Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Квалификационный подход к применению средств оперативно-разыскной деятельности. Монография
.pdf
разыскного назначения, оперативно-технические средства, оперативная техника и др.). Детально раскрыто содержание подгрупп классификации. Так,
значимая для исследования подгруппа «оперативно-технические средства»
раскрыта в виде десяти составляющих: средства визуального контроля,
средства аудиального контроля, средства окрашивания и маркировки, средства связи и сигнализации, средства контроля психофизиологического состояния человека, средства защиты информации, средства поиска и идентификации искомых предметов или человека, системы контроля электро-
связи, вспомогательные средства, СОРМ.
В целом, глава посвящена значимости квалификационного подхода к
решению проблемы доступности средств ОРД, их эффективного использования субъектами ОРД; обоснованию ключевых понятий, неразрывно связанных с составляющими средств ОРД; характеристике составляющих средств
ОРД, в первую очередь технических средств правоохранительных органов.
Перейдём к рассмотрению правового, организационного и тактического аспектов квалификационного подхода к обеспечению адресной доступности средств ОРД.
51
71
ГЛАВА 2. Квалификационный подход к совершенствованию правовой
основы, организации и тактики использования средств оперативно-
разыскной деятельности
§ 2.1. Квалификационный подход к совершенствованию правового
регулирования применения оперативно-разыскных возможностей
технических и иных средств
В юридической литературе сложился определенный концептуальный
подход к определению правовых основ использования технических и иных
средств в деятельности по предупреждению, раскрытию и расследованию
преступлений. Он состоит в том, что технические средства и методы могут
применяться лишь тогда, когда для этого имеются следующие правовые основания:
– прямое указание закона, либо ведомственного нормативного акта на
возможность применения данного технического средства в предупреждении,
раскрытии, а также расследовании преступлений;
– если нет прямого указания закона либо ведомственного нормативно-
го акта, то его использование не должно противоречить закону и определенным принципам существующей нормативно-правовой системы.71
Как отмечалось во введении, законодательно установленный перечень
технических средств, ограниченных для применения, не охватывает расширяющихся технических и иных возможностей воздействия на человека и контроля над ним.
Специфика применения средств оперативно-разыскного назначения (их
конструктивно-функциональных возможностей), с которыми неразрывно
связана теория и практика ОРД, такова, что они изготавливаются и адресно
реализуются для использования только субъектами ОРД.
Осуществлённый в первой главе анализ значительного количества
нормативных правовых и литературных источников показал, что практически во всех случаях критерий принадлежности технического средства к СТС
– наиболее значимой с точки зрения прав человека составляющей средств
ОРД – состоит в «преимущественно негласном» их применении, что, на наш
взгляд, нуждается в корректировке.
В первой главе отмечалось, что смысловое содержание фразы «преимущественно негласно» делает этот критерий дефиниции СТС не исчерпывающим. Кроме того, в случае гласного проведения ОРД практически всегда
зашифровываются какие-либо её цели, ведомственная принадлежность. Что
касается средств ОРД, то были приведены примеры (разновидности полиграфа), когда средство совмещало в себе и гласно, и негласно реализуемые
Белкин Р.С. Правовые основы использования технических средств и тактических
приемов раскрытия преступлений: Доклад на V Международном криминалистическом
симпозиуме. – М., 1968. – С. 7.
52
функции. На основании отмеченных обстоятельств в первой главе было
предложено в определении СТС использовать вместо термина негласный
термин конспиративный, как следствие, скорректировать определения групп
технических средств в нормативных правовых актах (вместо «негласный»
использовать дефиницию «конспиративный»). Одним из таких актов является Постановление №770, в котором представлен Перечень специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления ОРД.
Предлагаемое изменение предполагает большой объём аналогичных
корректив нормативных правовых актов различных уровней. Вместе с тем
следует учитывать, что не всегда теоретически обоснованное предложение
стоит реализовывать, так как его практическая эффективность может быть не
слишком принципиальной. На данном этапе обоснования нововведения (замена термина «негласный» на термин «конспиративный») его практическая
целесообразность может быть поставлена под сомнение следующим доводом: если средство разработано для негласного использования, то оно чаще
всего эффективно (например, благодаря своим небольшим габаритам) и при
гласном его применении. Более того, специфические функции и конструктивные особенности СТС, на основании которых обеспечивается их адресное
применение только субъектами ОРД, в настоящее время обусловлены именно
требуемым негласным характером их использования.
