Экономическая экспертиза. Назначение, проведение и документальное оформление. Учебное пособие

Рецензия: пределы допустимого

такого понятия, как «рецензия», в процессуальном законодательстве вы не найдете. И рецензия, представляемая в суд, является неким форматом внепроцессуальных действий. Было даже одно судебное дело, когда суд отказал в приобщении рецензии к материалам судебного дела именно по этой причине. Именно поэтому рекомендуется представлять рецензию в материалы дела не самостоятельно, а в виде приложения к письменным пояснениям (объяснениям) и текст рецензии дублировать в тексте объяснений стороны дела. При таком порядке рецензия будет приобщена к материалам дела.

Если говорить о структуре и содержании данного документа, то здесь также следует сделать замечание, что какая-либо утвержденная форма рецензии отсутствует. Мне приходилось сталкиваться с рецензиями, составленными в объеме от одной страницы до документа внушительных размеров, содержащего десятки страниц.

Важнейшим принципом подготовки рецензии является нейтральность. Иначе говоря, документ по своему смысловому контенту не должен иметь обвинительную окраску, и тем более нельзя в нем давать оценку морально-деловым качествам эксперта, подготовившего исходное экспертное заключение, даже при наличии существенных ошибок и противоречий в нем. Задача рецензии – не изобличить во всех смертных грехах судебного эксперта, а высветить те проблемные участки, которые имеются в экспертном заключении. При этом рецензия должна давать ответы на вопросы, насколько верно экспертом была выбрана методика исследования; при корректности методики − насколько верно были выполнены само исследование, расчеты и в какой степени являются верными выводы, а если неверными − то по какой причине. Критика должна быть хотя и принципиальной, но конструктивной, нацеленной на выявление недостатков, но ни в коем случае не на унижение судебного эксперта, совершившего порой даже и досадную ошибку. А задача суда будет состоять в том, чтобы разобраться

вэтих замечаниях, дать оценку доводов, приведенных в рецензии,

вотношении недостатков, имеющихся в экспертном заключении, с тем чтобы понять, в какой степени можно опираться на последнее при вынесении судебного решения по делу.

Нет никакого смысла в рецензии давать описание недостатков экспертного заключения исключительно формального характера. Не указано точное время начала и окончания исследования (имеются только даты), заключение не прошито, его страницы не пронумерованы, подпись эксперта не на каждой странице и вообще само заключение составлено неаккуратно – все приведенные недостатки,

101

М.А. Городилов. Экономическая экспертиза

причем не всегда справедливые и соответствующие законодательству (иногда при обосновании данных «недостатков» рецензенты используют ведомственные инструкции, не вписывающиеся в строгие нормы права), хотя и неплохо наполняют объем рецензии, но судом обычно отклоняются и не рассматриваются как серьезные доводы. А вот если рецензент выявил недостатки в выборе самой методики экспертизы либо в корректности ее применения, обнаружил некорректные выводы, которые могут существенным образом повлиять на исход дела, и даже смог представить контррасчет, то поверьте, такие недостатки не останутся без внимания суда. Такая содержательно богатая рецензия послужит основанием для назначения по делу повторной или дополнительной экспертизы и (или) отклонения изначально составленного экспертного заключения как недопустимого доказательства.

Весьма распространенной является практика заслушивания рецензента в судебном заседании. Однако в этом случае необходимо ходатайство соответствующей стороны о привлечении к делу рецензента в статусе специалиста1. Обычно суд, рассматривая поступившее ходатайство, его удовлетворяет в целях обеспечения равноправия сторон. Очень часто допрос эксперта, выполнившего экспертизу, и рецензента (точнее – специалиста) ведется в одном судебном заседании. Дискуссия, которая происходит при этом, весьма полезна в целях установления истины. Но здесь важно помнить о правиле, которое уже прозвучало: мало критиковать, нужно делать. Суд ждет от рецензента не только и не столько замечаний, сколько конкретных предложений, расчетов и выводов, которые можно было бы положить в основу судебного решения. Весьма распространенной процессуальной ошибкой является ожидание того, что по итогам заслушивания критических замечаний от рецензента суд примет решение о проведении повторной или дополнительной экспертизы. Иногда так происходит, но не всегда. Чаще всего суд, выслушав критику, принимает за основу своей позиции изначально составленное экспертное заключение, считая его более сильным доказательством. И логика здесь в том, что эксперт, давший подписку и предупрежденный об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения2, изучивший в полном объеме все материалы судебного дела (в отличие от рецензента, который обычно

1  В соответствии со ст. 55.1 АПК РФ специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

2  Указанная подписка является обязательной в силу ст. 86 АПК РФ.

