Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Арбитраж ad hoc. Руководство по применению. Версия 2.017. Монография
.pdf
Выбор же всего лишь арбитра на изначальной стадии в соглашении поз-
9
9
10
11
волит (по аналогии с арбитражными центрами) отдать решение большинства
процедурных, процессуальных вопросов на усмотрение обозначенному лицу
вне зависимости от того, доверяют ли стороны данному лицу в силу его общих
качеств либо профессионализма. Согласование персоналии арбитра позволит в
дальнейшем сторонам, ставшим спорящими, отдать решение многих вопросов
на усмотрение арбитра ad hoc, которому, прежде всего, стороны доверяют.
Как справедливо подмечал известный русский правовед еще в начале
XX века П.М. Минц, «добровольное обращенiе къ третьимъ лицамъ за раз-
рѣшенiемъ споровъ появляется на первыхъ же порахъ осмыcленнаго сосуществованiя людей, какъ болѣе культурный способъ устраненiя конфликтовъ,
чѣмъ грубая физическая борьба за сталкивающiеся частныя интересы»
.
Часть 3 ст. 44 Закона об арбитраже указывает, что иностранные арбит-
ражные учреждения, не приобретшие статуса постоянно действующих арбитражных учреждений (далее — ПДАУ) на территории Российской Федерации, вправе выносить решения в качестве третейского суда ad hoc. В литера-
туре находим согласие с данной позицией законодателя10.
Нужно признать, что Закон об арбитраже допускает два вида третейского
суда ad hoc:
1. Третейский суд, осуществляющий арбитраж при отсутствии адми-
нистрирования со стороны ПДАУ.
2. Третейский суд, осуществляющий арбитраж при возможном выполне-
нии постоянно действующим арбитражным учреждением отдельных функций
по администрированию конкретного спора, если это предусмотрено соглашением сторон арбитража.
Разновидностью суда ad hoc, частично администрируемого с согласия
сторон ПДАУ, будет являться иностранное арбитражное учреждение без статуса
ПДАУ в России11.
Особо следует остановиться на ситуации, которая формируется в свете
актуальной «государственной перерегистрации» постоянно действующих арбитражных учреждений. Постоянно действующие третейские суды, не получившие право на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения, полагаем, должны прекратить свою деятельность. Попытки
Минц П.М. Третейская сделка и третейский суд // Журнал Министерства юстиции. Пг., 1917. № 5–6
(май — июнь). Окончанiе. С. 94–95.
Научно-практический постатейный комментарий к законодательству о третейских судах. Разработан
Российской арбитражной ассоциацией. М.: Capital-Pres, 2017.
Научно-практический постатейный комментарий к законодательству о третейских судах.
11
их квалификации, трансформации до и после 1 ноября 2017 г. в качестве третейских судов ad hoc, рекомендации по формулированию сторонами комбини-
рованных арбитражных соглашений должны строго отслеживаться компетентным судом с установлением истинной природы формируемого третейского суда
и его легитимности. Третейский суд ad hoc формируется исключительно сторонами (определение конкретных арбитров или процедуры их определения). Отсылка к заранее установленным постоянно действующим третейским судом
правилам порядка формирования состава третейского суда ad hoc, не приобретшим право администрирования, будет, полагаем, свидетельствовать об обходе
закона — ст. 44 Закона об арбитраже и ст. 10 ГК. Исполнительный лист на решение третейского суда, сформированного в таком порядке, выдан быть не может. Более подробно процедура формирования состава третейского суда ad hoc
представлена далее.
Таким образом, сегодня в Российской Федерации третейский суд ad hoc
представляет собой состав лиц, которые альтернативным государственному судопроизводству способом могут разрешать правовой конфликт между выбрав-
шими их сторонами.
12
III. AD HOC: ПРАВОВАЯ ПРИРОДА
12
13
12
13
Правовое явление «ad hoc» чаще всего упоминается в литературе, научной и учебной, лишь в контексте градации всех третейских судов (международных арбитражей) на постоянно действующие или институциональные как
наиболее часто встречаемые, авторитетные, известные и… те самые (ad hoc)
другие, о которых преимущественно и пойдет речь далее.
