Экономическая экспертиза. Назначение, проведение и документальное оформление. Учебное пособие

6. КАК НАЗНАЧАЕТСЯ СУДЕБНАЯ ЭКСПЕРТИЗА? КАКОВА ЕЕ ОБОСНОВАННАЯ СТОИМОСТЬ?

По общему правилу1 экспертиза назначается строго по ходатайству лица, участвующего в деле (или нескольких лиц). Иначе говоря, если такое ходатайство в суд не поступило (а это является возможным только в первой инстанции и в исключительных случаях в суде апелляционной инстанции, рассматривающем дело по правилам первой инстанции, о чем суд всегда выносит отдельное определение), суд рассматривает дело на основе имеющихся в деле доказательств. Другими словами, судья может сделать намек сторонам: идите к экспертам, «приводите» их в суд, но очень часто представитель Фемиды молчит и никаких комментариев по этому поводу не дает.

Поэтому юристы, имеющие опыт судебных разбирательств и зная об этом, самостоятельно проявляют так называемую процессуальную активность (ст. 9 АПК РФ) и готовят в суд ходатайство о назначении экспертизы.

Но самого ходатайства мало. Кроме непосредственно ходатайства, которое порой представляет собой весьма значительный и интересный труд с мотивированным обоснованием необходимости назначения судебной экспертизы, к нему должны быть приложены запрос в экспертную организацию, подписанный представителем стороны дела, и ответ экспертной организации. Электронная переписка также является допустимой. Именно экспертная организация должна сообщить о своем согласии, сроках и стоимости проведения экспертизы, а также об экспертах, которые будут проводить экспертизу, с приложением документов, подтверждающих их квалификацию. Кроме того, в арбитражном процессе важно еще и перечислить необходимую сумму на депозит арбитражного суда2. После рассмотрения ходатайства суд

1  Такое правило установлено, в частности, п. 1 ст. 82 АПК РФ: «Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле».

2  В соответствии с п. 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 апреля 2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» до назначения экспертизы по ходатайству

51

М.А. Городилов. Экономическая экспертиза

выносит определение о назначении либо об отказе в назначении экспертизы. Во втором случае определение может носить протокольный характер (т.е. без составления отдельного документа).

Говоря о документах, подтверждающих квалификацию экспертов, следует отметить, что процессуальное законодательство не устанавливает четких требований по их составу и (или) содержанию. Так, на практике вместо документов, подтверждающих повышение квалификации, представляются документы о прохождении кратковременных семинаров, порой даже и не относящихся к тематике (направлению) экспертизы; могут представляться аттестаты (например, профессионального бухгалтера и аудитора), срок действия которых истек; взамен документов о высшем профильном (экономическом) образовании прикладываются документы об ином образовании (например, юридическом, математическом и т.д.) и (или) документы о профессиональной переподготовке, в то время как в письме-согласии указывается на наличие именно высшего экономического образования у эксперта. Нет четких инструкций в отношении наличия специального обучения по направлению (теме) судебной и (или) судебно-эконо- мической экспертизы и (или) членства в профессиональных объединениях судебных экспертов. Некоторые авторы развивают данную тему дальше, рассматривая форму обучения и даже вуз, выдавший диплом, обстоятельствами, безусловно, влияющими на качественный уровень подготовки эксперта, в то время как ученую степень и звание к таковым не относят, считая их важными исключительно в научной, а не в экспертной среде1. Не отрицая важность и значимость такого критерия, как уровень образования эксперта, к которому следует отнести его базовое образование (высшее или среднее специальное) и дополнительное, в том числе по экспертной тематике, и (или) нали-

или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (ч. 1 ст. 108 АПК РФ). В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями ч. 2 ст. 108 и ч. 1 ст. 156 АПК РФ, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

1  Колотов С.М. Оценка и использование результатов судебной финансово-экономи- ческой экспертизы операций с цифровыми активами // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2022. № 2 (90). С. 143–149.

52

Как назначается судебная экспертиза?

чие ученой степени и (или) ученого звания, следует оговориться, что данный критерий не может рассматриваться в качестве единственно правильного при решении вопроса о выборе эксперта. Однако нельзя и недооценивать данный критерий, отдавая предпочтение экспертам, имеющим исключительно опыт работы в какой-либо сфере без достаточной теоретической подготовки: отсутствие таковой, безусловно, отразится на качестве проведенного исследования и подготовленного экспертного заключения.

