Курс по адвокатуре и нотариату

Данный вид юридической помощи в сфере предпринимательства с полным основанием можно считать одним из основных и наиболее важных видов деятельностиадвоката, таккакогромноеколичество норм гражданского законодательства связано с порядком заключения сделок.

Договорявляетсяосновнымэлементом, регулирующим отношения между участниками гражданскоправовых отношений. От того, насколько договор соответствует интересам предпринимателя, зависит успех любого дела в целом. Клиент должен быть уверен, что процессе реализации договора не возникнет неприятных неожиданностей и результат по сделке будетдостигнут. В данном случае необходима помощьквалифицированногоюриста. Адвокат—наи- более искушенное в подобныхвопросахлицо.

Грамотно составленный правовойдокумент(дого-

вор) можетизбавитьвозникновения в последующем массы проблем, разрешить еще не зародившиеся споры, предотвратить возникновение конфликтных ситуаций, устранитьнедопонимание, защититьправа клиента и т.д.

В целях осуществления данного вида услуг необ-

ходимо грамотно подготовитьпроектыдоговоров и

организоватьюридическое сопровождение порядка их исполнения договаривающимися сторонами и ведения необходимой для этого документации (как приложение к договорам). В данном случае необходима помощь квалифицированного юриста.

Приподготовкепроектовдоговоровнужно ориен-

тироваться на конкретную ситуацию, исключая шаблонность, обеспечивая документу именно те

свойства, которые необходимы клиенту. Каждый договордолжен являться результатом индивидуальной целенаправленной работы и должен быть составлен сообразно целям клиента и действующему законодательству.

При подготовке проектов договоров надо также учитыватьособенностинетолько гражданского, нои других отраслей права, например законодательства о валютном регулировании, налогового законодательства, требований нормативных актов, регулирующих порядок бухгалтерского учета.

Особое внимание при заключении сделки следует обращать на возможность оптимизации налогообложения.

Большое внимание следуетуделитьпорядкуиспол-

нения условий договора, т. е. процедуре рубежного контроля (сроки, время и место составления актов приема-передачи товаров или работ, отражение качества и количества поступившего товара и т. д.).

Привлечение адвоката к участию в переговорах с

контрагентами клиента по вопросу заключения соглашения (договора), порядка его выполнения и прочего позволяет клиенту получить правовую помощь непосредственно и сразу, что поможет избежать ошибок и необходимости их исправлять.

Адвокату, привлеченному к переговорам, необходимо заранее ознакомиться с имеющейся документацией, осуществить ее правовой анализ и на его основе предоставить свои предложения.

Заключение и исполнение гражданско-правовых сделок является одной из самых важнейших составляющих осуществления предпринимательской деятельности. От корректного и своевременного исполнениясделокзависитприбылькомпании, ееместона рынке, доходы ее участников.

Подписываемый сторонами договор является юридическимсогласованиемвсехегоусловий, «законом», регламентирующим отношения сторон по данному договору, объем их прав и обязанностей, порядок, сроки и условия их реализации. По этой причине соответствие сделок законуявляется залогом обеспечения баланса прав и законных интересов участников сделок.

Вцеляхосуществленияданноговидауслугнеобхо-

димограмотноорганизоватьюридическоесопровож-

дение порядка их исполнения договаривающимися сторонами и ведения необходимой для этого документации (как приложение к договорам).

Для начала необходимо при совершении сделок обратить внимание на то, вправе ли юридические лица определенной организационно-правовой формы заключать те или иные сделки и имеют ли они право осуществлять виды деятельности, предусмотренные в заключаемом договоре. Иногда простые, на первый взгляд, формальности при заключении договора, могут быть сильным оружием в руках контрагента.

Законодательные и нормативные акты требуют лицензий на занятие соответствующей деятельностью и совершение определенных сделок. Этот во-

прос надо решить до составления договора, и если

деятельность требует лицензии, а ее нет, то необходимо ее получить. Сроки получения лицензии могут затруднить исполнение договорных обязательств или вообще сделать их невозможными.

Лицензия необходима, как правило, на банковскую деятельность, страхование, строительные работы, производство спирта и др.

