Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Арбитраж ad hoc. Руководство по применению. Версия 2.017. Монография
.pdf
Соглашение о процедуре избрания арбитров может предусматривать спо-
109
109
собы
обеспечения назначения, отличные от содействия компетентного суда.
Постоянно действующее арбитражное учреждение может содействовать в
обеспечении процедур выбора, назначения, отвода, замены арбитров, если это
не будет приводить к устранению сторон спора от участия в формировании состава третейского суда ad hoc и будет носить исключительно организационнотехническое, а не волевое участие арбитражного учреждения в формировании
состава.
Постоянно действующий третейский суд, не получивший право на администрирование арбитража в качестве действующего арбитражного учреждения,
не может осуществлять арбитраж. Третейские оговорки, отсылающие к правилам таких третейских судов, в том числе в части формирования состава третейского суда, правил арбитража, считаем, не исполнимы. Закон допускает третейский суд, администрируемый ПДАУ, и третейский суд ad hoc; иных третейских
судов быть не может.
Следовательно, принимать участие в формировании третейского суда ad
hoc могут либо сами стороны, либо с учетом воли сторон постоянно действующее арбитражное учреждение, прошедшее депонирование своих правил, регламентов в Министерстве юстиции РФ.
Если стороны формируют состав, то, как указывали выше, определяют
конкретные кандидатуры арбитров или устанавливают процедуру их определения, в том числе сославшись на порядок ПДАУ.
Формирование состава третейского суда ad hoc, иное «администрирование» арбитража некоммерческой организацией без статуса ПДАУ может быть
квалифицировано в качестве обхода Закона об арбитраже (ст. 44 в частности).
Иначе порядок приобретения права администрирования арбитража в статусе
ПДАУ теряет всяческий смысл.
Стороны, избрав арбитра, вступают с ним в отношения по разрешению
спора. Заключение арбитражного соглашения между сторонами, вероятно, в
100% случаев предваряется определением арбитров третейского суда ad hoc.
Закон об арбитраже не регулирует взаимные права и обязанности сторон
спора и арбитра, но характер отношений предполагает право сторон передать
спор на разрешение арбитру и коррелирующую ему обязанность рассмотреть
спор. Третейский судья вправе требовать уплаты гонорара и возмещения расходов, связанных с рассмотрением дела.
Вполне возможно в качестве такого иного способа использовать институт медиации.
51
Исполнение взаимных обязательств арбитра и сторон обеспечивается
возможностью взыскания с арбитра убытков в случае необоснованного отказа
от рассмотрения спора, со сторон — гонорара и расходов при их неуплате.
Указанные обязательства возникают на основании соглашения между арбитром и сторонами либо в результате совершения конклюдентных действий
арбитра, которые свидетельствуют о принятии полномочий (вынесение постановления о принятии иска к производству, уведомление сторон о дате, времени
и месте третейского разбирательства, проч.). Данные действия без заключенного ранее арбитражного соглашения и предъявления искового заявления не возможны. При этом нужно обратить внимание, что понудить лицо, не давшее согласия быть арбитром, разрешить спор невозможно.
Полномочия арбитра могут быть прекращены по следующим основаниям:
отвод, самоотвод, соглашение сторон о прекращении полномочий арбитра,
определение компетентного суда об отводе арбитра, определение компетентного
суда о прекращении полномочий арбитра.
Основаниями для отвода арбитра являются обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости либо несоответствие третейского судьи императивными или диспозитивным требованиям. Обо всех подобных обстоятельствах арбитр должен без промедления сообщать сторонам
спора. Сторона может заявить отвод арбитру, которого она избрала или в избрании которого она принимала участие, лишь по основаниям, которые стали ей
известны после избрания арбитра.
Стороны спора могут договориться о процедуре отвода арбитра. Так же,
как и при избрании арбитров, процедура отвода может быть согласована посредством ссылки на сайт в сети Интернет.
В случае отсутствия согласованной процедуры отвода сторона в течение
пятнадцати дней после того, как ей стало известно о формировании третейского
суда или о любых основаниях отвода, в письменной форме сообщает третейскому суду мотивы отвода. Если арбитр, которому заявлен отвод, не заявляет
самоотвода или другая сторона не соглашается с отводом, вопрос об отводе решается третейским судом (единолично или коллегиальным составом).