Вернемся к подготовке письма-согласия экспертной организацией, экспертом. На данной стадии всегда существует проблема в определении справедливой стоимости экспертизы, которая покрывала бы гипотетические издержки на проведение исследования и с которой должны были бы согласиться стороны и суд. Порой, не зная материалов дела, приходится весьма значительно рисковать: фактические трудозатраты потом могут оказаться весьма выше тех, которые были запланированы при расчете стоимости предполагаемой экспертизы, а высокая заявленная стоимость может отпугнуть стороны или суд. Учитывая, что суды крайне неохотно соглашаются с увеличением стоимости экспертизы и большую часть подобных ходатайств экспертов оставляют без удовлетворения, последние могут оказаться в крайне невыгодном экономическом положении. Не говоря уже про складывающуюся тенденцию к уменьшению окончательной суммы вознаграждения, подлежащего выплате экспертам, на основании субъективной оценки самого суда1.

При решении вопроса о размере вознаграждения часто работают законы рынка: экспертиза отдается судом той организации, которая предлагает наименьший срок и (в особенности) стоимость. Весьма забавно наблюдать такой своеобразный аукцион в действии, когда каждая из сторон в судебном процессе веером раскладывает на обозрение несколько согласий разных экспертных организаций, и начинается игра на понижение стоимости. Однако здесь необходимо сделать несколько замечаний.

Первое. Суд не всегда руководствуется таким простейшими критериями выбора, как срок и стоимость экспертизы. В последнее время я

1  См., напр., Определение Верховного Суда РФ от 16 мая 2018 г. № 302-ЭС18-74, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31 января 2019 г.

№Ф04-26123/2015 по делу № А46-4672/2015, постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2018 г. по делу № А52-3242/2017, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2019 г.

№17АП-674/2019-АК по делу № А60-70802/2017 и др.

53

М.А. Городилов. Экономическая экспертиза

часто вижу судей, которые выбирают экспертов благоразумно исходя из профессионального опыта проведения аналогичных исследований экспертами в прошлом. И это является правильным, поскольку в случае некачественно проведенной экспертизы у суда и лиц, участвующих в деле, работы значительно добавится: будет много замечаний у сторон, придется рассматривать вопрос о назначении повторной экспертизы, что чрезмерно затянет процесс и сделает его громоздким и порой даже неуправляемым. Замечу, что в этом случае может пострадать даже та сторона, которая предложила такого эксперта-минималиста, поскольку даже за некачественно проведенную экспертизу нужно платить. И назначать новую, повторную, что затянет процесс и увеличит судебные издержки, в том числе и на изготовление рецензий, на проведение новой экспертизы. При этом еще и потеряется право «первого хода»: инициатива в предложении суду кандидатур для повторной экспертизы обычно переходит к противоположной стороне судебного спора. Другими словами, суд выбирает уже экспертов, предложенных иной стороной, что может создавать дополнительные риски, неопределенность и излишние неожиданности.

Второе. К сожалению, в экспертной среде бытует практика выплаты так называемого теневого вознаграждения, т.е. когда официальная часть, заявленная в письме-согласии, занижается, а разница выплачивается экспертам в виде дополнительного гонорара (причем это может быть сделано и за иные услуги, прямо не связанные с судебной экспертизой). Мое личное отношение к таким двойным ценовым предложениям негативное. Отмечу, что в этом случае риски возникают у эксперта не только в плане оценки судом его деловой репутации, но и в материальном ключе: сторона, устно пообещавшая ранее сделать доплату, может в будущем от нее и отказаться в случае несогласия с результатами экспертизы либо в случае банального отсутствия денег. Поэтому эксперты, которые соглашаются на такие двойные выплаты, всегда рискуют, и данный риск, на мой взгляд, носит избыточный и неоправданный характер. Обычно на него идут эксперты, только начавшие свою профессиональную экспертную деятельность, поскольку опытные эксперты в силу узнаваемости, репутации имеют намного больше возможностей получить работу по реальной, справедливой стоимости.