Поэтому продолжим начатую в первой главе аргументацию необходимости категории «конспирация» в исследуемом контексте, сделав акцент на
правовой составляющей решения проблемы. Продолжим и практику приведения примеров применения конкретных средств ОРД, в частности, полиграфа.
Для расширения аргументации детальнее остановимся на таких возможностях методик опроса с использованием полиграфа, которые позволяют
с его помощью оказывать психологическое воздействие на личность, например, с целью склонения к даче признательных показаний, потери жёсткого
контроля над собой в плане высказываний об интересующем полиграфолога
событии и т.п. Пути достижения такого воздействия могут быть следствием
нарушения принципа равнозначности предлагаемых опрашиваемому вариантов ответов на заданный вопрос.
Кроме того, некоторые из предоставляемых опрашиваемому фотографий, вариантов ответов на вопросы, вполне обоснованно раскрывающих тематику опроса, могут иметь косвенное отношение к эмоционально значимым
особенностям жизнедеятельности тестируемого, не связанным с предлагаемым в данный момент вопросом.
Таким образом, полиграфолог располагает возможностями дать понять,
что в отношении тестируемого уже сложилось определённое мнение об его
причастности (непричастности) к какому-то событию, что имеется информация о скрываемых им особенностях своей жизнедеятельности и о нём знают
намного больше, чем он предполагает, и т.д. Подобного эффекта можно до-
53
72
73
стичь и усиленной повторяемостью (в разной интерпретации) определённых
вопросов, нарушением беспристрастности на эмоционально-голосовом и мимическом уровнях отношения полиграфолога к процессу тестирования, не
говоря уже о непосредственном эмоционально-смысловом воздействии на
этапе предтестовой беседы, иными приёмами.
В более общем случае актуализированные возможности полиграфа в
качестве средства психологического давления (такие возможности никак не
связаны с прописанными в инструкции по эксплуатации полиграфа функциями) могут быть рассмотрены в рамках проблемы использования средств
двойного назначения.
Приведём примеры двойного назначения некоторых средств.
Сканирующее радиоэфир устройство, предназначенное в соответствии
с инструкцией по эксплуатации для выявления каналов утечки информации,
отслеживания помеховой ситуации, оптимизации использования частотного
ресурса, может, особенно при незначительной доработке, выполнять функции «специального технического средства для негласного получения (изменения, уничтожения) информации с технических средств её хранения, обработки и передачи».72 То есть появляется эффект двойного назначения. Квалифицирующим признаком73 принадлежности сканирующего устройства к
«специальным техническим средствам для негласного получения (изменения,
уничтожения) информации с технических средств её хранения, обработки и
передачи» выступает конспиративное использование функций сканера, не
прописанных в инструкции по его эксплуатации и выходящих за рамки установленного инструкцией порядка его применения.
Следующий пример относится к медицинскому оборудованию – ультразвуковому отечественному скальпелю «Узум».
Скальпель благодаря своему акустическому принципу, не нарушая
внешнюю оболочку тела человека, оказывает хирургическое воздействие на
его внутренние органы. В этом состоит предназначение медицинского инструмента в соответствии с инструкцией по эксплуатации. Однако возможности скальпеля могут быть применены в целях, далёких от оздоровления –
для дистанционного поражения человека.
Воздействие большого спектра оборудования, нашедшего применение
в различных областях человеческой деятельности на основе акустического
принципа работы, может приспосабливаться, например, в ультразвуковом
диапазоне, для психико-физиологического воздействия на индивида, способствуя тревожному, паническому поведению, состоянию болезненности и
дискомфорта.
Однако акустический принцип – это лишь один из многих современных принципов, на основе которых достигается существенное воздействие на
В редакции перечня СТС из постановления Правительства РФ № 770.