При заключении договоров следует уделять внимание полномочиям представителей контрагента на заключениеданнойсделкииихправильномуоформлению. Подписание договора иным лицом, нежели указано в преамбуле договора, поможет контрагенту оспоритьдоговор.

Частовозникаетвопрос, имелолиправодолжностное лицо на совершение сделки, исполняло ли данное лицо на моментсовершения сделки те или иные должностные обязанности, требуется ли на совершение сделки согласие других органов управления юридического лица (общего собрания акционеров (участников), советадиректоров). Сэтой целью необ-

ходимо истребовать у контрагентов учредительные документы, из которых можно сделать вывод, какие должностные лица вправе заключать сделки без доверенности и требуется ли согласие других органов управления контрагента на заключение сделки.

Целесообразно проверить наличие приказа о на-

значении или избрании должностного лица контрагента для подтверждения его полномочий и их срок действия. Данныедействиянаилучшим образомсможет произвести адвокат как специалист в указанной области.

Претензионнаяработа, главной целью которой являетсяустранениеилипредупреждениеотрицательного воздействия на хозяйственную деятельностьсо стороны контрагентов, будучи основанной на применении правовых норм и правильно организован-

ной, является эффективным средством устранения отрицательных результатов. До тех пор, пока не будут устранены причины, отрицательно влияющие на выполнение обязательств одних хозяйствующих субъектов перед другими, будет оставаться необходимость в рассмотрении имущественных и других споров между ними.

В условиях становления рыночных отношений, нестабильного производства и нарушенных взаиморасчетов, большого числа порой недобросовестных предпринимателей и нестабильного законодатель-

ства причинами возникновения споров можно на-

звать следующие:

1)стремлениекаждойпредпринимательскойструктурыдобиться наибольшей выгодыдля себя в рамках действующих законов и на основе заключенных договоров, предусматривающих твердые гарантии исполнения обязательств другой стороной по договору при отсутствии в последнем гарантий выполнения своихобязательств;

2)стремление руководителей идругихработников предприятий, связанных с заключением и исполнением договоров, обеспечить свои интересы путем обхода законов, неправильного их толкования, создания наиболее выгодныхдля себя условий, ограничения собственной ответственности;

3)нередкопричинойспораявляетсянезнаниеруководителями и специалистами, занимающимися до-

говорнойработойизащитойправиинтересовхозяйствующего субъекта, законов и других нормативных правовых актов, которыми регулируются спорные взаимоотношения, пренебрежение квалифицированной помощью и советами специалистов-юристов.

Непосредственнымизадачамипретензионнойработы являются:

а) восстановление нарушенных прав и защита законных интересов организаций; б) выявление причин и условий, влекущих невы-

полнение договорных обязательств, выпуск продукции и товаров ненадлежащего качества, хищения имущества и другие нарушения; в) предупреждениенарушенийплановойидоговор-

нойдисциплины, действующего законодательства; г) улучшение экономических показателей хозяйственной деятельности организаций; д) возмещение за счетвиновныхлиц ущерба, причиненного организации.

Важным фактором исполнения договора является

местоипорядокрассмотрениясудебныхспоров, свя-

занных с заключением и исполнением договора, который позволит обеспечить наиболее эффективную защитуинтересов клиента.

Применительно к рассмотрению дел, в которых сторонами в процессе являются юридические лица или граждане-предприниматели без образования юридического лица, зарегистрированные в установленном порядке, спорымогутрассматриватьсяварбитражном суде, в третейском суде или международном суде. И очень большую роль играет место этого разбирательства.

34 Представительствовтретейскомсуде

Влияние на наше законодательство о третейском суде оказал Типовой закон ЮНСИТРАЛ (от англ. United Nations Commission on International Trade Law) «О международном коммерческом арбитра-

же», принятый21.06.1985 на18-йежегоднойсессии Комиссии ООН по праву международной торговли на основе сближения регламентации организации и деятельности всех третейских судов на базе принципов и норм, предназначенных первоначально для международного коммерческого арбитража.

Форма Типового закона была призвана обеспечить гармонизацию национальных законов о третейском суде и одновременно послужить основой для гармонизации и унификации законов о так называемом внутреннем третейском суде.