При отказе от удовлетворения заявления об отводе (самоотвод арбитром
не заявлен, другая сторона не согласилась с заявлением, применение иной процедуры) сторона в течение одного месяца со дня получения уведомления о решении об отклонении отвода может подать заявление в компетентный суд об
удовлетворении отвода. Предъявление в суд указанного заявления не препятствует арбитру, которому заявлен отвод, продолжать арбитраж и принять арбитраж-
52
ное решение (причем, если к моменту рассмотрения судом заявления об отводе
будет вынесено решение третейского суда, заявление о содействии подлежит
оставлению без рассмотрения). Стороны не могут своим прямым соглашением
исключить возможность разрешения компетентным судом вопроса об отводе.
Самоотвод представляет собой заявление арбитра о прекращении его
полномочий по рассмотрению спора. Основаниями самоотвода могут быть любые причины, в том числе заявленные сторонами спора и невозможность участия в рассмотрении спора. Самоотвод не влечет признания арбитром какихлибо заявленных стороной оснований для отвода.
Соглашение сторон о прекращении полномочий арбитра может быть достигнуто в случае принятия стороной доводов другой стороны об отводе либо в
случае если арбитр оказывается юридически или фактически неспособным
участвовать в рассмотрении спора или не участвует в рассмотрении спора в течение неоправданно длительного срока. В иных случаях, если арбитр не заявляет самоотвода и отсутствует соглашение сторон о прекращении полномочий арбитра по какому-либо из этих оснований, любая сторона может обратиться в
компетентный суд с заявлением о разрешении вопроса о прекращении полномочий арбитра. Стороны не могут договориться об ином порядке прекращения
полномочий и замены арбитра или своим прямым соглашением исключить данную возможность.
Вне зависимости от основания прекращения полномочий арбитра заменяющий арбитр назначается в соответствии с правилами, которые были применимы к назначению заменяемого арбитра.
53
X. AD HOC: АРБИТРАЖНОЕ СОГЛАШЕНИЕ
110
111
112
113
110
111
112
113
Арбитражное соглашение, будь то о передаче спора в постоянный арбитраж или арбитраж ad hoc, — это соглашение сторон о передаче в арбитраж споров между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением
Как указывал Конституционный Суд РФ, арбитражное (третейское) соглашение является договором
, поэтому к нему применимы в известной мере
нормы гражданского законодательства о договорах, сделках и обязательствах.
Арбитражное соглашение о передаче спора в третейский суд ad hoc
имеет своеобразный предмет как существенное условие, без которого соглашение считается незаключенным, то есть не порождающим соответствующих прав
и обязанностей. Впрочем, этот предмет мы уже указали: стороны обязуются передать спор на разрешение образованного сторонами третейского суда.
Пункт 3 ст. 9 Модельного закона «О третейских судах и третейском разбирательстве» от 25.11.2016 № 45-6 с целью недопущения признания соглаше-
.
ния незаключенным требует изъявления намерения передать спор на разрешение третейского суда ad hoc, а также указания на то, что стороны самостоятельно создадут третейский суд в определенном соглашением порядке.
Вслед за этим, а также опираясь на Закон об арбитраже и доктрину, необходимо подчеркнуть, что арбитражное соглашение ad hoc считается заключенным, если стороны достигли соглашения двух обязательных условий:
1) стороны достигли явно выраженного намерения передать спор в тре-
тейский суд ad hoc, приняв на себя сообразную обязанность. Подписание документа с заголовком «Ad hoc» без установления обязанности обратиться в такой
суд не может считаться согласованием воли обеих сторон урегулировать спор в
негосударственном судебном порядке. Полагаем, что норма об устранимости
всех сомнений в пользу действительности и исполнимости арбитражного соглашения не поможет, поскольку намерение сторон создать дерогационный эффект арбитражного соглашения (исключение споров, охватываемых арбитражным соглашением, из юрисдикции государственных судов)
не будет достиг-
О теориях природы, в том числе материально-правовом и процессуально-правовом характере, арбитражного соглашения, см., напр.: Николюкин С.В. Международный коммерческий арбитраж. М.: Юстицинформ, 2009.
Определение Конституционного Суда РФ от 23.04.2015 № 940-О // Доступ из СПС «Консуль-
тантПлюс».
Далее также будем употреблять сокращение «арбитражное соглашение ad hoc».
Костин А.А. Арбитражное соглашение // Международный коммерческий арбитраж. 2005. № 2. С. 5.