102

11. ЛОВУШКИ, ПОДСТЕРЕГАЮЩИЕ ЭКСПЕРТА. КАК НЕ ПОПАСТЬ В СЕТИ?

Ранее мы уже не раз говорили, что эксперт работает в крайне агрессивной, порой даже и токсичной среде. Особенно это проявляется в том случае, если предметом спора являются деньги. «На войне все средства хороши» −данное изречение как нельзя лучше характеризует тактику действий лиц в судебном споре, особенно экономическом. Страсти могут быть накалены до предела. В том случае, когда традиционных средств убеждения и объема имеющихся доказательств недостаточно, в ход может пойти «химическое оружие», коим здесь является дискредитация лиц, участвующих в деле, и (или) даже самого эксперта.

Ранее мы уже обсуждали такое важное качество эксперта, как выдержка. Во время судебного заседания проявление таких качеств, как уверенность и невозмутимость, играет решающую роль, «цементируя» те доказательства, которые эксперт приводит в своем заключении. Такую же выдержку нужно проявлять и во всех остальных случаях, когда ваши оппоненты не дремлют и готовят вам ловушки.

Вспоминается одно дело, в котором я принимал участие в составе комиссии экспертов. Экспертиза была сложная, комплексная. Нужно было не просто рассчитать объем и стоимость выполненных строи- тельно-монтажных работ, а определить их потребительскую ценность, поскольку заказчик категорически был против их приемки именно по причине ненадлежащего качества. Странности начались еще тогда, когда наше письмо ‒ согласие на проведение экспертизы попало в суд. Экспертиза еще не была назначена, но представитель подрядчика (он же истец) начал проявлять какую-то особенную активность и пытаться «выйти» на нас. Он позвонил нам по рабочему телефону и начал говорить про свое критически тяжелое материальное положение. Что ему пришлось под строящийся объект заложить в банке все свое личное движимое и недвижимое имущество, чтобы получить банковскую гарантию в пользу госзаказчика. Что ему пришлось взять взаймы большую сумму, чтобы купить материалы для строительства, и сейчас эти материалы «зарыты в землю». Что он не рассчитался с рабочими, поскольку ему просто нечем платить: госзаказчик отказался принимать

104

Ловушки, подстерегающие эксперта. Как не попасть в сети?

готовый объект и оплачивать его стоимость по контракту. Более того, ссылаясь на нарушения условий госконтракта, госзаказчик к тому же потребовал выплаты неустойки за просрочку выполнения оставшейся части работ, которая до сих пор не была выполнена, и размер этой неустойки стремительно увеличивался с каждым днем. И даже сейчас госзаказчик, по его мнению, вел себя недостойно, поскольку из суммы обеспечения по контракту, которую уплатил подрядчик и которая находилась на счете заказчика, последний финансирует проведение экспертизы, перечисляя соответствующие суммы на депозит арбитражного суда.

Все это, конечно же, у слушателя могло вызывать жалость к предпринимателю, так яростно боровшемуся с несправедливой системой госзакупок. Но меня данный монолог сразу же насторожил. И вот почему. В рассказе представителя подрядной организации отсутствовало главное – правовая и подтвержденная доказательствами позиция заявителя. Обычно, обращаясь к нам с заявкой на проведение исследования, стороны излагают свою позицию по делу, приводя те или иные аргументы, суждения и доказательства. И нам как экспертам приходится их рассматривать. В ходе обсуждения при этом мы выясняем сильные и слабые стороны, предполагая, к каким выводам могут прийти эксперты по результатам проведенной экспертизы. Хотя и здесь нужно оговориться, что всегда существует риск того, что в ходе проведения экспертизы в будущем и ознакомления с делом целиком могут появиться новые аргументы и доказательства, которые в корне могут поменять точку зрения экспертов, но первичная оценка дела на стадии принятия решения – браться или не браться за проведение экспертизы крайне важна, поскольку позволяет уже на данной стадии отсеять те дела, в которых позиция заявителя крайне слаба либо дело неэкспертабельно в силу уничтожения объекта экспертизы или в силу отсутствия необходимых доказательств, и провести экспертизу возможным не представляется. Либо мы даем рекомендации, что еще нужно дополнительно представить в материалы дела, чтобы помочь экспертам (а ими могут быть и не мы!) прийти к правильным выводам. Иными словами, формируем некий «коридор» из доказательств, который необходим в будущем в целях направления экспертов и суда к нужной цели.