В первую очередь обратимся к глоссарию, чтобы выяснить, что понимается в
зарубежных справочниках и энциклопедиях под «ad hoc»: «A form of arbitration
where the parties and the arbitrators independently determine the procedure, without
the involvement of an arbitral institution»
арбитража, где стороны и арбитры независимо (самостоятельно. — Прим. авт.
А.К., А.Б.) определяют процедуру разбирательства без вовлечения арбитражных центров (арбитражных институтов. — Прим. авт. А.К., А.Б.)».
Или «Parties engaging in ad hoc arbitration are responsible for determining and
agreeing on their own arbitration procedures rather than being supervised by the
procedures of an arbitral institution»
, что в переводе означает: «Это форма
, что в переводе означает: «Стороны спора,
вовлеченные во временный арбитраж ad hoc, ответственны за определение и согласование собственных арбитражных процедур так же, как это происходит в
арбитражных центрах».
«Временные», «по случаю», «создаваемые специально для разрешения
конкретного спора» — на этом чаще всего описание названного явления и за-
канчивается.
Терминологически законодатель ранжировал все создаваемые третейские
суды на «третейские суды, созданные при постоянно действующих арбит-
ражных учреждениях», «третейские суды, образованные сторонами для разрешения конкретного спора», «третейские суды, образованные сторонами для
разрешения конкретного спора, администрируемые ПДАУ».
Как отмечалось выше, основное внимание законодатель в Законе об арбитраже уделил арбитражам, созданным ПДАУ, что и логично. Упоминания в
законе о специфике ad hoc крайне редки и общи, что оправданно, по мнению
авторов, поскольку основой создания арбитража ad hoc является особая форма
доверия и сотрудничества между спорящими сторонами.
https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/Glossary/PracticalLaw (проверено по состоянию на
04.09.2017).
http://internationalarbitrationlaw.com/about-arbitration/international-arbitration/ad-hoc-arbitration/ (про-
верено по состоянию на 04.09.2017).
13
Как известно, любые явления в праве, которые называются, но не раскры-
14
ваются в законодательстве детально, с одной стороны, порождают свободу и вариации толкования и применения, а с другой — исходя из неотъемлемой, основополагающей автономии воли сторон, лежащей в основе ad hoc, описать и урегулировать законодательно все аспекты функционирования третейского суда
ad hoc было бы нецелесообразно.
С учетом обозначенного представляется возможным проанализировать
правовые реалии образования именно третейских судов ad hoc инверсией с арбитражами, создаваемыми ПДАУ, арбитражными центрами.
Важно, что данное намерение фактически подталкивается законом, а интерес к арбитражу ad hoc обусловливается его правовой природой: любой третейский суд, будь то постоянный (ПДАУ) или временный (ad hoc), обладает по
сути эквивалентным правовым положением. Так следует из буквы закона, так
было и так, надеемся, будет всегда.
Авторы особо подчеркивают то обстоятельство, что арбитражи ad hoc в
силу своей специфики и правовой природы, в отличие от арбитражей, создаваемых при ПДАУ, не нуждаются в текущей «государственной перерегистрации»,
депонировании своих правил, регламентов (коих по факту может и не быть).
Соответственно, для создания арбитража ad hoc и выполнения им функций по разрешению споров не требуется и ныне его особого признания со стороны государства.
В Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений14, опосредованно имеющей отношение
к рассматриваемому в настоящем исследовании явлению, обращает внимание
юридико-техническое закрепление (последовательность упоминания) решений
арбитражей: «Термин “арбитражные решения” включает не только арбит-
ражные решения, вынесенные арбитрами, назначенными по каждому отдельному делу, но также и арбитражные решения, вынесенные постоянными арбит-
ражными органами, к которым стороны обратились» (ст. 2 конвенции) (выделено авторами. — А.К., А.Б.). В части ее закрепления указанная формулировка
упоминает арбитражи ad hoc не по остаточному принципу в соотношении с авторитетными постоянными арбитражными центрами, а, наоборот, приоритетно.
Упоминание «ad hoc» можно обнаружить и в Типовом законе
ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (1985), где в ст. 2, напря-
Официальный сайт Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) // URL:
http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/NY-conv/New-York-Convention-R.pdf (дата обращения:
22.08.2017).
СССР ратифицировал Конвенцию Указом Президиума Верховного Совета СССР от 10.08.1960 г. //
Вестник ВАС РФ, 1993, № 8 (проверен по состоянию на 22.08.2017).