Квалификация (от лат. «gualis» – качество, «facere» – делать) в самом общем смысле
подразумевает характеристику предмета, явления, отнесение его к какой-либо категории,
группе.
54
личностные характеристики индивида. Современные системы контроля психофизиологического состояния и поведения человека способны заметно изменять индивидуальные мыслительные, биохимические и поведенческие реакции индивида в зависимости от самых разных внешних стимулов. При
этом легендироваться такие возможности могут под работу компьютерноориентированных тестирующих систем, медицинского оборудования, досмотрово-поисковых комплексов рубежного контроля и т.п.
В связи с этим для теории ОРД актуальны критерии допустимого и не-
допустимого влияния технических и иных средств на человека. В ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-разыскной деятельности» говорится, что в
ходе проведения ОРМ могут применяться «…технические и иные средства,
не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда
окружающей среде». Однако если даже современная бытовая техника считается далеко не безвредной для здоровья людей, то, что уж говорить о специальной аппаратуре, которая нередко основана на работе значительных по
сравнению с бытовой техникой излучений широкого спектра.
Решение проблемы тесно связано с результатами исследований в области разработки и применения, так называемого информационного, психотропного и психотронного, нелетального оружия, пси-оружия. Использование потенциала средств воздействия на индивидуальные мыслительные, биохимические и поведенческие реакции человека для решения задач ОРД является перспективным направлением исследований. Его комплексная разработка – фундаментальный и многоплановый труд.
Предлагается следующее решение проблемы использования средств
двойного назначения в отношении некоторых технических групп, которые
потенциально могут быть использованы в ОРД: необходимо обеспечить адресность применения и реализации отдельных поисковых приборов, а также
полиграфов только в деятельности субъектов ОРД. Настоящее исследование
сфокусировано на полиграфах. В связи с этим предлагается ограничить возможность применения всех полиграфов, имеющих условно контактные датчики (тем более бесконтактные), а также некоторых контактных изделий
(например, подобных АПК «Конкорд») только субъектами ОРД. Для кадровой работы вполне достаточно возможностей, так называемых классических
полиграфов, имеющих 4–6 контактных датчиков, зарекомендовавших себя за
прошедшие 50 лет.
Что касается поисковых приборов, то в настоящей работе мы лишь отметим, что речь идёт о поисковом оборудовании, использующем различные
спектры и значительные мощности излучений. Ограничение широкого применения полиграфов изделиями с контактными датчиками существенно не
повлияет на развитие полиграфных проверок. Подобное ограничение некоторых групп поисковых приборов может привести к монополизации правоохранительными органами выполнения ряда работ по обеспечению информационной безопасности. В связи с этим заметим, что в настоящее время такая монополия фактически имеет место в отношении определённых направ-
55
74
лений обеспечения информационной безопасности, что делает предлагаемые
нововведения относительно безболезненными.
Когда оборудование нецелесообразно ограничивать в использовании
только в отношении субъектов ОРД (это просто невозможно, например, в отношении медицинского оборудования), предлагается квалификационный
подход к применению оперативно-разыскных возможностей средств двойного назначения. Как отмечалось в первой главе, подход предусматривает анализ фактических целей и тактики применения рассматриваемого средства в
конкретной ситуации. Если эти цели и тактика характерны для ОРД, то средство рассматривается в качестве СТС со всеми вытекающими правовыми последствиями. Например, если скальпель «Узум» применялся не по прямому
назначению, то правомерность соответствующей деятельности субъектов
ОРД ещё может являться вопросом острых, но актуальных дискуссий. Однако не субъекты ОРД однозначно должны нести за это наказание. Скальпель
«Узум» при использовании его не по прямому назначению может рассматриваться и в качестве СТС, и в качестве инструмента, «объективно заменяющего оружие и могущего причинить смерть или телесные повреждения человеку».74
Приведём ещё один пример – с медикаментозным препаратом. Медикаментозный препарат, в отличие от медицинского инструмента, сложно квалифицировать в качестве оружия или специальных средств исходя из понятий и разновидностей последних, несмотря на то, что под применением оружия или специальных средств понимается использование их с целью причинения не только физического вреда, но и психического воздействия. Остаётся
предлагаемый нами квалификационный подход к применению оперативноразыскных возможностей технических и иных средств.