Здесь же позиция заявителя была построена исключительно на эмоциях. Какие-либо аргументы или доказательства правильности позиции истца мы не услышали. Цель обратившегося была одна – вызвать жалость к нему и попытаться сыграть на человеческих чувствах.

105

М.А. Городилов. Экономическая экспертиза

Какой-либо анализ обстоятельств дела отсутствовал. Предприниматель считал, что суд должен был принять решение в его пользу только лишь потому, что иначе его финансовое положение станет еще хуже. И эксперты (а он предполагал, что ими будем мы) должны были, по его мнению, тоже быть готовы принять его сторону. Однако о документах, доказательствах, которые могли бы подтвердить позицию предпринимателя, в телефонном разговоре сказано ничего не было. Был рассказ об обстоятельствах, которые напрямую никак не были связаны с делом.

Постепенно разговор перешел в иное русло. Представитель истца напрямую спросил цену наших услуг (подразумевая ту цену, которая способствовала бы тому, чтобы выводы экспертизы в будущем оказались на стороне предпринимателя). Вот так поворот! От такой прямолинейной наглости у меня даже дыхание перехватило. Но, собрав всю волю в кулак, я ему абсолютно спокойно объяснил, что мы не делаем экспертизы «под заказ» с нужными выводами и предопределенным результатом. В случае назначения экспертизы и если суд решит поручить ее проведение именно нам, мы обязательно все посмотрим внимательно и сформулируем выводы объективно и независимо от чьей-либо позиции. На том разговор и закончился. Наверное, после такого странного звонка нам следовало серьезно задуматься, стоит ли в принципе браться за такое дело, получившее сразу же такой непростой и такой необычный оборот. Но, видимо, в силу чрезмерной степени занятости и загруженности другими делами подумать было некогда, и дело стало развиваться так, как оно шло изначально.

Суд экспертизу назначил и поручил ее именно нам. Я помню, что дело действительно оказалось непростым, два раза нашим экспертам пришлось выезжать на натурный осмотр. Было сделано несколько десятков фотоснимков. Материалы, подтверждающие проведение осмотра объекта исследования, включая в том числе и подтверждение геопозиции, были в будущем приложены к экспертному заключению. Два месяца ушли на исследование доказательств, имеющихся в материалах дела, и обработку результатов осмотра. Экспертное заключение было подготовлено и направлено в суд. К каким же выводам пришли наши эксперты? Объем и стоимость работ были подтверждены. А вот в отношении качества работ и их потребительской ценности встал большой вопрос. Работы были действительно сделаны, но, к сожалению, таким образом, что эксплуатация построенного объекта была невозможна. Проблема заключалась еще и в том, что устранение недостатков было невозможно без полного демонтажа возведенной

106

Ловушки, подстерегающие эксперта. Как не попасть в сети?

строительной конструкции, т.е. нужно было сначала демонтировать объект, а уже потом на его месте возвести новый. При этом материалы, оставшиеся от разборки объекта, были бы уже непригодны для целей нового строительства. И именно это привело к тому, что, отвечая на вопрос суда о стоимости устранения недостатков, мы указали, что стоимость восстановительных работ превышала бы стоимость работ по возведению некачественно построенного объекта. Лишь на первый взгляд кажущийся парадокс объяснялся тем, что кроме демонтажных работ и вывоза разобранных строительных конструкций требовалось заново возвести тождественный объект, причем уже в условиях реального уровня цен с учетом инфляции.