14
мую не называя, отмечено: «…“арбитраж” означает любой арбитраж, незави-
17
18
15
16
17
18
симо от того, осуществляется ли он постоянным арбитражным учреждением или нет» (выделено авторами. — А.К., А.Б.).
Помимо этого, следует обратить внимание на арбитражные правила
ЮНСИТРАЛ (UNCITRAL ARBITRATION RULES)15, а также на рекомендации
для арбитражных учреждений и других заинтересованных органов в отношении
арбитражных разбирательств, проводимых на основе арбитражного регламента
ЮНСИТРАЛ (в редакции 2010 г.)16.
«Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ стал хорошо известен и широко
используется во всем мире не только в случае арбитража ad hoc»
. Рекомен-
дация была внесена на Генеральную Ассамблею ООН в виде резолюции 31/98:
«…исходя из убеждения в том, что разработка регламента для арбитража ad
hoc, который был приемлем для стран с различными правовыми, социальными и
экономическими системами, явится значительным вкладом в развитие гармоничных международных экономических отношений»
.
Конечно, авторы отдают себе отчет в том, что и Нью-Йоркская конвенция,
и типовой закон ЮНСИТРАЛ распространяют свое действие на международные арбитражи. Вместе с тем с учетом структурной принадлежности и взаимосвязанности категорий указанные источники обращают на себя внимание при
изучении вопроса о внутреннем арбитраже.
В этой связи уместно напомнить об особом мнении, которое судья Президиума Высшего арбитражного суда РФ Т.Н. Нешатаева сформулировала еще в
2010 г. (к постановлению Президиума ВАС РФ от 23.11.2010 № 9521/10), пусть
и с учетом действовавшего на тот период Закона о третейских судах в России:
«Созданные в Российской Федерации два способа альтернативного разрешения споров — международные коммерческие арбитражные суды и третейские суды — основаны на сложившихся типовых международных стандартах, которые предусматривают возможность обжалования решений третейского суда предварительного характера о наличии у него компетенции. (…)
Официальный сайт Комиссии ООН по праву международной торговли. URL:
http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/arb-rules-2013/UNCITRAL-Arbitration-Rules-2013-R.pdf (прове-
рен по состоянию на 22.08.2017).
Recommendations to assist arbitral institutions and other interested bodies with regard to arbitrations under
the UNCITRAL Arbitration Rules. Официальный сайт Комиссии ООН по праву международной торговли. URL:
http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/2012Recommendations.html (проверен по состоянию на
22.08.2017).
См.: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/arb-recommendation/arb-recommendation-r.pdf
(дата обращения: 22.08.2017).
Там же.
15
Как известно, международного договора о третейских судах в Россий-
19
21
19
20
21
ской Федерации существовать не может.
Однако российский закон как минимум должен соответствовать принятым подходам и стандартам в названной сфере, поскольку они существуют не
для блага третейских судов, но для закрепления процессуальных гарантий
участников экономического оборота и, как следствие, сторон предпринимательских конфликтов. (…)
В связи с этим полагаю несправедливым создавать для российских субъектов предпринимательской и экономической деятельности различную систему гарантий процессуальных прав по отношению к рассмотрению споров в
третейских судах, действующих на территории Российской Федерации, что
приведет к нарушению формального равенства процедур альтернативного
рассмотрения споров»
.
Указанное особое мнение наглядно подтверждает подход относительно
необходимости в определенном контексте рассматривать арбитраж, будь то
внутренний или международный. Не случайно терминологически ныне в Законе
об арбитраже третейский суд, внутренний и внешний, именуется эквивалентно — «арбитраж».
Арбитраж, институционный или временный (ad hoc), является, несомненно, альтернативным способом разрешения спора при достижении сторонами соглашения. С момента заключения названного соглашения при условии его действительности (заключенности) государственный суд по умолчанию некомпетентен в разрешении названного спора. Начало арбитража для конкретного спора
считается начавшимся в день, когда исковое заявление получено ответчиком20.
«Третейские суды, не будучи органами правосудия, представляют собой
юрисдикционные механизмы, образуемые частными субъектами с целью урегулирования и разрешения гражданско-правовых споров»
.