Третье. Когда эксперт соглашается на такие двойные стандарты работы с клиентом, это может существенно повлиять на его способность объективно оценивать материалы дела. Создается угроза независимости, и чрезмерно увеличивается риск выдачи экспертного

54

Как назначается судебная экспертиза?

заключения с неверными или даже с искаженными выводами. В таком случае эксперта могут заподозрить и в совершении правонарушения, связанного с выдачей заведомо ложного заключения, ответственность за совершение которого предусмотрена нормами уголовного законодательства1. Наличие приговора по уголовному делу может стать основой для изменения (пересмотра) решения и по арбитражному делу2. Нужны ли такие риски? Наверное, стоит несколько раз подумать, взвесить все за и против и сделать верный шаг, не так ли?

Таким образом, говоря о справедливой стоимости вознаграждения за проведение экспертизы, необходимо отметить, что она складывается под действием не только закона спроса и предложения, но и ряда иных факторов, среди которых деловая репутация эксперта имеет важное, порой даже ключевое значение. И, по мнению В.Н. Хрусталева, коррупционные проявления, в целом носящие ярко выраженный латентный характер, в случае экспертной коррупции латентными не являются. Коррумпированные эксперты хорошо известны. Небезынтересными являются предложения ученого в части искоренения причин коррупции в экспертной практике, которые заключаются не только в обеспечении высокого уровня профессиональной подготовки будущих экспертов путем изучения комплекса специальных дисциплин, но и в проведении значительной воспитательной работы педагогов со своими учениками, важную роль в которой имеют и идеи этического, а также нравственно-духовного воспитания3. Е.К. Чиркова и А.А. Якимова систематизировали коррупционные признаки эксперта, представив их в виде определенной классификации4. Ученые выделили видимые и скрытые признаки таковых. Среди первой группы ими отмечены личностные изменения (например, избыточная заинтересованность эксперта в проведении конкретной экспертизы

1  Статья 307 Уголовного кодекса Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ (далее – УК РФ).

2  Глава 37 АПК РФ.

3  Хрусталев В.Н. Заинтересованность экспертов в деле – основная проблема судебной экспертизы на постсоветском пространстве // Вопросы экспертной практики. 2017. № 1. С. 353‒358.

4  Чиркова Е.К., Якимова А.А. Диагностика преступлений коррупционной направленности в сфере судебно-экономической экспертизы. Актуальные вопросы в решении проблемы коррупции среди экспертов // Теоретические и прикладные вопросы комплексной безопасности: матер. V Междунар. науч.-практ. конф. Санкт-Петербург, 23 марта 2022 г. СПб.: Автономная некоммерческая организация дополнительного профессионального образования «Санкт-Петербургский институт природопользования, промышленной безопасности и охраны окружающей среды», 2022. С. 172–179.

55

М.А. Городилов. Экономическая экспертиза

и(или) стремление оказать личную помощь другому эксперту при ее проведении); наблюдаемый рост личного и (или) семейного благосостояния; изменение поведения во взаимоотношениях в коллективе). Вторая группа факторов – скрытых изменений обусловливает необоснованное занижение стоимости экспертизы, наличие счетов из дорогих ресторанов, гостиниц, фактов оплаты предметов роскоши и т.д. При этом авторы указывают на системный характер вышеназванных признаков, т.е. на их проявление в совокупности. Среди мер, направленных на исключение или уменьшение коррупционных проявлений в экспертной практике, ученые выделили следующие: ротация; создание системы роста (карьеры) и возможностей для профессиональной самореализации и (или) для реализации личностных лидерских качеств каждого эксперта (последнее важно для предотвращения формирования неформальных лидеров); недопущение профессионального выгорания; формирование доверительных отношений в коллективе, а также профессионального поведения, основанного на неприятии коррупции; мониторинг доходов и расходов должностных лиц и их родственников; совокупность различных мер по профилактике правонарушений коррупционной направленности

идр. Можно отметить спорный характер ряда рекомендаций (например, проведение осмотра личных вещей экспертов и изъятие подозрительных предметов), но важно отметить заслугу авторов в том, что они попытались «поднять» рассматриваемую проблему и рассмотреть ее в призме не только сугубо процессуальных, но и социологических, психологических и иных поведенческих аспектов.