54
нуто. Не будут содействовать по аналогии и заместительные нормы ст. IV Евро-
114
115
114
115
пейской конвенции о внешнеторговом арбитраже
;
2) образование третейского суда ad hoc, что может выражаться либо в ука-
зании имени арбитра (арбитров), либо в установлении процедуры избрания арбитра (арбитров).
Отсылка к постоянно действующему арбитражному учреждению или не-
коммерческой организации, при которой создано такое учреждение, влечет признание арбитражного соглашения о передаче спора в третейский суд ad hoc незаключенным, поскольку таким условием стороны согласовали арбитраж не в
суде ad hoc, а в администрируемом постоянно действующим арбитражным
учреждением третейском суде.
Буквальное толкование ст. 7 Закона об арбитраже свидетельствует об отнесении к предмету арбитражного соглашения других условий: вид спора и
конкретное правоотношение, спор из которого подлежит разрешению третейским судом. Однако считаем, что данные условия с необходимостью не входят в
предмет арбитражного соглашения, поэтому их отсутствие не приводит к признанию соглашения незаключенным.
Споры могут быть уже существующими (возникшими) или будущими
(могущими возникнуть). Несмотря на отсутствие такой классификации споров в
Законе об арбитраже, стороны вправе заключать арбитражное соглашение и в
отсутствие конкретного спора на момент его заключения. Такой вывод следует
из буквального толкования п. 1 ст. II Конвенции Организации Объединенных
Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, заключенной в г. Нью-Йорке в 1958 г.
В арбитраж могут передаваться все споры из правоотношения или некоторые. Диспозитивно арбитражное соглашение, содержащееся в договоре (оговорка), распространяется на любые споры, связанные с заключением договора,
его вступлением в силу, изменением, прекращением, действительностью, в том
числе с возвратом сторонами всего исполненного по договору, признанному недействительным или незаключенным, если иное не следует из самого арбитражного соглашения.
По общему правилу арбитражное соглашение по спору, возникающему из
договора или в связи с ним, распространяется и на любые сделки между сторо-
Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (заключена в г. Женеве 21.04.1961, ратифици-
рована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 14.05.1962 № 67-VI) // Вестник ВАС РФ. 1993. № 10.
Конвенция Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (заключена в г. Нью-Йорке 10.06.1958, ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 10.08.1960) // Вестник ВАС РФ. 1993. № 8.
55
нами соглашения, направленные на исполнение, изменение или расторжение
116
117
116
117
указанного договора.
В случае если стороны желают вывести из-под действия арбитражного
соглашения какие-либо споры, им следует однозначно перечислять виды споров, которые не могут передаваться в арбитраж либо которые передаются в арбитраж.
Указанные правила основаны на общепризнанном толковании п. 1 ст. II
Нью-Йоркской конвенции 1958 г.: «…если в арбитражном соглашении не содержится никаких оговорок, ограничивающих ее применение, то в ней имеются
в виду все споры, возникающие между сторонами». Такое толкование находит
подтверждение в отечественной доктрине. Например, в работе С.Н. Лебедева
«Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение арбитров» (М., 1988) на с. 115 говорится: «...В отсутствие явно выраженного взаимного намерения сторон ограничить круг могущих передаваться в арбитраж споров нет оснований изымать из этого круга те или иные категории
споров, коль скоро они возникают в рамках того правоотношения, в связи с которым было заключено арбитражное соглашение» (решение МКАС при ТПП
РФ от 14.06.2005 по делу № 120/2004)
.
Конкретность правоотношения предполагает субъективные права и обя-
занности сторон по отношению друг к другу.
В то же время Нью-Йоркская конвенция 1958 г. в ст. II диспозитивным
образом позволяет (а не обязывает) сторонам включить условие об объекте правоотношения
.
Следовательно, отсутствие упоминаний о виде спора и конкретном право-
отношении не должно влечь признания арбитражного соглашения незаключенным или недействительным.
Форма арбитражного соглашения является письменной. Такое соглашение
может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре (отдельный
пункт договора) или в виде отдельного соглашения (самостоятельный договор,
предметом которого является передача спора в третейский суд ad hoc).
Письменная форма считается соблюденной в следующих случаях:
1) если арбитражное соглашение заключено путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, включая электронные документы, передаваемые по каналам связи, позволяющим достоверно
установить, что документ исходит от другой стороны, иным способом. Элек-
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
Николюкин С.В. Указ. соч.