Таким образом, третейский суд ad hoc является формой арбитража (применительно к ст. 2 Закона об арбитраже) — процесса разрешения спора третейским судом и принятия решения третейским судом (арбитражного решения).
Следует отметить, что известны случаи использования термина «ad hoc» в
праве, связанного лишь этимологически с рассматриваемой тематикой третейского разбирательства и в ином смысловом значении.
Особое мнение судьи Нешатаевой Т.Н. к постановлению Президиума ВАС РФ от 23.11.2010
№ 9521/10 // URL: https://zakonbase.ru/content/part/732301 (дата обращения: 07.09.2017).
Статья 23 Закона об арбитраже; научно-практический постатейный комментарий к законодательству
о третейских судах. С. 421.
Скворцов О.Ю. Проблемы третейского разбирательства предпринимательских споров в России: дис.
докт. юрид. наук. СПб., 2006.
16
Так, например, существует практика ad hoc регулирования споров на ос-
23
22
23
24
нове разовых решений во Всемирной торговой организации22.
Наиболее известный пример приведем из сферы международного морского права — возможность «передачи споров в специальную камеру Международ-
ного трибунала по морскому праву или в камеру ad hoc»
.
И даже в технической тематике из компьютерной сферы известна данная
терминология — сети ad hoc (беспроводная динамическая сеть, беспроводная
самоорганизующаяся сеть)24. И так далее.
Все вышеперечисленные примеры, пусть лишь квазисмежно, связаны с
тематикой вопроса. Вместе с тем в комплексе они раскрывают суть подхода,
процесса и категории ad hoc.
Протокол о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении
Всемирной торговой организации от 15.04.1994 (Женева, 16.12.2011), ратифицирован ФЗ РФ от 21.07.2012
№ 126-ФЗ.
Статья 188 Конвенции Организации Объединенных Наций по морскому праву (Монтего-Бей,
10.12.1982); ратифицирована ФЗ от 26.02.1997 № 30-ФЗ.
Wikipedia // URL: https://ru.wikipedia.org/ wiki/%D0%91%D0%B5%D1%81%D0%BF%D1%80%D0%
BE%D0%B2%D0%BE%D0%B4%D0%BD%D0%B0%D1%8F_ad-hoc-%D1%81%D0%B5%D1%82%D1%8C (про-
верено по состоянию на 04.09.2017).
17
IV. AD HOC: ИСТОРИЯ АРБИТРАЖА
25
25
26
27
28
29
«В отношении добровольного третейского суда говорят они (составите-
ли уставов 1864-го. — Прим. А.К., А.Б.) прежде всего принять во внимание,
что право избирать посредников для решения дела третейским судом принадлежит к естественным правам, провозглашенным во всех законодательствах»
2 000 лет назад был заложен фундамент частных отношений — договор и право
собственности, который послужил основой многих норм права.
правосудии, возвещении понятий доброго и справедливого, отделяя справедливое от несправедливого, отличая дозволенное от недозволенного26; право же могло осуществляться лишь посредством магистратов27. С ходом истории Рима таким магистратом стал претор28, объявляющий право и наделенный юрисдикцией.
.
Римское право — богатейший источник правил поведения людей. Более
Ульпиан ставил задачей жрецов как первых применителей права заботу о
Империум претора позволял ему назначать судью29, если стороны сами не
выбрали судью из списка присяжных. Попасть в список присяжных было почетным правом и одним из проявлений гражданской свободы. Присяжный —
представитель суверенного римского народа; его решение не оспаривалось: не
могло быть большей власти, чем власть народа. С бюрократизацией власти судейство превратилось в тягостную повинность, а решение потеряло признак
окончательности.
Римское государство эволюционировало с освоением новых территорий,
усложнением экономических отношений, включением в гражданский оборот
новых субъектов, выведенных из-под jus civile, с развитием римского права и
процесса. Не остался в стороне и третейский суд.
Третейское разбирательство зародилось и продолжило существовать в
лоне договорных начал (compromissum). Оно позволило разрешать споры без
обращения к государственным установлениям, не пускать посторонних в свои,
частные, дела, не быть связанным правовым формализмом. Стороны спора сами
Минц П.М. Третейская сделка и третейский суд // Журнал Министерства юстиции. Пг., 1917. № 5–6
(май — июнь). С. 190.