«У вас будут очень большие проблемы!» − звонивший на другом конце провода неистово возмущался. По его мнению, мы сильно ошиблись. В его логике не могло быть так, чтобы стоимость устранения недостатков превышала изначальную стоимость строительства. Аргументы не помогали, разговор переходил в неконструктивную плоскость. Звонивший уже кричал. В наш адрес посыпались угрозы, оскорбления. Ответить таким же образом? Но ведь мы же не знали, что сейчас делал звонивший представитель истца. Вполне вероятно, что он записывал разговор на диктофон, а потом, смонтировав его в нужной речевой последовательности, смог бы представить в компетентные органы или суд, тем самым нас дискредитировав. При отсутствии оригинала записи (а мы были совершенно не готовы к такому повороту и запись разговора не производили) такой смонтированный аудиофайл мог бы сыграть не в нашу пользу. Поэтому, проявив максимум выдержки и терпения, мы сказали ему, что к любым дискуссиям мы готовы, но их нужно провести в рамках судебного заседания и предусмотренной законом процедуры, которая называется допросом. Разговор завершили принудительно. Еще несколько раз звонивший пытался набирать нас, но диалог уже больше не состоялся.

Суд вызвал нас на допрос. За несколько дней до допроса нам представили рецензию, которая была подготовлена по заказу истца сторонним специалистом. Рецензент отмечал, что мы неправильно выбрали методику исследования, применили не те нормативные акты, абсолютно не знаем ГОСТы, регламентирующие оценку качества построенного объекта. Наше заключение и по форме, и по содержанию якобы не соответствовало законодательству о судебно-экспертной деятельности, а полученные выводы были полностью необоснованными. В то же время когда мы стали изучать данный документ, то оказалось, что в нем нет описания ни одного документа из материалов судебного

107

М.А. Городилов. Экономическая экспертиза

дела. Рецензент работал исключительно с нашим экспертным заключением и строил свои выводы, основываясь только на собственном, хотя и достаточно авторитетном, мнении.

Мы, понимая всю серьезность ситуации, тщательно готовились к судебному заседанию, на которое были приглашены. Перед этим еще раз прочитали внимательно само заключение. Посмотрели и как бы заново оценили все имеющиеся в деле доказательства (для этого мне пришлось оформить заявку на ознакомление и специально сходить в арбитражный суд). Действительно, ведь прошло уже много времени и детали дела могли быть уже стерты из нашей памяти.

Здание Арбитражного суда Пермского края было построено по индивидуальному, уникальному проекту в 2012 г. Монументальное, 11-этажное и очень просторное здание из бетона и цветного стекла темно-оливкового цвета представляет собой настоящий дворец правосудия. Вход в здание украшает величественная скульптура Фемиды высотой в несколько метров, которая напоминает всякому входящему сюда о важности, независимости и полной беспристрастности судебной власти. Помещения внутри здания очень просторны. Для дел, в которых много участников (например, дела о банкротстве), выделены огромные помещения для судебных заседаний – это целые актовые залы, которые могут при желании вместить до 130 человек. Просторные коридоры, оборудованные стильными полумягкими креслами (совсем не такими, как в районных судах, – твердыми, деревянными

инеудобными скамейками), всегда наполнены юристами, адвокатами, свидетелями, специалистами и иными лицами, ожидающими свой процесс и бойко обсуждающими тактику и стратегию ведения спора. Периодически в разных залах открывается входная дверь, из которой выходит помощник судьи, который громко приглашает присутствующих проследовать в зал судебных заседаний в отведенное время, и группа людей, как стайка птиц, организованно взмывает со своих насиженных мест и следует в конкретный зал. Дверь захлопывается, и начинается процесс.

Вэтот день я, как обычно, заранее пришел в здание суда, без труда прошел стандартную процедуру оформления временного пропуска

идосмотра личных вещей (почти как в аэропорту, а иногда здание суда действительно напоминает аэровокзал, поскольку приезжие юристы берут с собой личные вещи в чемоданчиках на колесиках, и хорошо, если эти чемоданы выполнены в деловом стиле, а ведь бывает, что на них нанесено изображение пальм, солнца, моря и прочих атрибутов отдыха, – это, поверьте, здесь выглядит весьма забавно), поднялся

108

Ловушки, подстерегающие эксперта. Как не попасть в сети?

на лифте на нужный этаж и подошел к залу. Участников моего дела нельзя было сразу не заметить. Похоже, что у них спор начался еще на лифтовой площадке или даже не заканчивался с прошлого раза. Было видно, насколько в антагонистическом они были отношении друг с другом, насколько меткими и емкими были их короткие фразы, которыми они, как крупным градом, осыпали друг друга. Сбоку от представителя истца сидел тот самый специалист, который подписал рецензию. Узнать его было несложно, поскольку копия профессионального удостоверения с его изображением имелась в приложении к его заключению. Значит, они решили устроить допрос в присутствии своего специалиста, подумал я. Ну что ж, пусть будет так. Это даже интереснее, когда есть состязательность сторон.