Медикаментозный препарат не является техническим средством. Вместе с тем, действующий классификатор СТС для негласного получения информации включает в себя отдельные не технические средства, например,
наборы иммерсионных жидкостей. Отмеченное обстоятельство ещё раз свидетельствует о необходимости более широкого использования в нормативных правовых актах категории «средства ОРД», учитывая обоснованные ранее его составляющие.
В первой главе квалификационный подход был актуализирован по отношению к синтетическим наркотикам – ограничение распространения которых составляет, пожалуй, самую большую проблему как с правовой, так и с
практической точек зрения. Не детализируя разновидности наркотических
средств, медикаментозных препаратов, психотропных веществ и их аналогов,
обобщим соответствующие возможности квалификационного подхода на
В УК РФ имеется такой отягчающий признак, как «оружие или предметы, использу-
емые в качестве оружия». Причем понятие оружия рассматривается по правилам Федерального закона «Об оружии», а «предметы, используемые в качестве оружия» (ст. 126,
127, 206, 211, 213, 227, 313 УК РФ) толкуются исходя из целей их использования. Иными
словами, в случае с понятием оружия квалификационный подход в правовом аспекте уже
реализован.
56
75
примере медикаментозного препарата, основное назначение которого состоит в лечебном эффекте, но при определённых условиях оказывающего на индивида наркотическое влияние. При этом субъект воздействия становится зависим от поставщиков препарата. Допустим, что психофизиологическое состояние человека изменилось в результате приобретения и употребления медицинского препарата, официально не относящегося к наркотикам. Если
субъекты сбыта таким образом тайно стремились получить контроль над потребителем медицинского препарата, то использование препарата должно
квалифицироваться как применение средств ОРД со всеми вытекающими последствиями.
Следовательно, квалификационный подход к применению оперативноразыскных возможностей средств двойного назначения позволяет решать
проблему злоупотребления наркотическими и психотропными веществами, в
правовом аспекте основываясь не только на бесконечном расширении списка
запрещаемых к свободной реализации препаратов и веществ, но и пресекая
сам факт контролирующего воздействия на состояние человека (в приведённом примере посредством создания условий для применения им веществ, изменяющих его психофизиологические характеристики).
В.С. Моховым, исследовавшим сложившуюся практику экспертиз по
техническим средствам, выделены следующие ключевые признаки, необходимые для признания изделия в качестве СТС:75
1) наличие именно технического устройства (средства);
2) наличие конструктивных особенностей, показывающих предназна-
чение устройства для негласного получения информации (маскировка и т.д.);
3) отнесение устройства к специальным техническим средствам (со-
гласно Перечню специальных технических средств);
4) пригодность устройства (средства) для использования (исправное
состояние и т.д.).
В соответствии с предлагаемым квалификационным подходом от эксперта требуется заключение, аналогичное последнему и предпоследнему
пунктам: третий пункт будет связан с установлением предмета квалификации – той разновидности оперативно-разыскных средств, в качестве которой
предположительно используется вынесенное на экспертизу средство; а четвёртый пункт обусловлен установлением пригодности средства для выполнения функций, которые характерны для предмета квалификации.
Исключение первого пункта детерминировано возможностями тех
средств, которые, не являясь техническими, тем не менее способствуют оперативно-разведывательной деятельности благодаря, например, медикаментозному воздействию. Иными словами, в качестве средства ОРД может быть
квалифицировано и не техническое средство.
Мохов, В.С. Правовое регулирование оборота специальных технических средств,
предназначенных для негласного получения информации / В.С. Мохов. – С. 205-209. –
URL: http://zhenilo.narod.ru/main/ips/2005_ord.pdf
57
76
77
Исключение второго пункта обусловлено тем, что конспирация, как
отмечалось ранее, может достигаться посредством гласно используемых
функций рассматриваемого средства.