D. 1.1.1.1 (Дигесты Юстиниана / пер. с лат. отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.: Статут, 2002. С. 83).
D. 1.2.2.13 (Дигесты Юстиниана / пер. с лат. отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.: Статут, 2002. С. 93).
D. 1.2.2.27 (Дигесты Юстиниана / пер. с лат. отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.: Статут, 2002. С. 97).
D. 2.1.1–2.1.3 (Дигесты Юстиниана / пер. с лат. отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.: Статут, 2002. С. 189).
18
выбирали себе судью (арбитра) и лично давали ему поручение разрешить пра-
31
30
31
32
33
34
35
36
37
вовой конфликт30.
Третейский суд всегда выступал договорным средством разрешения спо-
ра, которому был «присущ основной элемент договорной свободы сторон в
улаживании споров через арбитров»
.
Римское право, как известно, сформировало институт третейского суда из
тандема двух правоотношений: частноправового и публично-правового.
Первое из них оформлялось соглашением сторон о передаче спора на разрешение третейского суда32, и целью такого соглашения являлось окончание
спора33 (compromissum). Второе представляло собой соглашение спорящих сто-
рон с тем лицом, на которое они желают возложить решение спора; лицо
(arbiter) принимает обязанности третейского судьи (receptum arbitri)34.
Оба соглашения являли собой пример pacta vestita, или защищенные соглашения, в противопоставления nuda pacta, что давало их сторонам право на
защиту. Исполнение compromissum обеспечивалось неустойкой в форме стипуляции35.
Претору не было позволено возлагать на лицо обязанности третейского
судьи, поскольку не существовало обязанности по разрешению спора. Но в случае если arbiter принял на себя судейство, он должен вынести решение, дабы
«стороны не обманулись в том, что они избрали данного человека как честного
мужа»36. Нарушение третейским судьей receptum arbitri запускало механизм
публичного принуждения его к установлению предела спора. Претор предпринимал действия по отысканию арбитра, в случае же неявки последнего на протяжении длительного времени на него возлагался штраф либо конфисковывалась часть имущества37.
Минц П.М. Третейская сделка и третейский суд. С. 155–159.
Там же. С. 154.
Римское частное право: Учебник / под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.:
Юристъ, 2002. С. 498.
D. 4.8.1. (Дигесты Юстиниана. С. 535).
Хвостов В.М. Система римского права, I. Общая часть: конспект лекций профессора Московского
университета В.М. Хвостова. Издание четвертое. Просмотренное пр.-доц. А.Э. Вормсом. М.: Склад издания в
книжных магазинах Н.П. Карбасникова, 1908. С. 191–192.
См.: D. 4.8.21.4 (Дигесты Юстиниана С. 549); Азаревич Д.И. Система римского права. Университет-
ский курс. Т. I. СПб.: Тип. А.С. Суворина, 1887. С. 314.
D. 4.8.3.1 (Дигесты Юстиниана. С. 537).
Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право (базовый учебник) / пер. с макед. В.А. Томсинова и
Ю.В. Филиппова; под ред. проф. В.А. Томсинова. М.: Изд-во ЗЕРЦАЛО, 2000. С. 272.
19
Такая двойная конструкция отношений для разрешения спора доброволь-
38
39
но созданным судом привела к тому, что отказ третейского судьи (и стороны тоже) от рассмотрения дела допускался только по уважительным причинам38.
Институт третейского суда, созданного самими сторонами для вершения
правосудия между ними, сформировался как альтернатива государственному
суду и просуществовал в такой сути многие столетия39.
D. 4.8.15-16 (Дигесты Юстиниана. С. 537).
К истории вопроса о третейском разбирательстве // Право (еженед. юрид. газ.). Пг., 1915. № 7 (15.02).
С. 464–469; Третейский суд по мысли Державина // Журнал Министерства юстиции. СПб., 1862. Т. XIII, июль.
С. 177–186; Штейнберг И.Я. Третейский суд и пределы его компетенции // Вестник советской юстиции. Харьков, 1925. № 15–16 (15–20 июля). С. 608–609; Вицын А.И. Третейский суд по русскому праву, историкодогматическое рассуждение. М.: В Тип. В. Готье, 1856. II, 96, XIII с.
20
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]