По мнению Е.В. Чесноковой, снизить уровень коррупциогенности в экспертной практике помогут такие меры, как стандартизация (в форме национальных, межведомственных нормативно-методи- ческих документов либо внутренних инструкций самих экспертных учреждений либо ведомств), валидация экспертных методик, аккредитация судебно-экспертных лабораторий и сертификация1. К слову сказать, на сегодняшний день в России активно развивается институт добровольной сертификации судебно-экспертной деятельности, касающийся как экспертных учреждений (организаций), так и судебных экспертов, совершенствуется деятельность учебных центров по профессиональной подготовке и переподготовке. Однако в силу отсутствия законодательной основы, требований к такой сертификации, внешнего

1  Чеснокова Е.В. Стандартизация в судебной экспертизе как системная деятельность, препятствующая коррупции // Закон и право. 2019. № 2. С. 148–150.

56

7. МЕТОДЫ И МЕТОДИКА ЭКСПЕРТИЗЫ: ЧАСТНОЕ И ОБЩЕЕ.

КАК НЕ СОВЕРШИТЬ ОШИБКУ?

Что самое главное в любой экспертизе? Некоторые считают, что это достаточность материалов. И если материалов для проведения всестороннего исследования недостаточно, то экспертизу провести нельзя. Моя личная практика подсказывает, что в 99 % случаев материалов в представленном эксперту деле изначально недостаточно. И эксперт делает запросы один за другим, проводит осмотр, обследование в целях восполнения указанного недостатка. Кропотливо собирает материалы. Но даже в случае значительных усилий не всегда все удается получить. Да и материалы могут быть уничтожены, в силу объективных или субъективных причин не представлены в суд, утаены сторонами и т.д.

Что же делать? В случае недостаточности материалов выходов несколько. Первый – найти альтернативные способы получения экспертных доказательств. Второй – сделать определенные допущения, которые помогут ответить на поставленные вопросы. И третий – отказаться в письменной форме от ответов на поставленные вопросы (полностью или в части) в силу отсутствия достаточной информационной основы. Заметим, что иногда этого бывает вполне достаточно для вынесения судебного акта.

Но, на взгляд автора, самое главное в экспертизе ‒ все-таки это методика. Именно от выбора методики зависит правильность сделанных выводов1. Из этого следует важный вывод о том, что выбор

неправильной методики может повлечь за собой и некорректные выводы

по результатам проведенной экспертизы.

В связи с этим вспоминается одно дело, в котором мне пришлось принять участие в качестве специалиста. Оно касалось вопроса об оп-

1  С этим же соглашаются А.В. Антропов и А.В. Кабанов, утверждая, что «наличие в тексте заключения перечня проведенных манипуляций и методов является «залогом» объективности и компетентности эксперта». См.: Антропов А.В., Кабанов А.В. Использование специальных знаний для профилактики коррупции при производстве судебных почерковедческих экспертиз // Личность, право, государство. 2018. № 4. С. 118–132.

58

Методы и методика экспертизы: частное и общее

ределении корректной суммы налоговых вычетов, приведших к так называемому возмещению налога на добавленную стоимость (далее ‒ НДС)1. Суть дела заключалась в том, что организация-налогоплатель- щик искусственно ввела в цепочку поставок товаров так называемых номинальных (спорных) контрагентов в качестве фирм-посредников, цель которых состояла в искусственном наращивании цены и за счет формируемой наценки – в выведении ее из оборота. На звене последних формировалась маржа – прибыль, которая в последующем обналичивалась с помощью незаконных банковских операций, что было установлено в рамках приговора по отдельному уголовному делу. Иначе говоря, без этих номинальных посредников приобретаемая цена на товары была бы значительно меньше и соответственно были бы меньше и налоговые вычеты по НДС и налогу на прибыль организаций у орга- низации-налогоплательщика. Итоги налоговой проверки, проведенной налоговой инспекцией с участием правоохранительных органов, послужили основой для возбуждения уголовного дела по ч. 4 ст. 159 УК РФ, поскольку по большинству налоговых деклараций из рассматриваемого двухлетнего проверяемого периода сформировалась отрицательная разница по НДС, предъявленная налогоплательщиком к возмещению из бюджета. И это возмещение было получено в форме денежных средств на расчетный счет организации-налогоплательщика. Налоговая инспекция настояла на исключении спорных контрагентов из цепочки поставок, в результате чего, по ее расчету, сумма возмещения налога уменьшилась. А где-то даже исчезала полностью. Значит, по мнению налоговой инспекции, причиной возмещения налога на добавленную стоимость послужила схема, направленная на искусственное включение «обнальных» компаний в хозяйственный оборот. С этим же мнением согласился и следственный орган, возбудивший уголовное дело.