Кроме того (и это главное), основная задача квалификационного подхода – установление разведывательно-поисковых действий с использованием
квалифицируемого средства – ложится на органы дознания и (или) следствия.
Если таковые установлены, то применение средства в качестве такой разновидности средств ОРД как СТС не субъектами ОРД, запрещённое в соответствии с ч. 6 ст. 6 ФЗ об ОРД, предусматривает в ряде случаев уголовную ответственность (ст. 138.1 УК РФ).
Уголовная ответственность может наступить за превышение полномочий специальными субъектами – должностными лицами (ст. 285, 286 УК РФ)
и служащими частных охранных или детективных служб (ч. 1 ст. 203 УК
РФ). Субъекты ОРД дополнительно ограничены в применении технических и
иных средств теми нормативными правовыми актами, которые относятся к
использованию СТС, правовым регулированием ОРД в целом (прежде всего
ч. 3 ст. 6 ФЗ об ОРД, в которой запрещено в ходе работы с техническими и
иными средствами наносить ущерб здоровью людей и причинять вред окружающей среде).
Наказание за превышение полномочий, на первый взгляд, существенно
сдерживает незаконное применение СТС. Ведь криминальный мир сегодня
совмещает преступную и законную направления деятельности, тесно связан с
представителями властных и управленческих государственных структур, облачённых должностными полномочиями. Однако правоприменительная
практика свидетельствует о сложности квалификации и разграничения преступлений, указанных в ст. 285, 286 УК РФ.76
В связи с использованием средств ОРД необходимо усиление ответственности и за превышение полномочий представителями охранной или детективной служб. Этому способствовало бы введение дополнений в ст. 203
УК РФ, аналогичных п. «б» ч. 3 ст. 286 УК РФ, где использование специальных средств77 и оружия является квалифицирующим признаком и отягчающим обстоятельством.
Квалификация средства в качестве СТС – одной из составляющих
средств ОРД – может привести, как отмечалось, к ответственности лица в соответствии с содержанием ст. 138.1 УК РФ за производство, приобретение и
сбыт СТС, причём, только тех СТС, которые предназначены для негласного
Например, см.: Березин, Д.В. Уголовно-правовая оценка злоупотребления должност-
ными полномочиями и превышения должностными полномочиями / Д.В. Березин,
А.Ю. Шумилов // Противодействие коррупции в таможенных органах Российской Федерации: учеб. пособие / под общ. ред. А.Ю. Шумилова. – М., 2012. – С. 84–92.
В соответствии со ст. 21 ФЗ «О полиции» под специальными средствами подразуме-
ваются палки специальные, электрошоковые устройства, средства сковывания движения,
средства ограничения подвижности, специальные газовые средства, светошоковые
устройства, световые и акустические специальные средства, средства разрушения преград
и т.д.
58
78
78
получения информации. Сам факт использования СТС не предусматривает
ответственности. Сложившаяся ситуация явно не логична. Хотя её разрешение требует взвешенного подхода. Например, использование возможностей
спутниковых систем наблюдения (они, по всей видимости, являются СТС) за
передвижением своих детей или за отдыхом граждан на природе вряд ли следует считать незаконным, если не нарушаются ничьи права. Тем более, что в
данном примере спутниковые системы не являются собственностью тех, кто
наблюдает за передвижением своих детей.
Вместе с тем, деяние, связанное с использованием СТС, предусмотрено, например, в Уголовном кодексе Украины. Ст. 359 УК Украины для незаконного использования специальных технических средств негласного получения информации предусматривает наказание штрафом от ста до двухсот не
облагаемых налогом минимумов доходов граждан или ограничение свободы
на срок до четырех лет, или лишение свободы на тот же срок. А те же деяния
если они совершены повторно, по предварительному сговору группой лиц
или организованной группой, или причинившие существенный вред охраняемым законом правам, свободам либо интересам отдельных граждан, государственным или общественным интересам либо интересам отдельных юридических лиц, наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет.
