можно сказать и в отношении установления ответственности предпринимателя за нарушение обязательства по обстоятельствам, признаваемым непреодолимой силой (соответствующий риск переносится с кредитора на должника). Однако, по сути, этим и исчерпываются примеры распределения договорного риска в контексте ответственности. Там же, где идет речь о «нормальной» ответственности на началах вины, нет места риску, случайно-

Вячеславов Ф.А. Распределение рисков в договорных обязательствах. С. 158, 156, 66.

Правовое распределение договорных рисков

сти, поскольку лицо отвечает за наступление тех неблагоприятных последствий, которые находились в сфере его контроля, а значит, могли быть предотвращены при проявлении той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота. Что это за риск, если его материализация может быть исключена полностью обычными для оборота усилиями? Ответ кажется очевидным. В такой ситуации нарушение обязательства для исправного должника оказывается невозможным, что абсолютно не характерно для риска, который предполагает существование как раз возможных неблагоприятных последствий. Именно поэтому любые соглашения об ограничении размера «нормальной» ответственности не будут приводить к перераспределению риска, его здесь попросту нет.

После краткого рассмотрения способов распределения рисков

стоит вернуться к ранее выказанной мысли о том, что экономически эффективный критерий должен использоваться максимально широко при создании диспозитивных норм. Подобный вывод обусловлен назначением таких норм, которые есть нечто большее, чем простое средство «восполнени[я] недостающей по каким-либо причинам воли самих субъектов»1.

Сам факт существования в праве диспозитивных норм отражает

как минимум осознание законодателем потребности в урегулировании конкретного аспекта договорных отношений. После того как проблема поставлена, сторонам договора предлагается общее правовое решение, от которого они вправе отказаться, создав для себя собственное (частное) правило поведения, максимально отражающее специфику их взаимоотношений. Чем руководствуется и чем должен руководство- ваться законодатель в своем выборе правовых альтернатив при формулировании диспозитивной нормы? Ответ на этот вопрос не очевиден.

В российской литературе можно встретить не так много работ, в ко-

торых рассматривалась бы ценностная основа диспозитивных норм. Как правило, анализ ограничивается догматическим изложением ма-

Гражданское право: Учебник. В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. Т. I: Общая часть. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 84 (автор главы – Е.А. Суханов). К восполнительным нормам в российской доктрине совершенно справедливо относят только диспозитивные нормы, поскольку императивные нормы устанавливают правовой режим обязательства, а не его условия (см.: Витрянский В.В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике // Вестник ВАС РФ. 2002. № 5. С. 138–139).

Глава 2

териала, на примере которого раскрывается содержание принципа свободы договора либо метода гражданского правового регулирования1.

Исключением в этом смысле является известная работа по договорному праву, в которой профессор М.И. Брагинский приводит ratio legis этой правовой категории: «[В]ыбор диспозитивной нормой определенного варианта из множества возможных не случаен. Он, как правило, основан на обобщении договорной практики и в этом смысле представляет собой типичное, многократно проверенное решение. Судебные органы имеют полное право исходить из предположения: диспозитивная норма содержит оптимальный вариант»2. Иными словами, диспозитивная норма представляет собой обычное решение правовой проблемы, многократно повторенное и этим доказавшее свое право на существование3.

С авторитетным мнением М.И. Брагинского можно согласиться лишь отчасти. Оно, как представляется, характеризует идеальные условия создания диспозитивных норм, которые на практике сложно выполнимы. Мыслима ли вообще адекватная статистическая обработка «популярных» условий договоров, их извлечение из практики и обобщение? Является ли анализ судебной практики адекватным средством решения этой задачи? Если типичных правовых решений окажется несколько, стоит ли отдавать предпочтение одному из них, а если да, то какому и почему? Нам трудно ответить на эти вопросы утвердительно. На практике скорее можно увидеть попытку законодателя интуи- тивно сформулировать рациональные нормы исходя из предвидения типичного поведения большинства участников гражданского оборота.

С точки зрения автора, оценку «качеств» диспозитивной нормы либо «оптимальности» предложенного ею правового решения можно

См., например: Иоффе О.С. Советское гражданское право // Избранные труды. В 4 т. Т. II: Советское гражданское право. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 72–74; Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и прак- тики). М.: РИЦ ИСПИ РАН, 2000. С. 58.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 90.

В зарубежной литературе содержание восполняющей нормы зачастую увязывается с предпочтениями большинства участников торгового оборота: такая норма есть то правовое решение, до которого стороны договорились бы сами в условиях низких трансакционных издержек (major itarian rule). See: Hesselink, Non-Mandatory Rules at 44, 47; Ian Ayres, Default Rules for Incomplete Contracts, in 1 tHE nEw PalgravE dictionary of Eco-

noMics and tHE law 585-90; Ian Ayres & Robert Gertner, Filling Gaps in Incomplete Contracts:

An Economic Theory of Default Rules, 99 yalE l.J. 87 (1989) (hereinafter cited as «Ayres & Gert-

ner, Filling Gaps in Incomplete Contracts»).