1  Упрощенно суть возмещения НДС заключается в следующем. По итогам каждого налогового периода (квартал, см. ст. 163 Налогового кодекса Российской Федерации от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ (далее ‒ НК РФ)) налогоплательщиком составляется налоговая декларация (ст. 174 НК РФ), в которой отражаются обязательства налогоплательщика по начисленному в пользу бюджета НДС со стоимости товаров, работ, услуг. Также налогоплательщик заявляет в налоговой декларации налоговые вычеты, которые уменьшают обязательства налогоплательщика перед бюджетом, по приобретенным им товарам, работам, услугам. Далее, сравнивая по итогам каждого налогового периода суммы обязательств перед бюджетом по начисленному в пользу бюджета НДС с итоговыми суммами налоговых вычетов, налогоплательщик получает итоговый результат: либо сумму к уплате, либо сумму к возмещению из бюджета (ст. 176 НК РФ). В последнем случае по заявлению налогоплательщика сумма возмещаемого НДС может быть перечислена на его расчетный счет.

59

М.А. Городилов. Экономическая экспертиза

Для подтверждения своих выводов следственным органом была назначена судебная экспертиза, которая была поручена эксперту Экс- пертно-криминалистического центра при МВД России. Что сделал эк- сперт-криминалист? Он не стал испрашивать никаких дополнительных данных и провел исследование по тем материалам, которые были ему представлены. Эксперт ограничился исследованием итоговых данных налоговых деклараций по НДС, а именно итогов по книге продаж и итогов по книге покупок, составляющих соответственно итоговые суммы начисленных и принимаемых к вычету сумм НДС. В последующем эксперт-криминалист в своих расчетных таблицах сделал простое арифметическое действие: исключил налоговые вычеты, приходящиеся на необоснованное завышение цены товаров. Иными словами, он сделал так называемую налоговую реконструкцию1, т.е. расчет при допущении того, как если бы спорных контрагентов не было в цепочке поставок. Это позволило ему уменьшить сумму НДС, принимаемого к вычету у налогоплательщика, пропорционально сумме необоснованной торговой наценки, приходящейся на спорных контрагентов. И это привело, по мнению эксперта, к уменьшению суммы налоговых вычетов и как следствие к уменьшению суммы возмещаемого из бюджета НДС. Таким образом, эксперт-криминалист полностью подтвердил выводы следственного органа и пришел к выводу о том, что включение в цепочку поставок спорных контрагентов привело к завышению суммы возмещаемого из бюджета НДС. Воспользовавшись данным экспертным заключением, следственный орган посчитал вину руководства компании-налогоплательщика доказанной и по результатам прове-

1  Понятие «налоговая реконструкция» часто употребляется в судебных актах по налоговым спорам. Так, в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу № А27-17275/2019 суд кассационной инстанции поддержал налогоплательщика, мотивировав необходимость сохранения налоговой реконструкции при применении ст. 54.1 НК РФ неизменными принципами справедливости правового регулирования

иэкономического основания налогообложения. Суд кассационной инстанции указал на то, что введение в действие ст. 54.1 НК РФ не является основанием для кардинального изменения судебной практики и не позволяет автоматически отказывать налогоплательщику в праве на учет понесенных расходов по налогу на прибыль организаций в полном объеме при установлении наличия в спорных операциях хотя бы одного из двух обстоятельств, определенных в п. 2 ст. 54.1 НК РФ. По мнению суда, применение положений п. 2 ст. 54.1 НК РФ налоговым органом было необоснованно произведено в отрыве от основополагающих положений действующего налогового законодательства (ст. 57 Конституции РФ, ст. 3 НК РФ), устанавливающих правило о том, что налог в обязательном порядке должен иметь экономическое основание

ине может быть произвольным. При этом факт исполнения спорных операций, пусть

итретьим лицом, не может игнорироваться налоговым органом.

60