Явручил каждой из сторон письменные пояснения по рецензии,

ибыло видно, как стороны прекратили свои словесные баталии и стали жадно их зачитывать. Оставалось еще 15 минут до начала судебного заседания, и стороны успели ознакомиться с содержанием нашего послания. Наконец, из нужного нам кабинета вышел помощник судьи

ипригласил нас проследовать в зал судебного заседания, в котором судья, истец и ответчик располагаются на местах, образующих своеобразный треугольник. Кто хотя бы раз был в судебном процессе, знает, что судья находится в центре зала и его взор одинаково обращен на всех участников процесса. Все сели на необходимые места. Началась стандартная процедура представления участников дела, экспертов, специалиста-рецензента, проверка полномочий лиц, разъяснение прав и обязанностей, стандартный вопрос о наличии отвода суду. И начался сам допрос…

К слову, необходимо отметить, что суд допустил до участия в процессе специалиста, подготовившего рецензию. На мой взгляд, это было сделано не случайно, а для того, чтобы обеспечить процессуальное равенство сторон – истца и ответчика. Ведь кандидатуры экспертов были предложены ответчиком, значит, вполне обоснованным было бы участие в процессе и контрэксперта в лице специалиста-рецензента, который стал оппонентом по нашей экспертной работе. Из моей практики могу отметить, что такое бывает не всегда, но здесь суд поступил очень мудро, проявив крайнюю степень объективности для рассмотрения со всех сторон позиций каждой стороны.

Итак, после традиционной подписки об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний при допросе мы стали отвечать на вопросы сторон и суда, точнее, на замечания, озвученные в рецензии. Бо́льшая часть замечаний, как оказалось, была вызвана тем, что

109

М.А. Городилов. Экономическая экспертиза

рецензент изначально не был ознакомлен с материалами судебного дела. Часть замечаний касалась неправильного применения рецензентом тех или иных нормативных документов в строительстве. Началась дискуссия. Рецензент заметил, что эксперты неверно применили ГОСТ, поскольку нужно было применить иной. Эксперты возразили, что все сделано верно. Суд зачитывает выдержку из соответствующего ГОСТа, и оказывается, что действительно все верно! Эксперты не ошиблись. Следующий вопрос. Рецензент указал, что эксперты неверно определили объем работ. Эксперты пояснили, что все рассчитано верно на основании данных натурного осмотра и в соответствии с проектом, сослались на проектную документацию, назвав соответствующие том, страницу. Суд открывает соответствующий раздел проектной документации и убеждается в том, что все верно. Следующий вопрос… Такая дискуссия длилась примерно час, пока все порядком не устали. В первую очередь рецензент, который спустя потраченное время, поняв всю безысходность ситуации, как-то упал духом. На мгновение воцарилась тишина. Выждав паузу, судья спросил, есть ли еще вопросы к экспертам. Вопросов не было, и суд нас отпустил. Мы, испытав облегчение, вышли из зала судебных заседаний и еще долго потом между собой обсуждали ход судебного процесса, выводы экспертизы, ошибки, допущенные рецензентом, и, казалось, на этом наша миссия должна была бы закончиться.

Суд, рассмотрев дело, вынес решение в пользу ответчика, отклонив доводы истца в полном объеме. Судебное решение было предельно жестким. В обоснование своей позиции суд иногда целыми абзацами цитировал наше заключение, описал в решении ход допроса экспертов, мнение специалиста, указал, почему и в какой части были допущены ошибки при производстве строительно-монтажных работ и почему результат строительства оказался не имеющим потребительской ценности для заказчика и оплате не подлежал.

Истец с судебным актом не согласился. Направил апелляционную жалобу в вышестоящий суд. Нетрудно было проследить, как дело было направлено в апелляционный суд, как было вынесено определение о назначении заседания в суде апелляционной инстанции… Но об этом мы узнали уже потом, после нового разговора по телефону. Буквально за несколько дней до заседания в суде апелляционной инстанции раздался телефонный звонок. И снова от того самого представителя истца. Он не присутствовал при нашем допросе в том судебном заседании, доверив судьбу дела нанятым им юристам и рецензенту, задача которых состояла в том, чтобы разгромить

110