56
тронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информа-
118
118
ция, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен
информацией в электронной форме и электронную почту;
2) если оно заключается путем обмена процессуальными документами (в
том числе исковым заявлением и отзывом на исковое заявление), в которых одна из сторон заявляет о наличии соглашения, а другая против этого не возражает
. По смыслу данной нормы предложить заключить арбитражное соглашение может любая сторона (кредитор/должник, истец/ответчик) как до подачи
иска в третейский суд, так и после подачи иска в компетентный суд. Достаточно
заявить об этом на любом этапе существования спора до принятия судебного
акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, и не получить
возражений другой стороны;
3) имеется ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную
оговорку, при условии, что указанная ссылка позволяет считать такую оговорку
частью договора;
4) включение арбитражного соглашения в правила организованных торгов
или правила клиринга, которые зарегистрированы в соответствии с законодательством Российской Федерации. Такое соглашение является арбитражным соглашением участников организованных торгов, сторон договора, заключенного
на организованных торгах в соответствии с правилами организованных торгов,
или участников клиринга.
Несоблюдение письменной формы арбитражного соглашения не влечет
его недействительности, но не допускает ссылки на свидетельские показания в
подтверждение условий соглашения.
При толковании арбитражного соглашения любые сомнения должны тол-
коваться в пользу его действительности и исполнимости.
В случае изменения субъектного состава при уступке прав требования или
перевода долга в обязательстве соглашение действует в отношении как первоначального, так и нового кредитора, а также как первоначального, так и нового
должника.
Арбитражное соглашение о передаче спора в третейский суд ad hoc не
предполагает ссылки на правила арбитража в силу рассмотренной ранее природы суда ad hoc.
Арбитражное соглашение не может содержать условия, которые могут
быть предусмотренными исключительно прямым соглашением.
Некий аналог конклюдентных действий.
57
К прямому соглашению относится соглашение, заключенное сторонами в
случаях, предусмотренных законом (некоторые из них были упомянуты применительно к формированию состава суда ad hoc). Такими случаями являются соглашения об исключении возможности обращения в компетентный суд за разрешением вопроса о назначении арбитра, об отводе арбитра, о прекращении
полномочий арбитра, о принятии решения об отсутствии у третейского суда
компетенции, о непроведении устных слушаний при третейском разбирательстве, об окончательности решения третейского суда, о запрете обусловливать
избрание арбитров сторонами арбитража их принадлежностью к списку рекомендованных арбитров при рассмотрении спора третейским судом, администрируемым постоянно действующим арбитражным учреждением.
В силу ст. 1, 11, 13, 14, 16, 27, 40, 47 Закона об арбитраже лишь одно прямое соглашение о непроведении устных слушаний может быть заключено сторонами спора, переданного на разрешение третейского суда ad hoc, иные прямые соглашения не применимы к суду ad hoc.
Требование стороной исполнения арбитражного соглашения до представления своего первого заявления по существу спора влечет оставление искового
заявления, поданного в компетентный суд, без рассмотрения. При этом суд должен проверить арбитражное соглашение на предмет действительности, действия, в том числе заключенности, и исполнимости. Предъявление искового заявления в компетентный суд не препятствует началу или продолжению арбитража и принятию арбитражного решения.
Арбитражное соглашение не является препятствием для принятия компетентным судом обеспечительных мер, равно как и наоборот.
Согласование всех условий предмета соглашения в надлежащей форме
влечет нерушимость арбитражного соглашения.
От арбитражного соглашения следует отличать иные соглашения между
сторонами, допускаемые Законом об арбитраже и которыми стороны не вносят
изменений в арбитражное соглашение. Такие иные соглашения не могут касаться изменения статуса сторон (например, исключение права на предъявление ответчиком встречного иска) либо устанавливают или изменяют правила арбитража (например, определение срока предъявления отзыва на иск).
58
XI. AD HOC: АРБИТРАЖ
119
120
119
120
Арбитраж ad hoc, или третейское разбирательство ad hoc, является процессом разрешения спора и принятия по нему решения третейским судом
ad hoc.
Принципы арбитража ad hoc
В соответствии со ст. 18 Закона об арбитраже, арбитраж осуществляется
на основе принципов независимости и беспристрастности арбитров, диспозитивности, состязательности сторон и равного отношения к сторонам.