Законодательная практика все большего числа государств подтверждаетжизненностьтакой оценки Типового закона, который:

1)используется как основа для единых законов о третейском суде (Германия — 1998 г., Финляндия —

1992 г., Швеция— 1999 г.);

2)почти полностью принимается за основу национальных законов о международном коммерческом арбитраже (Канада, Российская Федерация —

1993 г.; Украина— 1994 г.);

3)адаптируется к сложившимся национальным традициям правового регулирования при одновременной их корректировке (Англия — 1996 г., Швей-

цария— 1987 г.).

Легитимность третейского разбирательства осно-

вана на конституционно закрепленном «праве свободы действий граждан и их частной автономии».

Право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности провозглашено в ч. 1 ст. 34 Конституции РФ. Согласно ч. 2 ст. 45 Конституции РФ: «Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом».

В Федеральном законе от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» тер-

мин «третейский суд» употребляется в двух основных значениях:

1)как общее наименование института третейского суда, имеющего два вида — постоянно действующий третейский суд и третейский суд для решения конкретного спора (третейский суд для разрешения конкретного спора);

2)применительно к составу третейского суда, избираемому (назначаемому) для разрешения конкретного спора в третейском суде любого из двух его видов.

Таким образом, правила третейского разбиратель-

ства подлежатопределению с применением нетолько положений гл. V «Третейское разбирательство» упомянутого Федерального закона, а всех законоположений о процедуре третейского разбирательства. Правила третейского разбирательства в постоянно действующем третейском суде и в третейском суде дляразрешенияконкретногоспорарегламентируются одинаково, но часто это делается в адресованных каждому из них положениях упомянутого ФЗ. При этом терминологическое единство не выдержано, и значение термина «третейский суд» следует каждый раз определятьв зависимости от контекста.

ПредметомТиповогозаконаЮНСИТРАЛ«Омеждународном коммерческом арбитраже» и Закона РФ от 07.07.1993 № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» является третейское разбирательство, осуществляемоевлюбомтретейскомсуде, втом числе третейское разбирательство, организуемое постоянно действующим третейским судом.

Разбирательствовмеждународномкоммерческом арбитраже надо отличать от третейского разбирательства споров между государствами на основе норм международного публичного права специальными международными судебными органами, например, Международным Судом ООН, Постоянной палатой Третейского суда. Негосударственная при-

рода международного коммерческого арбитража

отличаетегоотгосударственныхарбитражныхсудов.

Восновефункционированиямеждународногоком-

мерческого арбитража лежит арбитражное соглашение спорящихсторон.

Длятого чтобы стороныдоговора могли рассматриватьспорныевопросывмеждународныхарбитражах, адвокат (юрист) должен посоветовать заключить ар-

битражное соглашение. Арбитражное соглашение —

соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнутьмеждуними в связи с конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет. Арбитражное соглашение, заключенное на этапе подписания основного договора, называется арбитражнойоговоркой, а соглашение, подписанное уже после возникновения спора, —

арбитражной (третейской) записью.

Какпоказываетпрактика, наиболеераспространен-

ной ошибкой при составлении арбитражных согла-

шений является формулирование «неисполнимых» арбитражныхсоглашений, отсылающихстороныкнесуществующему органу, например «арбитражный суд Гааги», атакжесокращениеарбитражнойоговоркидо нескольких слов, например «все споры по договору подлежат разрешению арбитражем». Поэтому арбитражноесоглашениедолжнобытькратким, ночетким

ипоследовательным.

Для ведения дел в международном коммерческом

арбитражеадвокатунеобходимыглубокиекомплексные знания из различных отраслей права. Не менее важно знание судебной практики. Поэтому прежде чем обращаться в международный коммерческий арбитраж, адвокат стремится найти возможности для заключения мирового соглашения идосудебного урегулирования конфликта, что позволяет в значительной степени сэкономить издержки и время, связанные с устранением разногласий в судебном порядке. Если же обращение в суд неизбежно, адвокат проводит тщательную оценку судебной перспективы разрешения экономического спора, предупреждая клиента о возможных рисках. На этапе подготовки документов и на всех стадиях рассмотрения дела в международном коммерческом арбитраже адвокат осуществляет постоянный анализ ситуации, вносит коррективы, дает рекомендации, основанные на его большом профессиональном опыте.