Правовое распределение договорных рисков

дать лишь через призму ценностей, лежащих вне ее, что подразумевает ответ на вопрос: «Какие цели должны стоять перед нормой и достигает ли она их в сложившейся обстановке?» Если да, то она эффективна, если нет – настало время для ее изменения (замены).

Когда мы видим предназначение диспозитивных норм только в вос- полнении отсутствующей воли сторон договора, то, строго говоря, любое правовое решение, справляющееся с этой задачей, следует признать оптимальным. Однако очевидно, что для каждой ситуации конкурирующих правовых решений может быть несколько, как минимум два для проблемы распределения рисков (по количеству сторон обязательства), и все они могут с одинаковым успехом заполнять возникшие пробелы регулирования. Коллизия конкурирующих правовых решений предполагает их дальнейшее ранжирование по степени, назовем, полезности. Следующий вопрос: полезности для чего? Но на этот вопрос уже нельзя ответить, оставаясь на позициях юридической догматики. Так есть ли у диспозитивных норм иное предназначение помимо восполнения отсутствующей воли сторон договора?

В зарубежной литературе можно встретить упоминание о нескольких дополнительных функциях, которые выполняют диспозитивные нормы:

1) Обеспечение экономической эффективности при восполнении отсутствующей воли сторон, в том числе за счет снижения издержек на выработку договорного условия1.

2) Создание стимулов к раскрытию одной из сторон договора частной (непубличной) информации, для того чтобы другая сторона получила возможность скоординировать свои действия (information-forcing default rule). Например, поведение стороны в ходе переговоров, настаивающей на изменении существующей диспозитивной нормы, может раскрыть другой стороне информацию о ее типе (добросовестный/недобросовестный), ее истинных намерениях либо о степени заинтересованности в конкретной сделке2.

Schwartz & Scott, Contract Theory at 556, 594–609; cootEr & UlEn, law and EconoM-

ics at 211-7; Daniel A. Farber, Economic Eﬃciency and the Ex Ante Perspective, in tHE JUrisPrU- dEntial foUndations of corPoratE and coMMErcial law 80 (Jody S. Kraus et al. eds., Cam-

bridge University Press: 2000); Riley, Designing Default Rules in Contract Law.

Eric A. Posner, There Are No Penalty Default Rules in Contract Law at 11, Chicago Law School; John M., Olin Law & Economics Working Paper No. 237 (2nd Series), available at SSRN: http://ssrn.com/abstract_id=690403 [10.03.2006]; Ian Ayres & Robert Gertner, Strategic Con- tractual Ineﬃciency and the Optimal Choice of Legal Rules, 101 yalE l. J. 729 (1992).

Глава 2

3) В Германии говорят о функции диспозитивных норм быть примером (образцовым правовым решением), направляющим свободную волю сторон в нужное обществу русло (Leitbildfunktion)1. Отмечается также, что диспозитивные нормы должны обеспечивать справедливый баланс типичных интересов участников договора, находящихся в обычных, «нормальных» условиях2.

4) В Италии иногда указывают на функцию таких норм учить участников оборота тому, каким путем можно лучше достичь стоящие перед ними цели и защитить свои собственные интересы3.

5) Диспозитивная норма может давать слабой стороне договора более выгодную исходную позицию в переговорах4.

Таким образом, функция «восполнения отсутствующей воли сторон» является для диспозитивных норм основной, но не единственной. В этой связи если есть возможность при создании диспозитивной нормы из множества доступных правовых решений выбрать то, которое позволяет не только восполнить волю, но и достичь экономически эффективного результата, автор не видит причин, чтобы не выбрать именно его.

Стороны на стадии переговоров, как правило, исходят из существующего положения вещей, допуская его незначительное изменение в ту или иную сторону. Однако мы живем в царстве неопределенности, где более или менее отдаленное будущее принципиально непредсказуемо.

See: Hesselink, Non-Mandatory Rules at 58, 63.

See: scHafEr & ott, tHE EconoMic analysis of civil law at 300. «Диспозитивное право следует рассматривать… как нормальное, естественное урегулирование несогласующихся интересов сторон и главенствующих интересов общества, как «нормальное» состояние соответствующих условий жизни». – L. Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen 293 (Bad Homburgvorder Höhe:Hermann Gertner Verlag, 1961 [1935]). Данный подход достаточно традиционен для Германии, где Верховный суд на примере стандартных условий договора заметил, что «положения диспозитивного права основываются не только на содействии деловым операциям, но также на имманентном принципе справедливости… диспозитивные нормы имеют справедливое содержание…». Английский перевод судебного акта по делу BGH от 04.06.1970 г., BGHZ 17, 1, 3 опубликован в кн.: contract law: casEbooks on tHE coMMon law of EUroPE 501 (H. Beale et al, eds. Hart Publishing: 2002).

Pardolesi R., Economic Analysis of Contract Law: Some Insights, 1 Cardozo Law Bulletin (1995), доступно в Интернете: http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/Contract/Pardolesi-1995/pardo.html [04.05.2006].

Hesselink, Non-Mandatory Rules at 80.

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 67 / 127 8 9 10 11 12 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]