Предложенный нами квалификационный подход, ориентированный на
наказание при нарушении прав граждан, когда на уровне уголовного законодательства использование технических и иных средств само по себе не
предусматривает ответственности, выступая в качестве отягчающего обстоятельства, представляется нам более взвешенным. Проблема состоит в совершенствовании норм Закона, связанных с отягчающими обстоятельствами.
Вместе с тем, сам факт использования средства ОРД должен приводить
к его изъятию (если это возможно) и (или) наложению административного
штрафа. Обоснование более конкретных положений соответствующей статьи
КоАП РФ требует отдельного рассмотрения. Однако аналогии здесь уже
имеются – ст. 20.24 КоАП РФ «Незаконное использование специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации,
в частной детективной или охранной деятельности».
ОРД, в соответствии со ст. 1 ФЗ об ОРД, осуществляется посредством
проведения ОРМ. Таким образом, ОРМ, как отмечалось в первой главе, выступают источником более конкретных квалифицирующих признаков разве-
дывательно-поисковой деятельности (основной признак ОРД).
В соответствии с квалификационным подходом устройство квалифицируется в качестве СТС, ориентируясь на конспиративность тех или иных
манипуляций с техническим или иным средством и намерения лица, осуществляющего манипуляции.
Гребельский, Д.В. Теоретические основы и организационно-правовые проблемы опера-
тивно-розыскной деятельности органов внутренних дел / Д.В. Гребельский. – М.: Академия МВД СССР, 1977. – С. 17.
59
79
80
81
Двойное назначение некоторых средств не позволяет ограничиться
просто заменой термина «негласный» на «конспиративный» в нормативных
правовых актах (ст. 138.1 УК РФ; Постановление №770 и др.), так как в этом
случае не будут учтены характерные для них возможности не только получения, но и изменения, уничтожения информации, активного воздействия на человека (по влиянию на его психофизиологическое состояние).
Контроль в ходе осуществления ОРД подразумевает весь спектр приё-
мов, реализующих конспирацию (как гласных, так и негласных). Как отмечалось, термин «контроль» позволяет снять ещё ряд сложившихся противоречий в теории ОРД, о чём уже высказывались учёные.79
Учитывая целесообразность применения термина «конспирация» вме-
сто термина «негласно», более широкое использование термина «контроль»
приводит нас к следующей редакции перечня СТС из Постановлениия №770:
специальные технические средства для конспиративного получения и регистрации акустической информации; специальные технические средства для
конспиративного визуального контроля; специальные технические средства
для конспиративного прослушивания и контроля телефонных переговоров;
специальные технические средства для конспиративного перехвата, регистрации и контроля информации технических каналов связи; специальные
технические средства для конспиративного контроля почтовых сообщений и
отправлений; специальные технические средства для конспиративного исследования и контроля предметов и документов; специальные технические
средства для конспиративного проникновения, обследования и контроля помещений, транспортных средств и других объектов; специальные технические средства для конспиративного контроля за перемещением транспортных
средств и других объектов; специальные технические средства для конспиративного получения (изменения, уничтожения) информации с технических
средств ее хранения, обработки и передачи; специальные технические средства для конспиративной идентификации личности.
Законодатель в неполной мере учитывает повышенную опасность для
общества использования средств ОРД. Общественная опасность при совершении преступлений определяется характером и степенью.80 Если характер
общественной опасности преступления раскрывается через его вредоносность и прецедентность, то степень – через уровень повышения общественной опасности преступления.81
Так, название ОРМ «снятие информации с технических каналов связи» (а не «контроль») вряд ли адекватно названию соответствующей группы СТС из перечня рассматриваемого постановления Правительства РФ № 770, которая предусматривает не только получение информации, но и «изменение» (?) и «уничтожение» (?).
Шеслер, А.В. Уголовно-правовые аспекты общественной опасности группового преступления / А.В. Шеслер // Уголовное право и современность: межвуз. сб. науч. тр. –
Красноярск, 2000. – Вып. 4. – С. 33.
Гордеев, Р.Н. Групповое преступление в уголовном праве России: монография / Р.Н.
Гордеев. – Красноярск, 2009. – С. 21.
60
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]