Принцип независимости предполагает независимость третейского судьи
от сторон спора, подразумевает, как правило, отсутствие трудовых (работник —
работодатель, начальник — подчиненный), гражданско-правовых (должник —
кредитор) и иных правоотношений (административных, финансовых, семейных
и т. д.), а беспристрастность обеспечивается требованием запрета избрания арбитром лица, прямо или косвенно заинтересованного в исходе дела
.
Принцип беспристрастности выражается в том, что «никто не может
быть судьей в своем собственном деле». Согласно практике Европейского суда
по правам человека, беспристрастность должна быть обеспечена как в рамках
формирования убеждения арбитра при рассмотрении дела, так и посредством
запрета одновременного выполнения функций стороны и судьи по одному и тому же делу (постановление от 13.11.2007 по делу «Driza vs. Albania»), нахождения «...в состоянии подчиненности служебных полномочий и службы по отно-
шению к одной из сторон» (постановление от 22.10.1984 по делу «Sramek vs.
Austria»)
.
Принцип диспозитивности является межотраслевым. Диспозитивный
подход позволяет лицу по собственному усмотрению распоряжаться своим материальным или процессуальным правом, не прибегая к содействию государства. Личный интерес в сравнении с государственным оказывается более ценным. Особое развитие данный принцип получил в гражданском и гражданскопроцессуальном праве. Субъект может воспользоваться или не воспользоваться
Постановление Конституционного Суда РФ от 18.11.2014 № 30-П «По делу о проверке конституци-
онности положений ст. 18 ФЗ “О третейских судах в Российской Федерации”, п. 2 ч. 3 ст. 239 АПК и п. 3 ст. 10
ФЗ “О некоммерческих организациях” в связи с жалобой открытого акционерного общества “Сбербанк России”» // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
Постановление Президиума ВАС РФ от 29.10.2013 № 8445/13 по делу № А40-147862/12-29-1477 //
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
59
возникшим у него субъективным правом по своему усмотрению. Лицо, чье пра-
121
122
123
124
121
122
123
124
во нарушено, может обратиться в суд или в другой компетентный государственный орган за защитой либо воздержаться от такого обращения. Отказ от иска,
признание иска, мировое соглашение сторон по общему правилу обязательны
для суда и влекут прекращение производства по гражданскому делу
.
Диспозитивность в гражданском судопроизводстве означает, что процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются главным образом
по инициативе непосредственных участников спорных материальных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом
.
Принцип диспозитивности в третейском разбирательстве имеет более
широкое содержание по сравнению с содержанием этого принципа при его
применении в гражданском процессе: стороны обладают большим объемом
диспозитивно реализуемых правомочий (право выбора третейского суда, право
на участие в формировании состава третейского суда, право на определение
правил третейского разбирательства, право истца изменить предмет, основание
иска, предъявить дополненное исковое заявление, прочее); третейский суд
вправе установить правила арбитража, место, язык третейского разбирательства
.
Принцип состязательности предполагает такое построение процесса, при
котором функция отправления правосудия отделена от функций спорящих перед судом сторон: суд не может совершать вместо сторон какие-либо процессуальные действия. В то же время суд обязан оказывать лицам, участвующим в
деле, содействие в реализации их прав, создавать условия для всестороннего и
полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств
дела и правильного применения законодательства. Наиболее ярко состязательный характер процесса проявляется в правовом регулировании судебного доказывания, когда каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые
она ссылается в обоснование своих требований и возражений
Петрухин И. Публичность и диспозитивность в уголовном процессе // Российская юстиция.
1999. № 3.
Постановление Конституционного Суда РФ от 18.11.2014 № 30-П «По делу о проверке конституци-
онности положений ст. 18 ФЗ “О третейских судах в Российской Федерации”, п. 2 ч. 3 ст. 239 АПК и п. 3 ст. 10
ФЗ “О некоммерческих организациях” в связи с жалобой открытого акционерного общества “Сбербанк России”» // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
Валеев Д.Х., Зайцев А.И., Фетюхин М.В. Комментарий к ФЗ от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских
судах в Российской Федерации» (постатейный). М.: Статут, 2015.
См.: Гражданский процесс: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп. // под ред. М.К. Треушникова. М.:
Статут, 2014; Курочкин С.А. Международный коммерческий арбитраж и третейское разбирательство. М.: Инфотропик Медиа, 2013.
.
60
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]